臺灣雲林地方法院民事判決 100年度調訴字第1號原 告 保證責任雲林縣土木建築勞動合作社法定代理人 郭同會被 告 交通部公路總局嘉義區監理所法定代理人 郭山林訴訟代理人 李建忠律師上列當事人間請求宣告調解無效等事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣原告承攬被告所定作之「雲林監理站民眾停車場公廁原地新建工程」（下稱系爭承攬工程），並定有「雲林監理站民眾停車場公廁原地新建工程契約」（下稱系爭承攬契約），因被告認原告於系爭承攬工程施工期間有作輟無常，進度嚴重落後，且不願配合被告所委託設計監造單位之監造，施工工法錯誤，不願改善，仍強行施作等不符合合約要求等行為，而對於原告表示解除系爭承攬契約。原告認被告不得片面解除系爭承攬契約，兩造遂就系爭承攬契約是否有合約不一致、漏項等爭議於民國96年12月21日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解（下稱系爭調解），嗣於97年8 月22日經工程會採購申訴審議委員會第244 次委員會議作成調0000000 號調解書（下稱系爭調0000000 號調解書，見本院卷第112 頁至第113 頁），調解成立內容為：「⒈原告同意捨棄終止合約之損失請求；⒉雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理。」。
㈡、按調解經當事人合意而成立。調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。前項情形，原調解事件之聲請人，得就原調解事件合併起訴或提起反訴，請求法院於宣告調解無效或撤銷調解時合併裁判之。並視為自聲請調解時，已經起訴。第500 條至第502 條及第506 條之規定，於第2 項情形準用之。調解不成立者，法院應付與當事人證明書。再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5 年者，不得提起。民事訴訟法第416 條、第500 條第1 、2 項分別定有明文。本件原告持系爭調0000000 號調解書向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地方法院）聲請強制執行，經嘉義地方法院以該院99年度司執字第3456
7 號駁回原告強制執行之聲請。原告不服對該裁定聲明異議，又經同法院以該院100 年度事聲字第17號駁回異議。原告仍不服，遂向臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）提起抗告，後又於100 年9 月13日收到該法院駁回抗告之民事裁定（臺南高分院100 年度抗字第131 號）。嗣後原告於10
0 年10月14日至雲林縣政府法律諮詢才知悉系爭調0000000號調解書所成立之調解內容有：【系爭調0000000 號】履約爭議調解成立書，理由二㈠…須與依公證書可證明債權人得請求給付一定數量之金錢為限之情形不符，…。㈡…依上說明，縱令該調解成立書業經行政院公共工程委員會採購審議委員會審議通過，仍應認其執行名義尚未成立。㈢…亦徵系爭調解成立書所載給付範圍尚非確定，自不得率予強制執行。】等調解無效原因，爰於法定期間內訴請宣告系爭調0000
000 號調解書所成立之調解無效。
㈢、又工程會所為之系爭調解，依據政府採購法第85條之1 ：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」於準用民事訴訟法後，再類推適用鄉鎮市調解條例第27條第2 項：「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義。」之規定，系爭調解亦應經法院核定後始生效力，惟系爭調解並未送請法院核定，故當屬無效。
㈣、另原告因被告解除系爭承攬契約，致受有預期法定利潤新臺幣（下同）110,940 元，及施工完成40％部分之酬金295,84
0 元、施工未完成60％部分之備料金422,759 元、折讓Ｈ型3/ 8英吋加工成品費用21,000元、退還履約保證金73,950元、人員及施工機械閒置費640,000 元等，共計1,543,499 元，及自96年11月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息損害，爰依民事訴訟法第416 條第3 項規定併訴請被告賠償。
㈤、並聲明：⒈宣告系爭調0000000 號調解書所成立之調解無效。⒉被告應給付原告1,543,499 元，及自96年11月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告持系爭調0000000 號調解書向嘉義地方法院聲請強制執行，經嘉義地方法院於100 年1 月11日以該院99年度司執字第34567 號駁回原告強制執行之聲請，該裁定並於同年月17日送達原告，則原告於上開裁定送達之日應已知悉系爭調0000000 號調解書所成立之調解有無效之原因，惟原告遲於10
0 年10月14日始提起本件訴訟，顯已逾得提起宣告調解無效之訴之30日期間，其起訴自屬不合法，又原告提起之宣告調解之訴既不合法，其依民事訴訟法第416 條第3 項規定合併提起之損害賠償之訴亦不合法，均應予以駁回。
㈡、又調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416條第1 、2 項定有明文。而所謂調解無效之意義與訴訟上和解無效之意義相同，可分為實體法上無效與訴訟法上無效。實體法上無效之原因係指調解有實體法所規定法律行為無效之事由，例如調解內容違反法律強制或禁止規定，或違背公序良俗，或不備法定方式等。而訴訟法上無效之原因，則有下列5 種情形：①無當事人能力；②無訴訟能力；③無調解之權限（未受民事訴訟法第70條第1 項但書所定授與調解權限之訴訟代理人、無代理調解權限者）④當事人不適格⑤就當事人不得自由處分之權利或法律關係成立調解（吳明軒中國民事訴訟法中冊984 、985 、1153頁參照）。而系爭調解並無違反法律強制或禁止規定或違背公序良俗，或不備法定方式之情形，又無訴訟法上無效之原因，則當屬有效之調解，況政府採購法並未規定工程會所為之調解要經法院核定始生效力，故原告訴請宣告系爭調解無效，並依民事訴訟法第
416 條第3 項規定合併提起之損害賠償之訴亦為無理由，均應予以駁回。
三、本件爭點：
㈠、原告訴請宣告系爭調解無效，有無受法定不變期間之限制？若有，其提起本訴有無逾法定不變期間？
㈡、系爭調解所成立之調解內容是否有無效之情形，原告可否對該調解事件的請求與本件調解無效之訴合併起訴，請求被告賠償？
四、本院之判斷：
㈠、按調解經當事人合意而成立。調解成立者，固與民事確定判決有同一之效力，然此項調解亦屬法律行為之一種，如其有民法上無效之原因，而當事人未於調解筆錄送達後，或知悉時起算30日內提起宣告調解無效之訴者，基於無效之法律行為係自始、當然、絕對、確定的不生效力之法理，應解為不因該不變期間之經過而成為有效，故當事人仍得主張其為無效，最高法院98年臺上字第636 號判決可資參照。本件原告主張系爭調解有無效之原因，則如認為調解無效係自始、當然、絕對、確定的不生效力，其提起宣告調解無效之訴，自不受民事訴訟法500 條所定法定不變期間之限制，故原告提起本件宣告調解無效之訴及合併提起之請求損害賠償之訴，當屬合法。
㈡、退步言之，如認為提起民事訴訟法第416 條第2 項之宣告調解無效之訴，仍應受同法第500 條：「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」所定法定不變期間之限制。惟本件原告持系爭調0000000 號調解書向嘉義地方法院聲請強制執行，經嘉義地方法院以該院99年度司執字第34567 號駁回原告強制執行之聲請。原告不服對該裁定聲明異議，又經同法院以該院100年度事聲字第17號駁回異議。原告仍不服，遂向臺南高分院提起抗告，後又於100 年9 月13日收到該法院駁回抗告之民事裁定（臺南高分院100 年度抗字第131 號），經本院依職權調閱上開卷宗核閱無誤，且臺南高分院100 年度抗字第13
1 號民事裁定，係於100 年9 月13日寄存送達與原告，有送達證書在卷可稽（臺南高分院100 年度抗字第131 號卷第17頁），依民事訴訟法第138 條第2 項「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」之規定，應認為原告於100 年9 月22日始收受臺灣高分院100 年度抗字第131 號民事裁定，並於該日始知悉系爭調解可能有無效之原因，則其於100 年10月14日提起本件訴訟，亦未逾民事訴訟法第500 條所定之30日法定不變期間。其所提之宣告調解無效之訴，及合併提起之損害賠償之訴當屬合法。
㈢、原告提起之本件訴訟雖屬合法，惟所謂調解無效之意義與訴訟上和解無效之意義相同，可分為實體法上無效與訴訟法上無效。實體法上無效之原因係指調解有實體法所規定法律行為無效之事由，例如調解內容違反法律強制或禁止規定，或違背公序良俗，或不備法定方式等。而訴訟法上無效之原因，則有下列5種情形：①無當事人能力；②無訴訟能力；③無調解之權限（未受民事訴訟法第70條第1 項但書所定授與調解權限之訴訟代理人、無代理調解權限者）④當事人不適格⑤就當事人不得自由處分之權利或法律關係成立調解（吳明軒中國民事訴訟法中冊984 、985 、1153頁）。經查：
１、原告雖主張系爭調解不得強制執行，業經臺南高分院100 年度抗字第131 號裁定確定，惟系爭調解不得強制執行，並非上開所列調解無效之原因，況系爭調解之調解內容第1點 「原告同意捨棄終止合約之損失請求。」為原告放棄對被告為損害賠償之請求，本不待於強制執行。而系爭調解之調解內容第2 點「雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理。」雖屬不明確，無法強制執行，惟並非兩造不得自行履行，且被告訴訟代理人亦於101 年
3 月30日言詞辯論時陳稱：「（第二項雙方同意就估驗款、履約保證金之給付扣款，依原契約辦理，你們是打算怎麼辦理？）就是雙方要來會同清算、結算，看工程做到哪個階段，這部分我們並沒有排斥不讓他結算，還是要依據契約來結算。」等語，顯見被告並非拒絕自行履行系爭調解之第2 點調解內容，故不得謂系爭調解不得強制執行即屬無效。
２、又原告雖稱依據政府採購法第85條之1 規定工程會辦理調解之效力，準用民事訴訟法有關調解之規定，於準用民事訴訟法後，再類推適用鄉鎮市調解條例第27條第2 項之規定，系爭調解亦應經法院核定後始生效力，但系爭調解並未送請法院核定，故當屬無效云云。惟政府採購法第85條之1 固有準用民事訴訟法之規定，但並無準用鄉鎮市調解條例之規定。再者，所謂類推適用，乃因法律未備出現漏洞，以比附援引之方法加以填補之造法方式，惟政府採購法第85條之3 ：「調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成立。調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；機關不同意該建議者，應先報請上級機關核定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」之規定，並無法律漏洞，當無再類推適用鄉鎮市調解條例規定之必要，況鄉鎮市調解委員會所為之調解與工程會所為之調解，性質差異頗大，並無類似性，亦無比附援引之類推適用必要。而本件工程會作成系爭調解之建議後，已於97年7 月8 日以工程訴字第09700281000 號函通知原告，並請原告於文到後15日內表示是否同意調解建議，經原告於97年
7 月18日以（97）雲土建字第7018號函表示同意調解建議，有上開函文在卷可查（本院卷第114 頁至第118 頁），則系爭調解業經調解當事人合意而成立，並無需再送經法院核定。而系爭調解並無上述實體法及訴訟法上無效之原因，則當屬有效之調解，故原告訴請宣告系爭調解無效，應屬無據。
３、末按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。和解成立者，與確定判決有同一之效力。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。原告之訴其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1項、第400 條第1 項、第249 條第1 項第7 款分別定有明文，而系爭調解既為有效，其調解內容第1 點「原告同意捨棄終止合約之損失請求。」已有既判力，原告不得反此，就同一事件再請求被告為損害賠償，則原告依民事訴訟法第416條第3 項規定合併提起之損害賠償之訴即有民事訴訟法第24
9 條第1 項第7 款所定之不合法情形。
五、綜上，系爭調解並非無效，則原告訴請宣告系爭調解無效，即為無理由，應以判決駁回之。另其依民事訴訟法第416 條第3 項規定合併提起之損害賠償之訴為不合法，應以裁定駁回之。爰就原告之二項聲明，併予駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書記官 李松坤