臺灣雲林地方法院民事判決 100年度重訴字第44號原 告 兆盈工程股份有限公司法定代理人 徐恆雄訴訟代理人 倪映驊 律師
馮世墩林柏宏 同上被 告 雲林縣政府法定代理人 蘇治芬訴訟代理人 林松虎 律師複 代理人 洪琬雯上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國102 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，除經被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時追加其原非當事人之人為當事人者、訴訟進行中於某法律關係之成立與否有爭執而其裁判應以該法律關係為據並求對於被告確定其法律關係之判決者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者以外，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第
255 條第1 項定有明文。
二、經查：㈠民國100 年9 月30日原告起訴時主張：「被告於93年10月11
日將高速鐵路雲林站區與斗六市○○○道路改善工程（下稱道路建設工程）之督導、審查等技術服務業務（下稱道路監造服務業務）交由伊承攬，約定伊之監造期限自簽約日起至上開道路工程完工驗收合格結算為止，伊之報酬則以上揭道路工程建造總費用3.02% 計算。簽約後，被告因土地徵收、補償金發放問題及交流道型式未能確定等因素，遲遲未能將上揭道路工程用地交付承包商工信工程股份有公司（下稱工信公司）施作，致工信公司延至100 年6 月10日始完成上開道路工程，刻正辦理驗收中。因被告遲未能將道路工程用地交付工信公司施作，致伊所提供之監造服務期程由預訂之72
1 天延長超出1,836 天，增加伊之人力、物力成本耗費，為此爰依『民法第227 條之2 第1 項規定』提起本訴，請求被告應增加給付伊監造費新台幣（下同）69,024,542元」。
㈡101 年1 月10日原告具狀聲明：「將其對被告請求增加之監
造服務費由69,024,542元減縮為52,364,286元，並主張將其對被告之請求權基礎追加乙項即『類推依上揭道路監造服務契約第5 條第8 項規定』」。
㈢101 年1 月20日原告又當庭聲明：「將其對被告請求增加之
監造服務費由52,364,286元再減縮為52,000,286元：並主張將其對被告之請求項目及金額拆分成為兩部分：⑴工期延宕部分：被告應給付其47,756,286元。⑵減作交流道部分：被告應給付其4,244,000 元」。
㈣101 年7 月24日原告復具狀主張：「將其對被告之請求權基礎再追加2 項即民法第227 條第1 項及第511 條」。
三、原告上揭歷次所為訴之變更及追加行為，除將其對被告之請求金額聲明減縮部分，核符民事訴訟法第255 條第1 項第3款規定，應予准許外，至其餘事項，被告均表示不同意，且本院曾於101 年1 月20日言詞辯論期日當庭對兩造就本案作爭點整理，兩造均同意本案爭點限縮在：「⒈兩造所簽之工程監造服務契約，是否因高鐵雲林站與斗六市○○○道路工程之工期延長及工程減作，致其原有效果顯失公平，而有情事變更原則之適用？⒉若有，原告所得請求變更之工程監造服務費金額為何？」等兩項，則原告嗣後再為追加其請求權基礎，自屬有礙被告之防禦及訴訟之終結，不應准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告52,000,286元，及自判決確定之日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；並願以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：㈠93年10月11日被告將高速鐵路雲林站區與斗六市○○○道路
（全長約9 公里、寬為25公尺）建設工程之設計規劃、施工管制、督導及監造等技術服務業務委由伊承攬，約定伊之監造服務期限自簽約日起至上開道路工程完工驗收合格結算為止，伊之報酬則以上揭道路工程建造費用3.02 %計算。簽約後，被告卻因土地徵收、補償金發放問題及交流道型式未能確定等因素，遲遲未能將上揭道路工程用地交付訴外人工信公司施作，致上開道路建設工程本預定於93年6 月9 日開工，卻延至96年5 月10日始能開工，而完工期限自95年5 月31日延至100 年6 月10日始為完成，刻正辦理驗收中。因被告遲未能將道路工程用地交付工信公司施作，連帶使伊之監造服務期程較合約預訂之721 天延長為2,557 天，超出預定工期1,836 天，致增加伊之人力、物力成本耗費。
㈡伊因上開事由致受有下列損失：
⒈被告遲未交付道路用地工期因而延宕致伊所受之損失：
按政府採購法第63條第1 項規定：「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之」；行政院公共工程委員會（下稱工程會）之「公共工程技術服務契約範本」第4 條契約價金之調整第9 項即規定：「如增加監造服務期間，不可歸責於乙方（即指受託人）之事由者，應依下列計算式增加監造服務費用：（超出『工程契約工期』之日數－因乙方因素增加之日數）/ 工程契約工期之日數×監造服務費×（增加期間監造人數/ 合約監造人數）」。上揭道路建設工程原訂工期為721 天，但實際完工期間較合約預定工期超出1,836 天。又兩造所簽之本件道路監造服務合約預定之監造人數原為282 人月，但因道路建設工程工期延宕致伊增派人員共391.29人月。而伊就上開工期延宕要無可歸責事由。另上揭道路建設工程發包決算總額尚未結算，依目前被告所核定之第2 次變更設計預算書，伊之監造服務費為13,515,854元。將上述各項目帶入前揭計算式，得出伊因工期延宕可請求增加之監造服務費為47,756,286元【計算式：（1,836 －0 ）÷721 ×13,515,854×（391.29÷282 ）＝47,756,286】。
⒉因被告要求減作交流道致伊所受之損失：
上揭聯絡道路建設工程原包括聯絡道路本體（占全部工程
52.4 %）及該道路與國道一號高速公路聯結用交流道（占全部工程47.6 %）等兩部分，但因民眾抗爭，且被告無力處理情況下，被告竟於97年5 月2 日單方決定將上開道路工程中之交流道部分工程予以減作，致上揭道路工程整體工作量因而減少47.6% 。又伊之工作報酬係以上揭道路工程建造總工程費之3.02% 計算，被告片面減作上開道路工程中之交流道部分工程，致伊原預定可獲取之工作酬勞由3,473 萬元因而劇減為1,351 萬元，使伊原訂可獲得之收入因而短少高達2,122 萬元（計算式：3,473 萬－1,351萬＝2,122 萬）。再以管理費用20% 作為利潤計算基準，被告若未減作交流道工程，依雙方所簽監造服務合約伊可得之利潤為6,946,000 元（計算式：3,473 萬×20% ＝6,946,000 ）。但現因被告要求減作交流道工程，伊之監造服務報酬因而縮減為1,351 萬元，伊可得之利潤亦減縮至2,702,000 元（計算式：1,351 萬×20% ＝2,702,000 ），致伊原先預期之利益減損高達4,244,000 元（計算式：
6,946,000 －2,702,000 ＝4,244,000 ）。
㈢承上，兩造所簽之道路監造服務契約，因上開道路建設工程
之工期延長，致依合約原有效果顯失公平，有民法第227 條之2 第1 項情事變更原則之適用，爰依前揭規定及兩造所簽之道路監造服務契約所生之承攬報酬債權，提起本訴請求被告增加給付承攬報酬金額52,000,286元。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保而免為假執行。
二、陳述：㈠原告請求工期遲延開工與延長履約部分：
⒈上揭聯絡道路建設工程自始即以「因甲方因素無法於94年
5 月底前取得用地」，作為另議完工日期之事由。原告對於上揭聯絡道路建設工程因涉及用地取得而可能發生延後開工或工期延長之情事，於兩造簽立系爭監造服務契約時，即有所預料：
⑴按「情事變更原則，旨在規範契約成立後，有於訂約當
時不可預料之情勢發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，倘契約成立時，就契約之履行有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付」，最高法院97年度台上字第1794號裁判要旨參照。次按「民法第227 條之2 第1 項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言」，最高法院93年度台上字第2503號裁判要旨參照。
⑵查，系爭監造服務案之招標文件包括上揭聯絡道路建設
工程之「統包採購案招標文件」，乃兩造不爭之事實。故而，原告在投標前對於上揭聯絡道路建設工程之工作項目、土地徵收範圍、契約書內容等，均有充分之認識與瞭解。上揭聯絡道路建設工程契約第6 條第2 項雖約定，聯絡道路建設工程應於95年5 月31日報請完工，然而，同條第3 項第5 款復明定：「‧‧‧若因甲方（即本件被告）因素無法於94年5 月底前取得用地讓乙方（即工信公司）施工時，其完工日期由甲乙雙方另行開會研議。」基於上開約定，可知上揭聯絡道路建設工程在招標時，當事人對於因用地取得所可能產生之延後開工或是工期延長等情事，自始即有所預料，並約定以之作為另議完工日期之事由。而原告投標系爭監造服務案時，對於上揭聯絡道路建設工程涉及土地徵收而可能發生延後開工或工期延長等情事，自亦有所認識與預料，當非屬「契約成立時所無法預料」之情事變更情形。
⑶再查，如前所述，基於上揭聯絡道路建設工程涉及土地
徵收事宜，考量用地取得之不確定性，上揭聯絡道路建設工程契約第6 條第3 款第5 目乃明定：倘用地取得無法如期進行，將由當事人另行研議完工日期。由於系爭監造服務案乃屬上揭聯絡道路建設工程之監造服務，基於上揭聯絡道路建設工程之完工日期具有上開不確定性，故辦理採購時就價金之結算即採行「建造費用百分比法」，且於系爭監造服務契約第4 條第2 項將履約期限約定為至「上揭聯絡道路建設工程完工驗收合格結算」為止，而非明定特定日期；另系爭監造服務契約第3 條第2 項關於「契約價金之調整」之約定，亦未採行工程會之契約範本，未將「增加監造服務期間」列為調整契約價金之事項。由上開約定，益證兩造對於系爭監造服務案可能因用地取得而發生延後開工或工期延長之情事，早有所預料，且已在系爭監造服務契約內為相應之約定。
⑷據上，依系爭監造服務案之採購招標背景及相關契約約
定，可知兩造當事人在訂立系爭監造服務契約時，即清楚瞭解因用地取得所可能產生之延後開工或工期延長等情事，且明瞭系爭監造服務案之服務費用不因「增加監造服務期間」而得請求調整。原告以情事變更及工程會契約範本為據請求增加服務費用，顯屬無據。
⒉縱認本件遲延開工與延長履約之情事超乎訂約時之預料，亦非可認全部之增加期間概屬情事變更之範疇：
⑴查，如前所述，原告在參與投標系爭監造服務案時，對
於因道路用地取得所可能產生之遲延開工與延長履約，本有所預料。再者，依工程實務，重大工程能夠遵期履約者寥寥無幾，系爭監造服務案既然採行「建造費用百分比法」，且於系爭監造服務契約第4 條第2 項將履約期限約定為至「聯絡道路建設工程完工驗收合格結算」止，而非明定特定日期，顯見兩造自始對於上揭聯絡道路建設工程之履行可能發生延宕，原告須配合增加服務期間，亦有所預料。故而，縱認本件遲延開工與延長履約之情形超乎原告當初之預料，亦非可逕行認定全部增加之期間，均屬非原告當時所得預料，而為情事變更之範疇。
⑵次查，依上揭聯絡道路建設工程契約第6 條第3 款第5
目之約定，即：「‧‧‧，若因甲方（即本件被告）因素無法於94年5 月底前取得用地讓乙方（即工信公司）施工時，其完工日期由甲乙雙方另行開會研議。」可知原告在投標系爭監造服務案時，對於用地取得可能會晚於94年5 月底之後，係有所認識。再者，系爭監造服務案既然採行「建造費用百分比法」，且於系爭監造服務契約第4 條第2 項將履約期限約定為至「上揭聯絡道路建設工程完工驗收合格結算」止，此外於系爭監造服務契約第3 條第2 項關於「契約價金之調整」之約定，亦未將「增加監造服務期間」列為調整契約價金之事項，足見兩造對於上揭聯絡道路建設工程可能發生履約期間相當之延長，致原告須增加監造服務期間乙節，係有充分之認知。佐以我國重大工程鮮少有遵期完成之案例，以原告身為國內數一數二之專業工程顧問公司，當無可能在投標系爭監造服務案時，係以上揭聯絡道路建設工程能如期於95年5 月31日完工，作為評估利潤及風險之基準。
⑶據上，依照本件投標情事、契約約定及工程實務等情，
本件縱認有情事變更之情形，亦非全部之延後開工期間以及延長履約期間，均可主張屬於情事變更之範疇。
⒊縱認本件屬情事變更，在系爭監造服務契約未有明定之情
況下，本件亦無依「公共工程技術服務契約範本」第4 條第9 項甲款所定公式，計算增加監造服務費用之餘地：
⑴查，辦理系爭監造服務案之採購時，適用之政府採購法
第63條第1 項係規定：「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。」又政府採購法對於上開工程會所提出之契約要項，或是政府採購法第63條修訂後所定之契約範本，並未設有如消費者保護法第17條之規定。是以，各類採購契約之當事人仍可基於契約自由，在法令許可範圍內，商議符合個案需求之契約條款。工程會契約範本所定之條款，倘若未經當事人採用，自非構成兩造間採購契約之內容，乃屬當然。
⑵次查，基於上揭聯絡道路建設工程之施工期間具有相當
之不確定性，系爭監造服務案乃採行「建造費用百分比法」，且於系爭監造服務契約第4 條第2 項將履約期限約定為至「上揭聯絡道路建設工程完工驗收合格結算」止，此外於系爭監造服務契約第3 條第2 項關於「契約價金之調整」之約定，亦未將「增加監造服務期間」列為調整契約價金之事項。是以，兩造在系爭監造服務契約，並未就「增加監造服務期間」之價金調整，有任何調整公式之約定。再者，「公共工程技術服務契約範本」第4 條第9 項定有甲、乙兩款計算方式，顯示當事人本具有選擇適用之空間，並非一定採用何種方式計算。⑶準此，縱認本件屬情事變更，基於工程會之「公共工程
技術服務契約範本」所定條款並非當然構成兩造間之契約內容，且兩造在系爭監造服務契約，並未就「增加監造服務期間」之價金調整有任何調整公式之約定，本件當無依「公共工程技術服務契約範本」第4 條第9 項甲款所定公式，計算增加監造服務費用之餘地。
⒋原告未就其實際增加之費用，提出合理且充分之證明。依
現行原告所提證據，並無法證明派遣人員實際投入系爭監造服務案之時間為何：
⑴查，由於系爭監造服務案係採「建造費用百分比法」，
故被告在過程中並無必要審核監工日報表、週報表等文書之內容，僅係單純存查。因此，原告主張以週報表所載內容來計算人月數，顯未能反映真實人員出勤之情況。原告以未經被告實質審核之週報表等內容，作為計算增加之人力成本，乃欠缺實質之計算基礎，自非可採。⑵次查，原告於99年3 月9 日昭顧字第0000000 號函中
，原係以履約期限延長至2,059 天，依實際增加之服務費用請求3,682 萬7,982 元。嗣於99年12月3 日兆顧字第0000000 號函中，以履約期限延長至2,122 天，改依工程會契約範本所列公式為計算，請求金額暴增至1億266 萬7,422 元。最終於民事綜合辯論意旨狀中，依公式計算及實際增加服務費用，又分別主張47,756,286元及58,897,218元。倘若原告所提出之周報表、人員派遣等資料為真，豈會前後產生如此巨大之差異！顯見原告所提出之人力資料，乃係臨訟編制，與事實並不相符。
⑶況查，在上揭聯絡道路建設工程未開工期間，在無須原
告提供任何監造服務之情況下，縱使原告依系爭監造服務契約第2 條第7 項約定派遣一名駐府人員，所需人力理應遠低於施工期間之人力。然而，原告依其提出之週報表所計算之人員派遣情形，在遲延開工期間派遣180.03人月，與延長履約期間所派遣之211.26人月竟相差不遠，益證原告所提資料與實際情況應存在重大差異。再者，原告嗣後僅提出人員之薪資明細等資料，並未提出可供具體核認之出缺勤紀錄。在此情況下，要無從認定該等人員實際投入系爭監造服務案之時間。
⑷末查，上揭聯絡道路建設工程係於96年5 月25日正式開
工，而原告於96年至100 年期間，除系爭監造服務案外，尚承攬擔任40件其他公共工程標案之專案管理或監造單位。而依原告所提出之監造人月統計表，96年至100年間所使用之人力，大約相當於每月有6 至11名專任人員使用在系爭監造服務案。倘若原告真使用如此之人力於系爭監造服務案，原告實際上須備有多少人力，始能夠擔負其他40件公共工程標案之管理或監造工作呢？再者，原告提出原證23之直接薪資統計表，主張該等人員係原告就系爭監造服務案所提供之技術服務人員。然而，倘若依該表所示之人員於所列期間內均「全職專任」於系爭監造服務案（因原告係以人員每月薪資乘上所列期間），則原告實際上須聘僱多少人員，始能同時兼顧其他公共工程之管理或監造工作？⑸據上，原告所提出之周報表、監造人月統計表或直接薪
資統計表等，均係原告單方面所製作，非但未有具體資料得以佐證其真實性，其數據本身亦顯有不合理之處。再者，縱使原告嗣後又提出之薪資明細等資料，惟此亦無從證明該等人員實際投入系爭監造服務案之時間為何。是以，原告未就其實際增加之費用，提出合理且充分之證明，當可認定。
⒌縱認本件有情事變更之情事，原告亦非得請求被告填補其全部之損害：
⑴按「法院因情事變更為增加給付之判決，並非以請求權
人所受損失之填補為目的，其與損害賠償填補原理不同，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額」，最高法院98年度台上字第2351號裁判要旨參照。準此，因情事變更所為之增加給付，並非以填補請求權人之損失為目的，而須依客觀之標準，審酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量。
⑵查，由於原告訂約時對於工期及工程範圍可能發生變動
等情本得預料，輔以被告並未受有不預期之利益等情，故縱使認定本件有情事變更原則之適用，當無令被告負擔原告全部損失之理，自不待言。
⒍縱依工信公司與被告間之仲裁判斷結果為認定，基於系爭
監造服務案之價金係採行「建造費用百分比法」，原告就遲延開工及延長履約之部分，至多亦僅得額外請求2,433,
242 元：⑴查，依工信公司與被告間就上揭聯絡道路建設工程之仲
裁判斷結果，涉及遲延開工及延長履約之部分，仲裁庭基於情事變更准許工信公司之聲請，計有「貳、四、聲請人請求遲延開工間接成本損失費用：10,735,981元（含稅）」及「貳、五、聲請人請求已施作工程之成本損失費用：69,841,583元（含稅）」，合計為80,577,564元。
⑵次查，如前所述，系爭監造服務案係採「建造費用百分
比法」，契約價金約定為上揭聯絡道路建設工程費用之百分之3.02，且系爭監造服務契約並未就「增加監造服務期間」之價金調整有任何約定。是以，縱使依照工信公司與被告間就上揭聯絡道路建設工程之仲裁判斷結果，認定在遲延開工及延長履約之部分該當於情事變更，則原告所得額外請求之監造服務價金，亦當本於「建造費用百分比法」之基本原則，進行計算。準此，由於就上揭聯絡道路建設工程涉及遲延開工及延長履約之部分，工信公司依前開仲裁判斷結果得請求之金額為80,577,564元，則原告就相同事由所得額外請求之金額，至多亦應為2,433,242 元（計算式：80,577,564×3.02% ＝2,433,242 ，小數點後四捨五入）。
⑶況查，系爭監造服務案之價金係約定為上揭聯絡道路建
設工程費用之百分之3.02。惟就遲延開工及延長履約部分，原告所請求之金額（即47,756,286元），相較工信公司依前開仲裁判斷結果所獲准之金額（即80,577,564元），所占比例乃高達百分之59.26 。對比原所約定之百分之3.02，更顯示原告請求之無理。
⑷據上，縱始依照工信公司與被告間之仲裁判斷結果為認
定，基於系爭監造服務案之價金係採行「建造費用百分比法」，原告就遲延開工及延長履約之部分，至多亦僅得額外請求2,433,242 元。
⒎原告所主張之事由為遲延開工及延長履約，此與系爭監造
服務契約第5 條第8 項所定之被告通知部分或全部暫停執行之情形，毫無相似或相關之處。原告主張本件應類推適用系爭監造服務契約第5 條第8 項，自屬無據。
⒏參照系爭監造服務契約第4 條第4 項第2 目之約定，可知
當有同條項第1 目所定非可歸責於乙方（即原告）之事故發生時，原告得停止全部或部分之履約，並得申請展延履約期限。準此，在上揭聯絡道路建設工程因為用地取得等問題而遲延開工，或僅能部分開工之情況下，原告自應停止全部或部分之履約，減少相關人員之派遣，以減少損害之發生及擴大。惟原告在遲延開工及部分開工之情況下，未停止全部或部分之履約，對於損害之發生及擴大，當屬與有過失，併予陳明。
㈡原告請求減作交流道部分：
⒈依上揭聯絡道路建設工程契約第8 條第1 項以及系爭監造服務契約第13條第3 項等約定，被告本有決定減作之權。
被告決定減作交流道，並無債務不履行之情事：
⑴查，上揭聯絡道路建設工程契約第8 條第1 項約定：「
本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方（即工信公司）辦理變更涉及之權，‧‧‧但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增或減數量達百分之三十以上者，乙方得予拒絕‧‧‧」。系爭監造服務契約第13條第3 項復約定：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），但不能逾原主契約金額百分之五十。」⑵次查，誠如原告所述，交流道部分之工程僅占上揭聯絡
道路建設工程之百分之47.6，並未逾百分之50。另工信公司亦未就交流道之減作為拒絕。是依上開契約約定，被告決定減作交流道，並未有違反兩造間契約之情事。⑶據上，被告決定減作交流道，並未違反兩造間之契約，
自無債務不履行之情事。原告主張被告有民法第227 條第1 項所定不完全給付之情事，實屬無稽。
⒉系爭服務契約係屬勞務之委任，當無民法第511 條規定之適用：
⑴按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製
、承租及勞務之委任或僱傭等。」、「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。
」政府採購法第2 條、第7 條第3 項定有明文。⑵查，系爭監造服務契約係以技術服務為給付之內容，屬
於勞務之提供，則依上開政府採購法規定，自屬勞務之委任契約無疑。是以，原告主張系爭監造服務契約係屬承攬契約，而有民法第511 條之適用，似與上開政府採購法規定有所未合。
⒊縱認系爭監造服務契約屬於承攬契約，由於被告係依系爭
監造服務契約第13條第3 項約定為契約之變更，非契約之終止，本件自無民法第511條之適用：
⑴查，被告係依系爭監造服務契約第13條第3 項約定，為
契約之變更而減作交流道。被告自始至終，未有終止系爭監造服務契約之舉。
⑵是以，縱使認定系爭監造服務契約係屬承攬契約，由於
被告並未終止系爭監造服務契約，原告自不得依民法第
511 條規定請求損害賠償。⒋原告就減作交流道所受之損害，未盡舉證之責：
⑴查，原告就交流道減作所受之損害，僅空泛主張「以管
理費用20％作為利潤」而計算其所失利益為4,244,000元。原告並未就管理費用為何可以代表其利潤，或是原告實際之利潤為何，提出任何具體佐證資料。原告顯然未盡舉證之責。
⑵次查，工信公司在前開仲裁程序中，對於因交流道減作
所失之利益，同樣未提出實際客觀之事實憑證，僅空泛以同業利潤標準而主張可獲得10％之利潤。仲裁庭審酌後亦以工信公司未提出具體實證，而駁回工信公司之該項請求。兩相參照，益證原告就減作交流道所受損害之計算，乃無具體憑據。
⑶是以，原告未提出具體實證，逕以管理費用20％計算其
利潤，顯非可採。原告就減作交流道所受之損害為何，未盡舉證責任至明。
叁、兩造爭執事項：㈠兩造所簽之工程監造服務契約，是否因高鐵雲林站與斗六市
○○○道路工程之工期延長及工程減作，致其原有效果顯失公平，而有情事變更原則之適用？㈡若有，原告所得請求變更之工程監造服務費金額為何？
肆、本院之判斷：
一、兩造所簽「道路工程監造服務契約」，是否因高鐵雲林站與斗六市○○○道路工程之工期延長及交流道工程減作，致其原有效果顯失公平，而有情事變更原則之適用？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯施公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。是前揭「情事變更原則」其成立客觀要件為：①須有情事變更之事實，即法律行為成立當時之客觀基礎環境事實有所變更。②情事變更必須發生於法律行為成立後，且係在其法律效果消滅前。③該情事變更須非當事人於法律行為當時所知或所得預料，若當事人於法律行為當時得預見其情事變更者，則於當事人間即無不公平情事，自無庸適用情事變更原則。④須其情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致，此乃因情事變更之目的係在排除不公平之結果，且須在法律上別無救濟方法時，始有其適用。⑤須其情事變更之結果，依其原有效果顯失公平，在客觀交易秩序上背於誠信與衡平觀念。
㈡原告主張：被告辦理系爭道路工程監造服務業務招標時既已
將上揭聯絡道路建設工程契約列為招標文件之附件，故上揭聯絡道路建設工程契約之履約期限與工程內容即已屬兩造間之系爭監造服務契約之一部，嗣後被告在其無法事先預警之狀況下，且因非可歸責於其之理由下，遲延開工日期與延長履約期限，再將工作內容減少47.6％，已達契約重大變更，應已符合情事變更原則云云；固據其提出雲林縣政府工程契約書、委託技術服務契約書、雲林縣政府95年8 月18日府工土字第0000000000號函、雲林縣政府100 年1 月18日府工程字第0000000000號函、雲林縣政府100 年6 月30日府工程字第0000000000號函、新闢斗六聯絡道路改善工程人民陳情案及現況數量調整第2 次變更設計預算書、雲林縣政府採購公共工程投標須知及附加說明書（均影本）等在卷【見卷㈠第12－24、38－50、61－63、212 、213 頁】為證。
㈢但查：
⒈依被告與訴外人工信公司所簽訂之上揭聯絡道路建設工程
契約第6 條第3 款第5 目規定：「本工程由甲方（即本件被告）提供地政事務所之地籍分割圖冊成果資料後90日曆天內須徵收公告完成，並協助承辦單位辦理補償費發放與用地取得相關程序，若因甲方因素無法於94年5 月底前取得用地讓乙方（即工信公司）施工時，其完工日期由甲乙雙方另行開會研議」。另第22條第6 項規定：「本工程所使用之土地，由甲方（即被告）提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定外，亦由甲方負責」。由上足見，被告要有義務最遲於94年5 月底前取得全部道路用地供工信公司施工，若被告無法遵期取得道路用地並提供予工信公司施作，致工期延宕，當係可歸責於被告之事由，造成契約無法順利履行乙節，向為原告所自承在卷【見卷㈠第6 、272 頁】。其次，兩造所簽系爭監造服務契約第
4 條第2 項將原告之監造服務期限約定為「至上揭聯絡道路建設工程完工驗收合格結算止」，是上揭聯絡道路建設工程完工期程，自與系爭監造服務契約之履行期限至有關連。從而，上揭聯絡道路建設工程完工期程延宕，既屬可歸責於被告之事由，則系爭監造服務履行期限因上揭聯絡道路建設工程工期延宕而被迫延長，自亦要屬可歸責於被告之事由所致至灼。
⒉其次，兩造所立之系爭監造服務契約第4 條第4 款第1 目
之5 訂明：「契約履約期間，有甲方（即指本件被告）應辦事項未及辦妥情形者，且確非可歸責於乙方（即指本件原告），而需展延履約期限者，乙方應‧‧‧儘速以書面向甲方申請展延履約期限‧‧‧不計算逾期違約金‧‧‧」；同上條款第2 目載明：「前目事故之發生，致契約全部或部分必須停止履約時，乙方應於停止履約原因消滅後立即恢復履約‧‧‧」。又第5 條第1 款訂明：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：
‧‧‧⒍因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」；第7 款：「乙方未依契約規定履約者，甲方得隨時通知乙方部分或全部暫停執行，至情況改正後方准恢復履約。乙方不得就暫停執行請求延長履約期限或增加契約價金」；第8 款：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方‧‧‧暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限‧‧‧」。是綜合上揭契約文義以觀，系爭監造服務契約履行期間，若因有可歸責於原告之事由而發生工程重大延誤者，被告得終止或解除合約，並計算逾期違約金。反之，在履約期間，被告應辦事項未及辦妥之情形，又確非可歸責於原告，而需展延履約期限者，原告不僅得向被告申請展延履約期限，且得向被告請求補償其因此而增加之必要費用，或因此而所生之損失，如此方符契約對等公平原則。
⒊又兩造所簽系爭監造服務契約第13條第3 款約定：「甲方
（即本件被告）於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），但不能逾原主契約金額百分之五十」。又上揭聯絡道路建設工程契約第8 條第1 款亦約定：「本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方（即工信公司）辦理變更涉及之權，‧‧‧但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增或減數量達百分之三十以上者，乙方得予拒絕‧‧‧」。誠如原告所述，交流道部分之工程僅占上揭聯絡道路建設工程之47.6% ，並未逾50% 。另工信公司亦未就被告所為減作交流道指示為拒絕。是被告決定減作交流道，既屬依合約所為之行為，自與與民法第227 條之2 第1 項所定「情事變更，非當時所得預料」要件不符，亦無該條情事變更原則的適用。
㈣綜上，情事變更既純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人
之事由所引起之事例（最高法院94年度台上字第2367號民事裁判意旨參照）；又法院因情事變更為增加給付之判決，並非以請求權人所受損失之填補為目的，故其與損害賠償填補原理亦不同（最高法院98年度台上字第888 號民事裁判意旨可參）。職是，本件系爭監造服務履行期限因上揭聯絡道路建設工程工期延宕而被迫延長，既屬可歸責於被告之事由所致，業為原告所自承。又兩造間於締結系爭監造服務契約時，並已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，則系爭監造服務契約之履行期間，因被告遲未能將道路工程用地交付工信公司施作而導致延長，被告由此所發生之損失，亦僅生依約履行債務之問題，非屬民法第227 條之2 所稱之情事變更，自無該條規定之適用。另被告依合約於事實上需要時既得通知原告變更契約之範圍，則被告嗣後決定減作交流道，此一情事變更，在客觀上即非無預見可能性，而有情事變更原則之適用。從而，原告主張：因高鐵雲林站與斗六市○○○道路工程之工期延長及交流道工程減作，致兩造所簽之工程監造服務契約原有效果顯失公平，而有情事變更原則之適用，乃訴請被告須增加給付其承攬報酬金額52,000,286元，及自判決確定之日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息乙節，要無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
伍、結論: 本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第二庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
書記官 胡孝琪