臺灣雲林地方法院民事判決 100年度訴字第206號原 告 封安宣訴訟代理人 李明諭律師被 告 崧峻生物科技股份有限公司法定代理人 謝徹立訴訟代理人 徐明水律師上列當事人間請求確認股東臨時會決議無效等事件，本院於民國
101 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條定有明文。所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合，亦包括在內（最高法院98年度臺抗字第844 號裁定意旨可資參照）。查本件原告為被告公司之董事，此為兩造所不爭執之事實，故其提起本件訴訟，請求撤銷及確認被告公司於民國（下同）100 年6月1 日召開之100 年第二次股東臨時會（下稱系爭股東臨時會）決議無效，揆諸前開說明，自屬公司與董事間之訴訟，而應由被告公司之監察人代表被告應訴。又被告公司之監察人為訴外人謝徹立，有被告公司之變更登記表在卷足稽（見本院卷一第209-211 頁），故本件訴訟由謝徹立代表被告公司為訴訟行為，自屬適法，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 、2 項亦有明文。又股東會之決議固係法律行為，為法律關係發生之原因，並非法律關係本身，惟股份有限公司股東會之決議為公司之意思決定，公司之一切運作均應依股東會決議之原則行之，故其常為多數法律關係之基礎，若生爭執時，如能就多數法律關係所由生之基礎法律行為予以確認，可使當事人間之紛爭概括解決，應符合訴訟經濟之原則，而無違確認之訴原有救濟之功能，故倘原告提起確認股東臨時會決議無效之訴，確有即受確認判決之法律上利益時，自得准許。而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。查本件原告為被告公司之股東，其主張系爭股東臨時會所為之決議無效，惟訴外人即被告公司原監察人張明葭等股東則認系爭股東臨時會決議有效，則系爭股東臨時會所為之決議是否有效，自屬未臻明確，且將影響原告之股東權益，而該不明確復得以本件確認判決除去，是依前開說明，原告以備位之訴請求確認系爭股東臨時會決議無效，自有即受確認判決之法律上利益存在，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、先位聲明部分：⒈原告為被告公司之股東，擔任被告公司之董事長，任期自
99年6 月25日起至102 年6 月24日止，惟於100 年1 月23日，訴外人張明葭及青山貿易有限公司（指派法人代表為謝徹立，下稱青山公司）違法召集100 年第一次股東臨時會（下稱第一次股東臨時會），會中作成改選董事長及監察人之違法決議，致原告之董事長職權遭到剝奪，原告乃對被告公司提起撤銷及確認第一次股東臨時會決議無效訴訟，同時聲請定暫時狀態之假處分，由鈞院100 年度訴字第50號審理，假處分部分經鈞院以100 年度司執全寅字第
113 號執行命令（下稱系爭執行命令）禁止違法選任之董事、監察人行使職權，並回復原告董事長之職權。
⒉張明葭連任兩屆監察人，雖因系爭執行命令不得行使第一
次股東臨時會所選任為新任監察人之職權，但張明葭自行主張其因系爭執行命令而回復原任監察人職權之權力外觀，竟再次於100 年6 月1 日召集系爭股東臨時會，以其獨斷認定被告公司已無繼續營運之價值，假藉為股東全體利益而欲解散被告公司，並於系爭股東臨時會中強行通過解散決議，會中張明葭不但阻撓原告等股東之發言，且於會後迄今仍未發送股東會決議給全體股東知悉，張明葭假藉行使監察人之職權，造成全體股東之損害，其監察人權力之行使，已失其正當性。
⒊公司法第220 條雖規定：「監察人除董事會不為召集或不
能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」惟最高法院70年度臺上字第510 號判決謂：「公司法第220 條，固規定監察人認為必要時，得召集股東會，但依同法第171 條，股東會之召集，既為董事會之職權，則該第220 條所謂『必要時』，原則上應於董事會不能召開，或不為召開股東會情形下，基於公司利害關係而召集，始為相當。倘董事會無不能召開或不為召開之情形，任由監察人憑一己主觀上意思，隨時擅自行使此一補充召集之權，勢將影響公司正常營運狀態，殊失立法原意。」⒋原告前於100 年1 月21日下午1 時召開被告公司100 年度
第一次董事會（下稱第一次董事會），並於討論事項第一案作成訂於100 年4 月29日召集股東常會之決議，嗣因原告董事長之職權遭第一次股東臨時會違法選任之董事、監察人剝奪，而違法選任之董事會亦未依照第一次董事會決議執行，致100 年4 月29日之股東常會並未正常舉行。惟原告於系爭執行命令回復其董事長職權後，為全體股東權益著想，再於100 年5 月31日舉行董事會，並作成於100年7 月29日下午1 點舉行股東常會之決議，顯見被告公司並無公司法第220 條所規定「董事會不為召集或不能召集股東會」之情形。被告公司已連續兩年盈餘，業務逐漸拓展，原本預計今年即可彌平帳上虧損開始獲利，故亦無停止公司經營或解散之「必要」。
⒌張明葭既擔任被告公司前後兩屆監察人，其於第一次股東
臨時會選任監察人後，並未監督違法選任之董事會延續第一次董事會決議於100 年4 月29日召開股東常會，已失職在先，且於原告以系爭執行命令禁止第一次股東臨時會選任之新任董事、監察人行使職權後，竟以原任監察人身分再次召集系爭股東臨時會，並強行通過公司解散案，顯見張明葭係以公司存廢為手段，報復原告以系爭執行命令禁止其所召集之第一次股東臨時會決議之執行，其因個人私怨而濫用監察人之權力，造成全體股東利益之損害。
⒍公司法第220 條所規定之「必要性」縱由監察人認定，法
院亦應依召集當時客觀情形加以審視，非得由監察人逕自主張即召集，否則將破壞公司正常營運之機制，反造成全體股東權益之損害。查張明葭於100 年6 月1 日違法召集系爭股東臨時會時，其所寄發之開會通知第三項記載其召集之依據為公司法第220 條之規定，並以「現因本監察人認為崧峻公司現況已無繼續營運之價值，為顧及全體股東利益，有必要在此召集股東臨時會，就公司是否繼續經營或解散，提交全體股東公決，乃依法召集本次股東臨時會」等語，主張有召集系爭股東臨時會之必要性，然並無說明理由及依據為何，即擅自召集系爭股東臨時會決議解散公司，其召集理由及合法性，顯有不足。再者，依張明葭所寄發系爭股東臨時會之會議紀錄第一案公司解散之說明，張明葭以被告公司董監事目前遭鈞院100 年度裁全字第
2 號假處分裁定停止職權中，致公司無法正常營運，訴外人即公司主要技術人員張佑寧之離職，造成公司業務停滯等理由，認為有解散公司之必要。然由上開假處分裁定可知，被告公司仍由原任董監事執行職務，並未造成公司營運之中斷。且就新舊任董監事名單相比較，實質上假處分禁止執行職權之效力僅及於董事3 人，並未造成重大之變更。且被告公司為原告所創立，原告為國立臺灣大學（下稱臺大）化學研究所畢業，被告公司創辦之核心技術本即由原告所研發，張佑寧為大葉大學食品學系畢業，僅因與原告交往時協助原告，才知悉相關技術，並非張明葭所稱公司之核心技術人員，張佑寧之離職對公司業務並無任何影響，張明葭於系爭股東臨時會之說明，顯係灌輸在場股東錯誤訊息，進而企圖主導股東會決議解散公司，以遂行其報復原告之意圖。綜上所陳，張明葭違法召集系爭股東臨時會，自始即未向全體股東陳明有何召集之「必要」，且於系爭股東臨時會開會時，亦未向全體股東據實陳報相關事實，故系爭股東臨時會之召集，顯係違反公司法第22
0 條之規定，原告依公司法第189 條及最高法院88年度臺上字第2886號判決之意旨，請求撤銷系爭股東臨時會決議，係有理由。
⒎被告公司自92年創辦以來，初期雖因推展業務艱辛，尚無
盈餘，但自95年起已逐步獲利，至99年幾可彌平，預計10
0 年度第1 季可轉虧為盈，然因原任監察人張明葭、謝徹立等人違法召集第一次股東臨時會，造成經營權動盪，現欲以解散公司達其報復目的，股東心血將無從回報，付諸流水。至99年12月31日止，被告公司資產總計為新臺幣（下同）26,130,785元，股東權益為24,587,059元，每股淨值為9.44元，倘若依先前公司股東會決議購置目前承租之廠房土地，依工業區租金可折抵購地價金計算，目前已付1,909,891 元，實質上被告公司資產應為28,060,676元，股東權益為26,496,950元，每股淨值為10.2元。而系爭股東臨時會決議將被告公司解散，如清算期間為一年，則需支出清算人報酬250 萬元，扣除租金682,104 元、預付費用333,034 元及廠房拆除預估費用200 萬元，購置之原料以三成價格出清，共計損失437,976 元，流動資產為10,616,980元，固定資產中之房屋及建築為零，機器設備、辦公設備及其他設備以拍賣行情三成計算，固定資產為925,
464 元，存出保證金可能被沒收而歸零，資產總計為11,542,444元，股東權益剩9,998,718 元，每股淨值僅餘3.8元。綜上所陳，股東會強行進行解散清算，反將公司由營運攀升之榮景中強行斬斷，顯不合理，實已嚴重侵害股東既有權益，而此重大損害，張明葭未曾告知全體股東，致影響股東之正確判斷，於股東會中做出錯誤之決定，其召集股東會之主張，顯非有據。
⒏又張明葭所稱之核心技術人員張佑寧離職後，先於100 年
6 月9 日申請登記新通生物科技股份有限公司，後於100年7 月11日申請設立崧育生物科技股份有限公司（下稱崧育公司），經營項目與被告公司幾近相同，顯有公司商業機密外流之嫌。且張明葭於崧育公司擔任監察人一職，顯見其與張佑寧之交情匪淺，不僅投資該公司，並親自監督該公司營運，則張明葭是否應就此事陳明，且崧育公司設立時間在解散被告公司之後，是否有利益衝突之疑慮，實應向全體股東釋明。
⒐張明葭於鈞院以100 年度全字第19號及臺灣高等法院臺南
分院以100 年度抗字第128 號民事裁定禁止其於本件訴訟確定前不得行使清算人職務，然至100 年9 月止，訴外人張明葭仍持續以公司清算人身分向訴外人即目前帳戶保管者鄭楓寧請款核銷多筆費用，顯見其無視鈞院裁定，違反執行命令，悍然挑戰司法威信，並有挪用公款，涉犯侵占、背信等罪嫌。
⒑100 年1 月間原告對張明葭提出侵占之告訴，當時雖可證
明其將基礎文件拿走，但無法證明其將基礎文件所載之技術占為己有並從中獲利，因此該案為不起訴處分結案。但張明葭早在100 年7 月時，即將公司之技術資料交給張佑寧，並與張佑寧合開崧育公司，該公司之營業項目與被告公司完全相同，另其二人在高雄市○○區○○路設廠，最近也出貨給被告公司之舊客戶，亦對被告公司為多項攻擊。另張明葭在法院禁止其行使清算人職權期間，隱匿其清算人職務被假處分之事實，以清算人名義向鄭楓寧請款，請款項目包括拜訪客戶及購買原料，由此可證張明葭有挪用公款之事實，故張明葭想要解散公司，純係為了自己謀利。另系爭股東臨時會開會當天，以委託書委任他人出席之股東事後得知開會結果是要解散公司後，都向原告抗議，且表示張明葭行使委託書所未授權之內容，表明要對張明葭提告。
⒒先位聲明：請求撤銷系爭股東臨時會之決議。
㈡、備位聲明部分：⒈無召集權人召集之股東會即非合法成立之股份有限公司之
意思機關，自不能為有效之決議，亦即其決議當然無效，無待股東訴請法院撤銷。張明葭因違法召開第一次股東臨時會，試圖改選董事、監察人以全面掌握公司營運主導權，而遭鈞院以系爭執行命令禁止行使改選後之董事、監察人職權，惟其仍再度強行召開系爭股東臨時會欲解散公司，會中原告等人試圖將公司營運狀況對全體股東說明，卻遭制止且不被列入發言紀錄，之後並強行通過解散公司決議，顯見張明葭係以玉石俱焚之方式報復原告以系爭執行命令禁止其所召集之第一次股東臨時會決議之執行。
⒉張明葭雖主張縱其因系爭執行命令而不得行使第一次股東
臨時會所選任為監察人之職權，亦得與原告同時因系爭執行命令而回復原任監察人之職權，然從其召集系爭股東臨時會之行為上卻難以分辨其行使監察人職權之身分及初衷，從張明葭前後兩次強行召集股東臨時會觀之，系爭股東臨時會之召集，顯係本於其所召集之第一次股東臨時會決議遭原告以系爭執行命令禁止之個人私怨為出發點，並非本於原任監察人職權而為全體股東之權益著想。張明葭係以第一次股東臨時會所選任之監察人地位而召集系爭股東臨時會，並未遵照系爭執行命令所載禁止其為監察人之行為，故張明葭非屬有召集股東會權限之人，其所召集之系爭股東臨時會為違法召集，系爭股東臨時會決議無效。
⒊按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效；監察人不
得兼任公司董事、經理人或其他職員；清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同；清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會承認後，並即報法院。前項表冊送交監察人審查，應於股東會集會10日前為之。對於第1 項之檢查有妨礙、拒絕或規避之行為者，各處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，公司法第191 條、第222 條、第324 條、第326 條分別定有明文。故公司監察人除不得為公司董事外，尚因公司法在股份有限公司清算規定中，監察人需負責審查清算人就任申報及清算完結後清算人造具之各類簿冊，因其職務上角色衝突，故亦不得兼任公司清算人，經濟部92年12月24日經商字第09202263550 號函亦同此旨。再按董事、監察人與公司間係成立委任契約關係（公司法第192 條第4 項、第216 條第3項），而當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。故董事、監察人一經提出辭職，無須公司同意，即失其董事之身分，並不以經股東會或董事會之決議為生效要件。又非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第95條第1項前段規定亦明。系爭股東臨時會之會議紀錄第一案為被告公司解散案，第二案為選任公司解散後之清算人，兩案皆為張明葭所提案，而臨時動議為追認公司代表之訴訟權，故當日僅討論上開兩案及臨時動議，被告並無他事向股東會呈報或決議，因此當日張明葭並未向系爭股東臨時會表達辭任公司監察人之意思表示，而係以監察人身分同時被選任為公司清算人。再者，張明葭於100 年6 月10日向經濟部申請公司解散變更登記資料中，檢附自行簽署辭任監察人之辭職書（日期為100 年6 月2 日）及就任清算人之就任同意書（日期為100 年6 月3 日），自稱其為被告公司100 年6 月3 日就任之清算人，以公司代表人自居申請公司解散登記，依上開資料顯示張明葭辭任監察人之意願，最早應於100 年6 月2 日至100 年6 月10日間發生，惟監察人之辭任，如非以對話而為意思表示，應以其意思表示到達股東會或董事會時生效，已如前述，張明葭既未於系爭股東臨時會中表達辭任監察人，且系爭股東臨時會亦未解除其監察人職務，則其被選任為清算人之決議因違反法令而屬無效之選任，故張明葭於100 年6 月10日以清算人自居申請公司變更登記，亦為違法申請之無效變更。又張明葭於100 年6 月17日以存證信函通知原告辭任被告公司監察人之意思表示，原告於100 年6 月20日收到上開存證信函，故張明葭之辭任自100 年6 月20日到達公司董事會代表人即原告時方發生效力。
⒋再依公司法第325 條規定：「清算人之報酬，非由法院選
派者，由股東會議定；其由法院選派者，由法院決定之。」清算人之選任依法應定其報酬，股東會應於選任清算人時一併決議其報酬，該清算人之選任方式方為完備，然系爭股東臨時會中雖通過選任張明葭為清算人，但並未決議清算人之報酬，而張明葭於系爭股東臨時會後即急於行使清算人之職權申請公司解散登記，難謂合法。
⒌綜上所陳，系爭股東臨時會之決議，除其召集之程序有無
召集權人召集系爭股東臨時會，系爭股東臨時會決議無效之疑義外，其選任張明葭為清算人之決議，亦因違反法令而無效。
⒍備位聲明：請求確認系爭股東臨時會決議無效。
二、被告之答辯：
㈠、按「監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189 條規定，由股東自決議之日起1 個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效。」有最高法院86年度臺上字第1579號判決意旨可資參照。張明葭於被告公司100 年1 月23日第一次股東臨時會改選全體董事、監察人之前，即係被告公司之監察人，故張明葭於被告公司第一次股東臨時會獲任為監察人之職務雖經系爭執行命令禁止於鈞院100 年度訴字第50號民事訴訟事件確定前行使，依法張明葭仍得行使該次股東臨時會決議前所擁有之監察人職權，則張明葭以第一次股東臨時會改選前原任監察人之地位召集系爭股東臨時會，並不違背鈞院100 年度全字第2 號假處分裁定意旨。亦即張明葭以被告公司第一次股東臨時會改選前原任監察人之地位召集系爭股東臨時會，並非無召集權人召集股東會。又系爭股東臨時會係由張明葭以被告公司99年6 月25日股東會決議選任之監察人地位所召集，非被告公司第一次股東臨時會決議選任之監察人地位所召集，此參原告起訴狀所附原證5 號被告公司系爭股東臨時會開會通知書所載即明。則原告主張張明葭係以第一次股東臨時會所選任監察人之地位召集系爭股東臨時會，張明葭非屬有召集股東會權限之人，該股東會決議無效云云，顯與事實不符，其所提確認系爭股東臨時會決議無效之備位訴訟，顯無理由，應予駁回。
㈡、次按「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」公司法第220 條定有明文。又「依最高法院判例，原條文所謂『必要時』，應以『不為召開股東會，或應召集而不為召集股東會，基於公司利害關係有召集股東會必要之情形，始為相當。』爰予配合修正。除董事會不為召集或不能召集情形下，為積極發揮監察人功能，由監察人認定於『為公司利益，而有必要』之情形，『亦』得召集之。」有公司法第
220 條修正理由可資參照。原告雖援引最高法院70年度臺上字第510 號判決意旨，主張公司法第220 條規定監察人認為必要時，得召集股東會，原則上應於董事會不能召開，或不為召開股東會情形下，基於公司利害關係而召集，始為相當。惟查與此判決內容相同之最高法院77年臺上字第2160號判例業經最高法院95年度第14次民事庭會議決議不再援用，理由為法律已修正，本則判例不合時宜，則最高法院70年度臺上字第510 號判決亦不得再援用，原告自不得援引為有利於己之主張。由於公司法第220 條已明定監察人為公司利益於必要時得召集股東會，不限於董事會不為召集或不能召集股東會之情形，原告主張其於第一次董事會作成100 年4 月29日召開被告公司股東常會之決議，再於100 年5 月31日舉行董事會，並無「董事會不為召集或不能召集」之情事，系爭股東臨時會之召集明顯違反公司法第220 條規定，請求依公司法第189 條規定撤銷，顯無理由。
㈢、張明葭基於監察人應盡之忠實及注意義務，出於維護被告公司之利益，衡酌相關事證，認為有召集系爭股東臨時會之必要性，此部分職權之行使，應有「經營判斷法則」之適用，原告應予尊重，且司法亦不應過度介入審查。蓋因監察人為股份有限公司之法定、必備、常設之監督機關，職司公司業務執行之監督與公司會計之審核，監察人之職權除得行使監察權、調查公司業務及財務狀況，查核公司會計表冊，在特定狀況下可代表公司與董事交涉與訴訟外，為有效發揮監察權，藉以監督公司業務之正常，有主動召集股東會之權限。按公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第8 條第2 項、第23條第1 項分別定有明文。此規定係於90年公司法修正時所增訂，主要參考英美法之規定，增訂公司負責人應對公司踐行忠實及注意義務，明確規定公司負責人執行業務違反忠實及注意義務時之損害賠償責任，以補原公司法規定之缺漏。關於公司負責人注意義務違反之審查，美國法院採取著名之「經營判斷法則」作為認定之基準。所謂「經營判斷法則」，係推定經營公司之人，於進行經營決策時，已善盡調查之能事，並且基於誠信之判斷，認為所採取之決策最有利於公司之利益者。我國公司法既參考英美法，明文規定公司負責人於執行職務應盡忠實及善良管理人之注意義務，則在判斷公司負責人執行業務有無盡其義務時，自應以「經營判斷法則」為其標準。事實上，目前實務上亦漸採用「經營判斷法則」審查董監事之行為，應可認「經營判斷法則」已漸為我國法院審查公司負責人是否盡忠實及注意義務時所採納。而監察人於執行職務時亦為公司負責人，監察人為公司利益認有必要召開股東會，行使主動召集股東會之職權，有無盡忠實及注意義務，自應有「經營判斷法則」之適用，同時司法不應於事後為過度審查，彷彿替代監察人進行決策，干涉公司之經營。張明葭召集系爭股東臨時會確實基於維護被告公司之利益而有其必要性，進行此項決策時，對於被告公司當時之營運狀況及股東關係等已善盡調查之能事，並且基於誠信之判斷，認為所採取之決策是最有利於公司之利益。蓋因：
⒈被告公司為具有濃厚封閉性質之公司，公司股東人數少，
投資被告公司係出於彼此間之情誼及信任，被告公司主要業務為家畜飼料等產品之研發與銷售，飼料等產品研發核心技術即菌種之培養由被告公司創辦人張佑寧所提供，當初被告公司大股東張明葭及青山公司是看中及信任張佑寧之技術，始投資被告公司，合計佔被告公司股權達百分之57。另外，其他股東與原告及張佑寧均具有親戚或朋友關係，顯示被告公司為具有濃厚封閉性質之公司，公司之維繫建立於股東間之信賴及共識之基礎上。另產品之生產則由具有經驗之員工所負責，所生產之飼料等產品品質漸獲客戶信賴，由此可知，股東間相互之信賴、技術及員工之穩定、客源推展之持續，為被告公司存續之三大要素。
⒉被告公司營運狀況原本穩定發展，卻因原告與訴外人即被
告公司職員塗宣慈發生婚外情，違法結合訴外人中國興業公司企圖掏空被告公司核心技術而變調。包括原告為取悅塗宣慈，不僅任用塗宣慈之親友，更常發生工作權責劃分不清，引起員工強烈反彈，員工紛紛掛冠離去或遭原告惡意解雇，嚴重破壞公司人事制度，員工流動頻繁導致產品品質不穩定，致使公司客戶投訴及抱怨，衝擊公司營運，影響公司之發展。此外，原告以被告公司名義收購訴外人即被告公司股東許見銘之股份再轉讓與中國興業公司，並安排中國興業公司取得被告公司二席董事之席次，原告引進中國興業公司進入被告公司董事會後，即一再逼迫張佑寧交出被告公司營業項目之核心技術，並要求張佑寧離開被告公司，加上其與中國興業公司過從甚密等跡象，原告顯然有奪取被告公司核心技術之背信情事，自無獲得大多數股東之信賴。原告以少數股權掌握被告公司，企圖結合中國興業公司奪取被告公司核心技術轉往中國發展，經過被告公司另一監察人謝徹立調查後發現並非虛構，因而召集第一次股東臨時會，於高達百分之76比例股東之支持下，作成改組被告公司董事、監察人之決議，希望扭轉原告造成被告公司經營之困境。孰料，原告心有不甘，不顧股東間情誼及互信之基礎，竟對多位股東及被告公司提起多項民、刑事訴訟，企圖繼續掌控被告公司。
⒊原告擔任被告公司董事長期間，未顧及公司資金來自股東
及公司因其經營不當長期虧損之局面，竟然假公濟私胡亂花用公款，直接損及公司及股東之利益。另原告不顧擔任被告公司董事長一職，應為被告公司利益專心衝刺業務，竟違反競業禁止，於與被告公司營業項目相同之元昌國際股份有限公司（下稱元昌公司）擔任長期顧問，並自99年
7 月30日起擔任元盟開發股份有限公司（下稱元盟公司）董事職務，而元昌公司及元盟公司均為中國興業公司之子公司，而原告多次召開被告公司董事會之地址，竟不避諱選在中國興業公司、元昌公司、元盟公司營業所舉行，顯示原告已有捨棄被告公司利益，與中國興業公司密謀之情事。
⒋張明葭審酌上開情事，認為被告公司存續之三大要素已經
動搖，被告公司及股東間纏訟不已，顯示被告公司與股東間原先所存有之信任感已喪失殆盡，被告公司當初成立之最重要基礎既已不存在，被告公司營運即無維持之必要，為維護股東之利益，被告公司勢必走上解散一途。張明葭為維護多數股東及被告公司利益，並於眾多股東之要求下，召集系爭股東臨時會，希望透過集會方式，由股東依法自主決定被告公司之存續。因此，張明葭召集系爭股東臨時會並非無所本，亦非為自身利益主觀恣意為之，在善盡調查之能事後，基於誠信作成最有利於被告公司及股東利益之決策，屬於經營判斷法則之合理範疇，應認其執行業務已盡忠實及注意義務，召集系爭股東臨時會有其必要性，原告不應要求法院干涉過度審查，主張違法。
㈣、系爭股東臨時會於100 年6 月1 日召開時，當日出席率高達百分之94.0499 ，包括原告及中國興業公司（指派陳健勝出席）。依據當日開會光碟譯文可知，當日會議中，原告發言最多，訴外人即中國興業公司代表人陳健勝其次，所以張明葭並未阻止原告發言，而且已於開會通知上載明解散之意旨，使股東事先知悉此會議將討論公司解散之議案，讓股東有深思之時間。開會當日有訴外人即現場監票人王瑞琮及計票人鍾慧玲，且張明葭製有表決票、選舉票，在全體股東三分之二以上出席，出席二分之一以上股東同意，通過解散決議，一切符合公司法之規定。張明葭即便是被告公司最大股東，其股權只佔百分之30.71 ，若無其他股東同意（青山公司佔百分之26.68 ，兩大股東加起來只有百分之56.99 ），亦無法召集系爭股東會及提出並通過此等重大決議。顯見，不再與原告繼續合作經營被告公司，並且設定停損點，是絕大多數股東之共同心聲，更足以對照張明葭當初確實受大部分股東之要求，符合大多數股東利益而召集系爭股東臨時會。因此，系爭股東臨時會作成解散被告公司之決議，並無原告所稱強行通過之問題。
㈤、綜上，張明葭召集系爭股東臨時會，係綜觀被告公司於原告經營下，弊病叢生，為維護公司及股東之利益，認有其必要性，且由決議結果獲得高達百分之73.10 比例之股東表決通過，顯示系爭股東臨時會之召集獲得大多數股東之支持，原告請求撤銷系爭股東臨時會決議，要無理由，請依公司法第189 條及第189 條之1 規定，駁回原告之訴。
㈥、公司法第322 條所規定之法定清算人，係當然就任，無需清算人為就任之承諾，不發生清算人為辭任之意思表示是否須經公司同意之問題。而章程規定股東會選任或法院選派之清算人，因需清算人為就任之承諾，其與公司之關係，既係因選任行為及承諾表示而成立之委任關係，依最高法院62年臺上字第262 號判例及經濟部80.9.7商223815號函釋意旨所示，股份有限公司股東臨時會選任之清算人，一經提出辭職，無須公司之同意，即當然失其清算人之身分。另公司法第324 條、第192 條第4 項規定，公司與董事間之關係，係因選任行為及承諾表示而成立之委任關係，清算人亦同此理，雖經公司選任為清算人，但未承諾願意就任前，與公司間並不具有委任之關係。張明葭於系爭股東臨時會選任其為清算人時雖具有被告公司監察人之身分，惟張明葭並未因受選任為清算人之決議成立而當然、立即就任清算人職務，自無監察人兼任清算人致違反公司法第222 條規定之問題。因此系爭股東臨時會選任張明葭為清算人之決議，其決議本身並無違反公司法第222 條、第324 條、第325 條及第191 條規定之虞，該決議當然合法有效。至於張明葭於決議後是否承諾同意就任清算人，是否與被告公司成立清算人之委任關係，是否尚未喪失監察人身分，均為系爭股東臨時會選任張明葭為清算人後，張明葭如何就任始不抵觸禁止監察人兼任公司其他職務之規定所生問題，與系爭股東臨時會決議是否合法有效無關。
㈦、被告公司自系爭股東臨時會決議解散時起，依公司法第24條規定，應行清算，清算事務本應由清算人執行之，此時董事會因已不存在，原董事已不得執行職務、經營公司業務，以免違背股東會解散之決議，及對清算人執行職務產生衝突，此時應由清算人代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。雖系爭股東臨時會選任張明葭為清算人，惟在張明葭承諾就任前，被告公司將處於無清算人之狀態，為確保被告公司股東之利益，應依公司法第322 條第1 項本文規定，由原董事當然就任擔任清算人，其清算人職務則於張明葭就任時當然終止。經查，系爭股東臨時會於100年6 月1 日召開，由於被告公司於第一次股東臨時會所選任之董事、監察人之職權因原告聲請假處分獲准而無法執行，應由99年6 月間所選任之董事即原告、訴外人林可欣、塗宣慈、張佑寧、王瑞琮、監察人即張明葭、謝徹立執行職務。因此在張明葭就任清算人前，被告公司應由原告及林可欣、塗宣慈、張佑寧、王瑞琮等五位董事擔任清算人。又依公司法第334 條準用同法第85條第1 項前段規定，清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。因原告等五人未推定由何人代表被告公司，故原告等五人均可對外單獨代表被告公司，亦為公司之負責人。又張明葭於系爭股東臨時會後已當面向張佑寧、王瑞琮、監察人謝徹立等人提及將於100 年6 月2 日辭任被告公司監察人職務，並於100 年
6 月3 日就任清算人後，再辦理相關業務，其辭任監察人及就任清算人之意思表示已為代表被告公司之張佑寧及王瑞琮等人了解而發生效力，張明葭並提出辭職書及願任同意書為證，以就任後清算人地位向經濟部中部辦公室申請被告公司之解散登記。由此可知，張明葭於同意擔任被告公司清算人職務之前，已先辭去被告公司監察人職務，根本無所謂張明葭身為監察人又兼任清算人之問題。退步言之，縱認張明葭於就任清算人前，原告為被告公司之唯一代表，有關張明葭辭任被告公司監察人及就任清算人之意思表示應由原告代為受領始生效力，惟原告已自認係於10
0 年6 月20日收到張明葭辭任監察人之通知，自當日起始發生終止被告公司委任張明葭為監察人之效力，然張明葭就任為被告公司清算人之通知，為原告所受領之時間應係
100 年7 月28日，則張明葭就任被告公司清算人最早應於
100 年7 月28日始生效力。準此，張明葭於100 年7 月28日就任清算人前之100 年6 月20日已辭去監察人職位，並無監察人兼任清算人之問題。
㈧、清算人之報酬，非由法院遴選者，由股東會議定，由法院選派者，由法院決定之，固為公司法第325 條第1 項所明定，惟此項規定並未強制規定解散清算之公司應於何次股東會議定清算人之報酬，尤其清算中公司之法人人格仍然存續，除執行業務之股東或董事之職務改由清算人擔任外，股東會仍為法人之意思機關，得行使原來之職權，惟其職權之行使，僅在清算目的範圍內始得為之，此有法務部74年8 月30日（74）法律字第10836 號函可稽。而清算人、監察人於公司清算期間，有召集股東會之權限及義務，此亦有經濟部95年2 月6 日經商字第09502008820 號函可資參照。由此可知，股東會決議解散而選任清算人時，雖未同時議定清算人之報酬，並未違法。
㈨、被告公司主要產品係倚賴訴外人即日本東京大學農業化學博士林新通所研究出之微生物飼料添加劑之技術為主，而張佑寧是林新通博士之義女，陪伴林博士在實驗室共度四個寒暑，深受林博士信任，同時林博士亦無償將技術傳授予被告公司。原告雖為臺大化學研究所畢業，惟原告所修習課程為化學，與上開微生物學一點關係也沒有，更與食品研究完全無涉。反觀張佑寧自大業大學食品科技系畢業，並以第二名錄取研究所，修習食品生物課程、食品添加物、農業微生物科技，各科成績優異，以上可證明張佑寧才是被告公司核心技術之持有者。張佑寧身為被告公司之核心技術人員，卻因原告外遇事跡敗露，無故要求張佑寧離職，被告公司之營運頓時陷入危機，張明葭身為公司監察人及最大股東，基於公司整體利益之判斷，列為召集股東臨時會之考量因素，自無不合。
㈩、公司是否進行解散，並未以公司虧損為要件，公司即使獲利甚多，然因公司前景不明或股東不能團結，缺乏一致目標等因素，公司股東仍決議解散，並無不可。尤其公司之存續與否除盈虧因素外，最重要為公司股東間之信任及員工之素質及向心力，公司一時之獲利，若因少部分經營者胡作非為，破壞公司股東間之信任，對於公司人事制度恣意破壞，仍難保長期之發展。本件被告公司所遭遇之狀況即是如此，原告辯稱被告公司持續獲利，不應解散云云，顯然不諳上述公司法規及經營之道，更顯其不適任。
、原告主張被告公司資產以99年12月31日為基準，實質資產應有28,060,676元，每股淨值10.2元，如果清算後，資產為11,542,444元，每股淨值為3.8 元，未見有任何憑據，純屬個人恣意推測主張，毫無可採。況依被告公司99年度營利事業所得稅結算申報書所示，被告公司99年度之營業淨利為-1,831,789元，營業淨利率為-39.85% ，資產負債表上載明累積盈虧為-9,385,703元，每股淨值不可能高於面額10元，原告所言，顯不實在。
、原告主張張佑寧離職後另申請登記新通公司及崧育公司部分，與本件之認定完全無關。且張明葭已非被告公司監察人，本可自由投資事業。又張明葭並未執行清算人職務，純係因地緣關係，受股東之委託，監管新任董事長鄭楓寧所持有被告公司資金之流向，原告質疑顯有誤會，亦與本件無關。另張佑寧係自被告公司離職後，才開設上開二家公司，且其與被告公司未簽訂競業禁止契約，亦無轉讓技術而排除再利用之約定。況且，原告自被抓姦在床後迄今，從未給付家庭生活費，甚至連雙方所生女兒之發展遲緩治療費用亦分文未付，張佑寧為賺錢養家而另尋出路，並無不妥。
、張明葭是婦產科醫師，不懂公司經營，也無相關之技術，擔任崧育公司監察人職務，純粹是資金入股，幫助張佑寧成立公司。崧育公司成立是因為被告公司解散，為了謀生才成立，不是為了成立新公司才解散被告公司。另張明葭以清算人名義請款，是應鄭楓寧之要求，支付被告公司決議解散後之必要開銷，並未用來支付崧育公司購買材料之費用。另股東反悔授權委託出席系爭股東臨時會之事，與系爭股東臨時會召集程序是否違法無關。
、答辯之聲明：原告先位之訴及備位之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告為被告崧峻公司之股東，並自99年6 月25日起，擔任董事長職務。
㈡、被告公司於100 年1 月23日，由訴外人張明葭及青山公司代表人謝徹立召集100 年度第一次股東臨時會，會中作成改選鄭楓寧為董事長、訴外人王淑惠、陳美娟及張佑寧、王瑞琮為董事，謝徹立、張明葭為監察人之決議，業經原告提起確認第一次股東臨時會之決議無效等訴訟，由本院
100 年度訴字第50號審理在案，第一審判決原告敗訴。
㈢、原告並對第一次股東臨時會聲請定暫時狀態之假處分，經本院於100 年4 月22日以100 年度全字第2 號裁定「聲請人封安宣以新臺幣各10萬元為下列各人分別供擔保後，在本院100 年度訴字第50號訴訟事件確定前，下列各人不得依崧峻公司於100 年1 月23日舉行之股東臨時會決議行使下列職權，並不得向主管機關申請變更崧峻公司負責人及董事、監察人名單，且應由原任董事（包括董事長）、監察人執行職務；不得行使董事職權者：相對人鄭楓寧（包括本於該董事長職務被選為董事長之職權）、王淑慧、張佑寧、王瑞琮（即青山公司代表人）、陳美娟（即青山公司代表人）。不得行使監察人職權者：相對人張明葭、謝徹立（即青山公司代表人）」。
㈣、張明葭於100 年6 月1 日又召集系爭股東臨時會，作成將被告公司解散之決議，並選任張明葭為清算人。原告對系爭股東臨時會聲請定暫時狀態之假處分，經本院於100 年
6 月30日以100 年度全字第19號裁定「聲請人封安宣以新臺幣10萬元為相對人張明葭供擔保後，在本院100 年度訴字第206 號訴訟事件確定前，相對人張明葭不得依崧峻公司100 年6 月1 日股東臨時會解散公司決議執行公司清算人職務」，訴外人張明葭不服提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院以100 年度抗字第128 號駁回抗告。
㈤、原告於100 年1 月21日下午1 時召開被告公司100 年度第一次董事會，作成訂於100 年4 月29日召開股東常會之決議，惟因原告依經濟部之變更登記於100 年4 月6 日將董事長職務交予鄭楓寧行使，鄭楓寧於100 年5 月20日才又將董事長之職務轉由原告行使，故100 年4 月29日之股東常會並未舉行。
㈥、原告於100 年5 月31日再舉行董事會，作成於100 年7 月29日下午1 時舉行股東常會之決議。
㈦、系爭股東臨時會之開會經過，詳如原證六之錄音光碟譯文所載。
四、兩造爭執之事項：
㈠、系爭股東臨時會之召集程序是否符合公司法第220 條之規定？
㈡、訴外人張明葭召集系爭股東臨時會作成解散被告公司之決議，是否為無效之決議？
㈢、系爭股東臨時會決議選任張明葭為被告公司之清算人，是否違反法令而無效？
㈣、系爭股東臨時會決議選任張明葭為被告公司之清算人，但未決議清算人之報酬為何，該決議是否違反法令而無效？
五、得心證之理由：
㈠、有關系爭股東臨時會之召集程序是否符合公司法第220 條之規定部分：
⒈按公司法第220 條於90年11月12日曾經修正，修正後（即
現行法）之規定為：「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」修正之理由謂：「一、依最高法院77年臺上字第2160號判例，現行條文所謂『必要時』，應以『不能召開股東會，或應召集而不為召集股東會，基於公司利害關係有召集股東會必要之情形，始為相當。』爰予配合修正。二、除董事會不為或不能召集情形下，為積極發揮監察人功能，宜參考德國股份法之立法例，由監察人認定於『為公司利益，而有必要』之情形，亦得召集之。」可知公司法第220條賦予監察人股東會召集權之前提要件，係以「為公司利益而有必要」為主，而「董事會不為或不能召集股東會」為「為公司利益而有必要」之例示情形，故公司法有關監察人召集股東會之事由，不侷限於董事會不能召開或應召集而不為召集股東會之時，僅需於「為公司利益而有必要時」，即可單獨召集股東會，以提高監察人監督董事之功能。本件原告雖提出最高法院70年度臺上字第510 號判決，主張公司法第220 條所謂「必要時」，原則上仍應於董事會不能召開或不為召集股東會情形下，基於公司利益關係，始得為之，核屬修法前之舊見解，既與90年11月12日之修法理由明顯不合，自無可採。
⒉而所謂「為公司利益而有必要」之情形，前開立法理由已
明示「由監察人認定」，則法院雖非不得於受理此類訴訟時，依召集當時之客觀情形加以審視，但不應過度干涉，如非明顯違法，即應適度加以尊重。經查：
⑴被告陳稱原告與訴外人塗宣慈發生婚外情，原告為取悅
塗宣慈，不僅任用塗宣慈之親友，更常發生工作權責不清，引起員工強烈反彈，員工紛紛掛冠離職或遭原告解雇，嚴重破壞公司人事制度，員工流動頻繁導致產品品質不穩定，致使公司客戶投訴及抱怨，影響公司營運及發展等情，有原告所不爭執之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第10431 號起訴書及臺灣高雄地方法院100 年度易字第1043號刑事判決、客戶寄給被告公司之信件、員工向被告公司股東陳情之信件及第一次董事會會議記錄在卷可證，堪信為真實（見本院卷一第13
9 、97-98 、141-144 、113-126 、28頁，本院卷二第114-116頁）。
⑵又被告陳稱原告以被告公司名義收購訴外人許見銘之股
份再轉讓與訴外人中國興業公司，並安排中國興業公司取得被告公司二席董事之席次，之後即一再逼迫訴外人張佑寧交出被告公司營業項目之核心技術，並要求張佑寧離開被告公司，原告並擔任中國興業公司之子公司元盟公司之董事等情，復有原告所不爭執之被告公司變更登記表、股份轉讓協議書及訴外人謝徹立製作之「本人開始深入瞭解崧峻目前營運問題之原委及過程」在卷足憑（見本院卷一第87-88 、89、105-106 頁）。此外，原告另對訴外人張明葭及謝徹立提出侵占之告訴，對張佑寧提出妨害自由之告訴，被告公司並對原告提出竊佔及背信之告訴等情，為兩造所不爭執，復有臺灣雲林地方法院檢察署刑事傳票、臺灣雲林地方法院檢察署通知及臺灣臺北地方法院檢察署通知在卷可按（見本院卷一第137 、147 、148 、152 頁），足證被告陳稱原告已無法獲得大多數股東之信賴，被告公司股東間之信任已喪失殆盡，公司成立之重要基礎已不復存在等情，尚非子虛。
⑶再由被告公司召開第二次董事會之開會通知上記載開會
事由為：「⒈本人封安宣奉雲林地方法院執行命令行使本公司董事長職權，並通知先前違法選任出之董事長鄭楓寧於5 月20日與本人進行公司資產之點交，不料當天公司大門深鎖，亦無法聯繫到鄭小姐，本人會同警方及律師見證下，由鎖匠開門進入公司，發現公司多項實驗儀器、現場生產工具遭惡意損毀，公司乳酸菌菌種全數遺失，酵母菌菌種全數遭到破壞，鄭小姐執行業務期間所有文件，包括帳冊、進貨、出貨明細亦全數被帶走或由碎紙機銷毀，另外辦公室散發惡臭，處處擺放發霉的食物或發霉的實驗室菌種…」（見本院卷一第29頁），亦證被告公司內部因上情及股東間之紛爭，已造成公司營運停滯。且由被告公司99年度營利事業所得稅結算申報書及資產負責表顯示（見本院卷二第83、84頁），被告公司99年度之營利淨利為-1,831,789元，累積虧損為9,385,703 元（7,592,529 ＋1,793,174 ），原告主張被告公司已逐漸獲利，並無解散之必要，與事實不符。
⒊綜上，被告公司既有上述情事，則被告公司是否繼續經營
或解散，即有召集股東會，由全體股東決議之必要，被告公司之監察人因而認定為公司利益且有必要而召集系爭股東臨時會，於法並無不合。此外，由系爭股東臨時會之出席簽到簿及會議記錄顯示（見本院卷一第291 、283 頁），出席系爭股東臨時會之股數合計共2,450,000 股，佔已發行股數百分之94.0499 ，經表決後，有百分之73.10 之出席股東贊成解散公司，既有高達百分之73.10 之出席股東認有解散被告公司之必要，亦足認張明葭並非僅憑一己主觀之意思而恣意召集系爭股東臨時會。從而，原告以被告公司於100 年5 月31日舉行董事會，已作成於100 年7月29日召開股東常會之決議，顯見被告公司並無公司法第
220 條所規定「董事會不為召集或不能召集股東會」之情形，而主張系爭股東臨時會之召集程序違反法令，請求撤銷系爭股東臨時會之決議，自非有理。
⒋原告雖另主張張明葭於系爭股東臨時會中強行通過解散決
議，不但阻撓原告等股東之發言，且於會後未發送股東會決議給全體股東知悉等語。然由兩造所不爭執之系爭股東臨時會錄音光碟譯文所示（見本院卷一第59-67 頁，本院卷二第63頁背面、64頁正面），系爭股東臨時會召開過程中，並無原告所稱阻撓其發言及強行通過解散決議之情形，至於系爭股東臨時會後是否有發送決議給全體股東知悉，無關於系爭股東臨時會之召集程序是否違反法令之認定，故原告以此為由，主張系爭股東臨時會之決議應予撤銷，尚乏憑據。
⒌此外，公司法並未規定監察人於召集股東會時，應於通知
書揭示召開股東會之必要性及依據為何，另張佑寧是否成立與被告公司性質相似之崧育公司；張明葭是否擔任崧育公司之監察人、侵占被告公司之技術、挪用被告公司公款及違背委託書之授權事項等等，均與張明葭召集系爭股東臨時會之程序是否違法之認定無關，故原告以張明葭自始未向全體股東說明有何召集之必要及依據；張佑寧於離職後另成立崧育公司，張明葭擔任該公司之監察人，並未向全體股東陳明上開事實；張明葭侵占被告公司技術後，交予張佑寧成立崧育公司，並出貨給被告公司舊客戶；張明葭於本院禁止其行使清算人職務後，仍向鄭楓寧請款支付拜訪客戶及購買原料之費用；不同意被告公司解散之股東，以張明葭逾越委託書所載權限為由，要對張明葭提告等理由，主張系爭股東臨時會為解散被告公司之決議應予撤銷，亦非有理。
㈡、有關張明葭召集系爭股東臨時會作成解散被告公司之決議，是否為無效之決議部分：
原告另主張張明葭以第一次股東臨時會所選任之監察人地位召集系爭股東臨時會，並未遵照系爭執行命令所載禁止其為監察人之行為，故張明葭非屬有召集股東會權限之人，其所召集之系爭股東臨時會為違法召集，系爭股東臨時會決議無效等語。經查，系爭股東臨時會開會通知書上清楚記載此次開會之召集人為「崧峻生物科技股份有限公司99年6 月25日股東會決議選任之監察人張明葭」，召集之依據為「…本監察人於接獲臺灣雲林地方法院100 年5 月
5 日雲院恭100 司執全寅字第113 號執行命令後，應依該命令內容：『…且應由原任董事（包括董事長）、監察人執行職務。』於即日起已回復崧峻生物科技股份有限公司
100 年1 月23日股東臨時會改選董事、監察人前之監察人職權。現因本監察人認為崧峻生物科技股份有限公司依現況已無繼續營運之價值，為顧及全體股東利益，有必要在此時召集股東臨時會，就公司是否繼續經營或解散，提交全體股東公決，乃依法召集本次股東臨時會。」等語，已明白表示張明葭是依據被告公司於99年6 月25日股東會決議選任之監察人身分召集系爭股東臨時會，有兩造所不爭執之系爭股東臨時會開會通知書在卷足憑（見本院卷一第48頁）。而張明葭為被告公司第一次股東臨時會決議改選董監事前之原任監察人，即被告公司於99年6 月25日股東會決議選任之監察人，復有原告提出之被告公司變更登記表在卷可明（見本院卷一第44-46 頁），足見原告以張明葭係以第一次股東臨時會所選任之監察人地位濫權召集系爭股東臨時會，而主張系爭股東臨時會之決議無效，顯不足採。
㈢、有關系爭股東臨時會決議選任張明葭為被告公司之清算人，是否違反法令而無效部分：
⒈按經濟部92年12月24日經商字第09202263550 號函揭示監
察人不得兼任清算人，係因公司法第222 條規定監察人不得兼任公司董事，及同法第324 條規定清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同（見本院卷一第265 頁）。且公司法第326 條規定：「清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東承認後，並即報法院。」為避免清算人與監察人為同一人時，無法發揮監察之效果，杜絕流弊，故為上開規定。次按公司法第322 條所規定之法定清算人（以董事為清算人者），係當然就任，無需清算人為就任之承諾，不發生清算人為辭任之意思表示是否須經公司同意之問題。而章程規定股東會選任或法院選派之清算人，因需清算人為就任之承諾，其與公司之關係，既係因選任行為及承諾表示而成立之委任關係，依最高法院62年臺上字第262 號判例及經濟部80.9.7商223815號函釋意旨所示，股份有限公司股東臨時會選任之清算人，一經提出辭職，無須公司之同意，即當然失其清算人之身分（參照經濟部81年8 月27日商字第223740號函，見本院卷二第17頁）。故公司與清算人間之關係，係因選任行為及承諾表示而成立之委任關係，雖經公司選任為清算人，但未承諾願意就任前，與公司間並不具有委任之關係。⒉查系爭股東臨時會決議選任張明葭為清算人時，張明葭雖
為被告公司之監察人，但依上說明，張明葭於系爭股東臨時會決議選任其為清算人時，並非當然即係被告公司之清算人，尚需為就任之承諾，故系爭股東臨時會選任張明葭為清算人時，張明葭並無監察人兼任清算人之情形，故選任張明葭為清算人之決議本身，並無違反公司法第222 條及第324 條之規定。且張明葭於100 年6 月3 日承諾就任為被告公司清算人前，已於100 年6 月2 日辭去監察人之職務，是被告公司於100 年6 月10日向經濟部申請解散登記時，所列之監察人僅謝徹立一人，有兩造所不爭執之願任同意書、辭職書、經濟部100 年6 月28日經授中字第10032178890 號函及被告公司變更登記表在卷可證（見本院卷一第167-171 頁）。由此可知，張明葭就任為被告公司清算人時，亦未同時兼具該公司監察人之身分，亦無違反公司法第222 條、第324 條規定及經濟部92年12月24日經商字第09202263550 號函示之意旨，此亦有經濟部100 年11月25日經商字第10002152290 號函附卷足參（見本院卷二第60頁）。是原告主張系爭股東臨時會決議選任張明葭為被告公司之清算人，違反經濟部92年12月24日經商字第09202263550 號函內容，該決議自屬無效云云，亦非可採。
㈣、有關系爭股東臨時會決議選任張明葭為被告公司之清算人，但未決議清算人之報酬為何，該決議是否違反法令而無效部分：
按清算人之報酬，非由法院選派者，由股東會議定，其由法院選派者，由法院決定之，固為公司法第325 條第1 項所明定，惟該條並未規定由股東會決議選任清算人時，應同時議定清算人之報酬，否則該決議無效，故原告以系爭股東臨時會雖通過選任張明葭為清算人之決議，但並未同時決議清算人之報酬為由，主張該決議違反公司法第325條之規定應屬無效，已非有據。況被告公司雖經系爭股東臨時會決議解散，惟清算中其法人人格仍然存續，除執行業務之股東或董事之職務改由清算人擔任外，股東會仍為被告公司之意思機關，得行使原來之職權，惟其職權之行使，僅在清算目的範圍內始得為之。另清算人於公司清算期間，有召集股東會之權限及義務，監察人於公司清算期間，亦得依公司法第220 條規定，為公司利益，於必要時，召集股東會（參照法務部74年8 月30日（74）法律字第10836 號函及經濟部95年2 月6 日經商字第09502008820號函，見本院卷二第18、19頁），是系爭股東臨時會決議選任張明葭為被告公司之清算人時，雖未一併決議清算人之報酬，然依公司法第325 條規定，被告公司於另次股東會再決議清算人之報酬，尚無不可（參照經濟部100 年11月25日經商字第10002152290 號函，見本院卷二第60頁）。
六、綜上所述，原告主張被告公司並無公司法第220 條所規定「董事會不為召集或不能召集股東會」之情形，張明葭召集系爭股東臨時會之程序違反上開規定，爰依公司法第189 條之規定，先位聲明請求撤銷系爭股東臨時會決議。另張明葭無召集權限而召集系爭股東臨時會，該股東臨時會之決議應屬無效；系爭股東臨時會選任張明葭為清算人，違反經濟部92年12月24日商字第09202263550 號函所示監察人不得兼任清算人之規定；系爭股東臨時會選任張明葭為清算人時，並未同時決議清算人之報酬，違反公司法第325 條之規定，應屬無效，故備位聲明請求確認系爭股東臨時會決議無效，均無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 廖錦棟