臺灣雲林地方法院民事判決 100年度訴字第297號原 告 林惠敏訴訟代理人 李昶欣 律師複 代理人 楊惠雯被 告 吳淑女即金和發銀樓.訴訟代理人 林金陽 律師上列當事人間請求返還保管物事件，本院於民國100 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告黃金元寶貳兩，金條壹拾兩。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣柒仟貳佰叁拾貳元；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾參萬元供擔保後，得假執行；被告以新台幣陸拾柒萬伍仟肆佰伍拾元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人即伊母親林玉女於民國83年12月7 日將每只2 兩重之
金元寶2 只（共4 兩）、每塊重10兩之金條2 塊（共20兩），託由被告保管，嗣林玉女於91年2 月間死亡，因伊為林玉女之唯一繼承人，乃於100 年3 月間催請被告返還上揭物品，然為被告所拒，爰依民法第602 條第1 項、第478 條規定提起本訴。
㈡聲明：被告應返還其金元寶4 兩、金條20兩，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保准予宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠83年12月7 日訴外人林玉女與吳金東固曾共赴伊店內購買金
元寶2 個（每只各1 兩，共2 兩）、金條2 塊（每條各5 兩，共計10兩），並將上開黃金寄存於伊處，惟寄存約1 個月後林玉女與吳金東即全數取回前揭保管物，斯時伊有要求渠等於帳簿上簽名，然因帳簿保管5 年後已銷毀，故無法提出書面證據，惟依一般經驗法則，林玉女於91年2 月死亡，且吳金東尚生存，焉有不取回保管物之理，故實情為渠2 人已將保管物取回。況且系爭保管物為林玉女與吳金東所共同購買，原告是否屬有權請求，尚有可疑。
㈡另前揭黃金自83年12月7 日寄存於伊店內，迄已逾16年餘，顯已罹於消滅時效，伊無返還之義務。
㈢聲明：駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保准免為假執行。
三、本件兩造之爭點在：㈠與被告於83年12月7 日成立本案金塊寄託關係之當事人究為林玉女一人或林玉女與吳金東二人？㈡林玉女生前寄放於被告處之黃金數量若干？㈢被告抗辯已經返還寄託物，是否有理由？㈣被告抗辯請求權罹於時效，是否可採？茲敘述如下。
㈠與被告成立前揭黃金條塊寄託關係之當事人究僅係林玉女一
人或林玉女與吳金東二人？⒈按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受
其拘束，此觀民法第153 條第1 項規定之意旨自明。其次，契約之成立不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律之效力（最高法院20年上字第1727號判例意旨足參）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。
⒉原告主張：伊亡母林玉女於83年12月7 日將黃金條塊寄放
於被告經營之銀樓保管乙節，業據原告提出寶石鑑別證影本1 紙在卷（見卷內第35頁）為證。而被告固不否認前揭寶石鑑別證為其所出具，惟辯以：因鑑別證上抬頭記載有林玉女、吳金東二人，故與其成立黃金條塊寄託契約者，應為林玉女、吳金東二人，非僅林玉女一人而已云云。經查，證人吳金東到庭證稱：「（問：是否知悉林玉女與金和發銀樓之間有關黃金交易的事情？）黃金的事情我不知道，黃金都放在林玉女那裡。（問：是否有與林玉女一起去寄放黃金？）是我和林玉女一起去寄放的。（問：你們寄放在哪裡？）寄放在褒忠。（問：黃金是林玉女的？還是你的？）是林玉女的。」等語在卷（見卷內第45頁）。
參以上揭寶石鑑別證上僅有「林玉女」之署名及鈐蓋「金和發銀樓」統一發票章而已。由上各情可知，與被告成立黃金條塊寄存契約者應僅林玉女一人，吳金東僅係陪同林玉女前往被告處而已。
㈡林玉女寄放於被告處之黃金數量若干？
原告主張：林玉女寄放於被告處之黃金重量為24兩；被告則辯稱：僅有12兩。經由原告所提出之寶石鑑別證其上記載：「黃金元寶二個2 兩，金條二塊10兩，寄存本店」等文義觀之，有關「2 兩」、「10兩」之記載，應是寄託物之數量。
參以原告答稱：其所主張之黃金重量（24兩），無非是根據林玉女之口述而已。職是，本院認被告辯稱本件黃金寄託物之重量僅為12兩乙節，應堪可採。
㈢被告抗辯已將黃金寄託物返還林玉女，是否有理由？
⒈按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據
，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據。負債字據，如債權人主張有不能返還或有不能記入之事情者，債務人得請求給與債務消滅之公認證書，民法第308 條定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。
⒉被告辯稱：林玉女將黃金條塊寄放約1 個月後即已取回云
云，並請求傳訊謝新平及曾文村二人到庭為證。其中謝新平到庭證稱：「（問：是否知悉雙方有關黃金買賣及寄放的事情？）我都不清楚。我只知道林玉女過世前1 、2 年將2 盒黃金拜託我用磚頭把黃金封存在床底下，當時我有問她黃金不是放在金和發銀樓，她說都拿回來了。後來，林玉女過世沒多久，吳金東就要我把黃金拿出來給他。（問：當時有沒有看到林玉女與吳金東去向金和發銀樓取回黃金？）我沒有看到。甚至她將裝黃金的盒子交給我的時候，我也不知道有什麼東西。（問：你既然不知道盒子裡裝的是什麼東西，為何得知裡面有黃金？）她有跟我說她的黃金剩下這些。（問：當時林玉女有無將盒子打開讓你看看裡面有什麼東西？）沒有。後來我將盒子取出交給吳金東的時候也沒有看裡面有什麼東西。（問：你剛才所述林玉女買黃金、寄放黃金的事情都不清楚，為何知道林玉女有將黃金寄放在金和發銀樓？）我是聽林玉女講的。」云云（見卷內第44頁）。另曾文村則到庭證稱：「（問：
今天要來證明何事？）證明吳金東與林玉女將黃金寄放在我媳婦那裡的事情。83年12月下午3 時，他們夫妻有到金和發銀樓取回寄放的黃金。當時我在店裡面有看到。（問：銀樓是你開的嗎？）是我兒子開的。（問：林玉女他們來向你取回黃金的時候，是否只有你在場？）當時我媳婦也在」云云（見卷內第45頁背面）。而觀諸謝新平證述內容，均僅係傳聞證據；且被告所提答辯狀上陳稱：「‧‧‧此有載林玉女、吳金東前往購買黃金之證人謝新平‧‧‧足資作證‧‧‧。」（見卷內第13頁），然本院詢之謝新平如何知悉林玉女有將黃金寄放在金和發銀樓？謝新平竟答稱：我是聽林玉女講的云云，二者所述情節不符，是謝新平所證前揭各情，是否真實，亦非無疑，自不得採為論斷之證據。其次，曾文村固到院證稱：林玉女在「83年12月」下午3 時有到被告銀樓取回寄放之黃金云云。然查，證人曾文村為被告之公公，且依寶石鑑別證上之記載，林玉女至被告處寄存本案黃金條塊日期為「83年12月7日」，另據被告陳稱：林玉女將黃金條塊寄放約1 個月後即已取回云云，則林玉女縱有取回黃金條塊，其時間亦應為「84年1 月7 日」以後之事，詎曾文村竟稱林玉女係於83年12月間即取回前揭寄託物，其所為證述，顯與被告之主張不符，要無可取。此外，被告苟若有將黃金條塊交還林玉女，參之社會事實與經驗，被告亦會要求林玉女將其所開立之寄託憑據返還為是，惟被告前所開立之黃金條塊寄託債權證書（即寶石鑑別證）仍為原告收執中，被告又無從舉證證明其已返還所保管之黃金條塊，揆諸前揭最高法院判例，則難認被告所辯前揭情節要屬真實。
㈣被告抗辯原告之本案請求權已罹於時效，是否可採？
⒈按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄
人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定（民法第602 條第1 項）。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還（同法第478 條）。請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定（同法第125 條）。消滅時效，自請求權可行使時起算（同法第
128 條前段）。因之，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設「一個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，須於一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7 次民事庭會議決議意旨參照）。
⒉被告抗辯原告之本案寄託物返還請求權已罹於時效云云，
無非係以本案寄託契約係於83年12月7 日所成立，而寄託物縱經定有返還期限，寄託人仍得隨時請求返還（民法第
597 條參照），是自83年12月7 日本案寄託關係成立時起，至98年12月7 日止，原告所繼承自林玉女之本案寄託物返還請求權亦已罹於時效為其論據。惟查，被告與訴外人即原告之被繼承人林玉女間成立之消費寄託契約，並未定返還期限，是寄託人雖得隨時請求返還寄託物，但寄託人對於受寄人返還寄託物之請求權，參照前揭最高法院民事庭會議決議意旨，其消滅時效仍應自寄託關係消滅時起算。而原告主張其於「100 年3 月」間始向被告催請返還前揭寄託物乙節，並為被告所不爭執，準此，原告向被告為請求後，須於一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行，職是，被告抗辯原告之本案寄託物返還請求權已罹於時效云云，自非可採。
四、按消費寄託關係，依民法第602 條第1 項後段規定，準用關於消費借貸之規定。而消費借貸依同法第478 條規定，借用人應返還與借用物種類、品質、數量相同之物。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定，同法第233條第1 項亦定有明文。是遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人始得請求依法定利率計算之遲延利息，債務人之負欠若非金錢債務，則縱有遲延給付情事，債權人亦無從請求遲延之利息（最高法院37年度上字第8014號判例意旨參照）。
綜上，訴外人即原告亡母林玉女生前，曾將黃金元寶2 兩，金條10兩寄存於被告所獨資經營之金和發銀樓，則原告本於繼承及消費寄託關係，請求被告返還前揭寄託物，自屬有據，應予准許。至逾前揭部分之請求及請求被告支付法定遲延利息（因黃金條塊非屬金錢債務）部分，則無理由，不應准許。
五、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰酌定相當之擔保金額併予宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，並不影響判決之結果，故未一一論述，亦附此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第三庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 楊淳詒