臺灣雲林地方法院民事判決 101年度簡上字第41號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 孫永州
林鯤進李國維游若庭被 上訴人 黃盈樺（原名黃小鈴）
林調和上列當事人間請求確認買賣契約關係不存在等事件，上訴人對於中華民國101 年8 月29日本院斗六簡易庭第一審判決（101 年度六簡字第146 號）提起上訴，本院於102 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人黃盈樺、林調和間就坐落雲林縣○○鄉○○巷段○○○○○○號、權利範圍全部之土地及同段四六五建號、權利範圍全部之建物（門牌號碼為雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號），於民國九十四年十月二十五日以買賣為原因所為之債權行為及民國九十四年十一月四日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
被上訴人林調和就前項不動產於民國九十四年十一月四日經雲林縣斗南地政事務所所為之所有權移轉登記（登記原因為買賣）應予塗銷，並回復登記為被上訴人黃盈樺所有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第446 條第1項定有明文。上開規定於簡易訴訟程序準用之，同法第436條之1 第3 項亦有明文。本件上訴人於原審及提起上訴時，先位聲明原請求㈠確認被上訴人黃盈樺、林調和間就坐落雲林縣○○鄉○○巷段○○○○○○號、地目建、面積79平方公尺、權利範圍全部之土地，及其上同段465 建號建物全部即門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○ 號房屋（下稱系爭房地）於民國（下同）94年10月25日所為之買賣契約關係不存在；㈡被上訴人林調和應將系爭房地於94年11月4 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，備位聲明原依據民法第244 條第2 項、第4 項規定請求，嗣於本院102 年1月21日言詞辯論期日及102 年1 月28日具狀將先位之訴之第二項聲明追加請求「並回復為被上訴人黃盈樺所有」，將備位之訴之訴訟標的變更為依據民法第244 條第1 項、第4 項規定請求，經核原訴與變更後之訴訟所請求之基礎事實相同，所為訴之變更與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人黃盈樺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、先位之訴部分：被上訴人黃盈樺於94年5 月12日向上訴人申辦現金卡使用，自94年10月14日繳納新臺幣（下同）4,000 元後，即未再繳納任何款項，計算至101 年6 月1 日止，共積欠現金卡消費款148,139 元及利息196,378 元。詎被上訴人黃盈樺竟與被上訴人林調和通謀虛偽意思表示，於94年11月4日將系爭房地移轉登記予被上訴人林調和，顯係因被上訴人黃盈樺繳款能力出現問題，為免遭銀行強制執行所為之脫產行為，為通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1 項之規定，應屬無效。而上訴人為被上訴人黃盈樺之債權人，對上開行為有效與否，自有確認之利益。又被上訴人林調和為被上訴人黃盈樺之友人，系爭房地移轉登記予被上訴人林調和後，抵押權設定義務人卻未變更，顯不符社會正常交易行為，其買賣關係是否屬實，相較於一般第三人買賣，自應受較嚴格之檢驗，應由被上訴人就其二人間有買賣關係存在之事實，負舉證之責任。系爭房地之買賣行為既為通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人間所為之所有權移轉登記行為亦失依據。而被上訴人黃盈樺既有怠於行使請求塗銷登記權利之情事，上訴人自得依民法第242 條之規定，代位請求被上訴人林調和應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，並聲明：確認被上訴人黃盈樺、林調和就系爭房地於94年10月25日所為之買賣契約關係不存在；被上訴人林調和應將系爭房地於94年11月4 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈡、備位之訴部分：若鈞院認為原告先位之訴無理由，則請鈞院命被上訴人黃盈樺提出合理買賣價金、買賣資金來源、買賣價金流向明細等資料，以證明買賣事實存在。且因被上訴人林調和為被上訴人黃盈樺之友人，應有頻繁之聯絡。又被上訴人黃盈樺自94年10月4 日繳款不正常後，被上訴人黃盈樺即於94年10月25日將系爭房地出售給被上訴人林調和。且被上訴人林調和居然對於自己所買受之系爭房地上有設定多少債務，是否有被拍賣之可能，完全不過問，使自己所有之系爭房地陷於隨時可能遭拍賣之風險，顯然背於一般社會通念，由此可推知被上訴人林調和應知悉被上訴人黃盈樺於系爭房地所有權移轉登記時，已無資力償還銀行債務之情，依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，上訴人自得行使撤銷權，並聲明：被上訴人黃盈樺、林調和就系爭房地於94年10月25日所為之買賣行為及94年11月4 日所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷；被上訴人林調和應將系爭房地於94年11月4 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人黃盈樺所有。
二、被上訴人黃盈樺在原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。被上訴人林調和則辯以：被上訴人二人係於89年間，經訴外人即被上訴人黃盈樺胞兄黃順發介紹而認識，當時被上訴人黃盈樺向伊借120 萬元，分三次即50萬元、40萬元、30萬元交予被上訴人黃盈樺。上開借款係伊出售自己名下兩筆土地後所得，當時與被上訴人黃盈樺有簽立借據及本票，但沒有約定利息，當時伊向彰化銀行貸款，故與被上訴人黃盈樺約定由被上訴人黃盈樺代為繳納該筆貸款之利息。後來被上訴人黃盈樺就上開貸款利息有拖繳，伊發覺有異，即與被上訴人黃盈樺簽訂買賣契約書，將系爭房地移轉登記到伊名下，約定系爭房地仍由被上訴人黃盈樺使用，但系爭房地上設定抵押之貸款本息仍由被上訴人黃盈樺繳納，倘若被上訴人黃盈樺能於10年內清償所積欠之120 萬元借款，伊則應將系爭房地返還予被上訴人黃盈樺，簽約同時並將借據及本票返還被上訴人黃盈樺。因系爭房地現仍由被上訴人黃盈樺居住，若被上訴人黃盈樺不繳納貸款致系爭房地遭拍賣，被上訴人黃盈樺即無地方可居住。因系爭房地設定抵押借款尚有一百多萬元債務未清償，設定第二順位抵押權並無實益，反之將系爭房地移轉登記在伊名下，如系爭房地遭拍賣所得款項扣除抵押債權後仍有剩餘，伊還可獲得部分清償，故伊係以將系爭房地移轉登記在自己名下，作為保障債權之方式。若上訴人在94、95年間就提起本件訴訟，當時黃順發在世得以出庭作證。上訴人在被上訴人黃盈樺未按期繳納積欠之債務時，即應追討，怎會在系爭房地移轉登記後6 年多，始提起本件訴訟等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴理由除引用原審之陳述外，另補稱：單由被上訴人黃盈樺之戶籍資料，無法查知系爭房地之狀況。再者，被上訴人黃盈樺原居住在雲林縣斗六市○○里○○街○○號4 樓，於97年6 月25日才遷入雲林縣大埤鄉○○村○○00○0 號內，故上訴人無法於6 年前即知悉脫產之情況，原審判決卻僅以上訴人應得知系爭房地被移轉前，可為強制執行為由，認定上訴人未起訴確保債權，其認事用法自有違誤而應予廢棄。又如被上訴人林調和所言買賣行為屬實，何以大筆金額借予被上訴人黃盈樺時僅簽立本票及借據，而無資金直接往來之證明。被上訴人未盡舉證責任，自應承受不利之結果，原審對此並未詳加查明，逕認有對價存在，恐有疏漏。另依一般民間消費習慣，借款應簽訂借據或本票，如一方欲提供擔保，應採設定抵押權之方式，且契約中應載明雙方權利、義務、償還條件及應承擔風險與責任。被上訴人間訂立買賣契約之原意，係因被上訴人林調和唯恐其債權日後無法受償，故要求被上訴人黃盈樺移轉系爭房地於其名下，目的是為擔保其債權日後有受償之可能，對系爭房地並無所有之意思，因此被上訴人二人間所為顯與買賣之要件不符，實有通謀虛偽之意思表示。又被上訴人間為買賣行為前已先有借貸關係存在，即屬先有債權之存在而後才為買賣移轉行為，且為買賣移轉時無實際價金之交付，依最高法院51年臺上字第3528號判例意旨所示，以舉輕明重之法理，自應認該買賣行為屬無償行為，應得依民法第244 條第1 項之規定請求撤銷之等語，並上訴聲明：原判決廢棄。先位聲明請求確認被上訴人黃盈樺、林調和間就系爭房地於94年10月25日所訂立之買賣關係不存在；被上訴人林調和應就系爭房地於94年11月4 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人黃盈樺所有。備位聲明請求被上訴人黃盈樺、林調和應就系爭房地於94年10月25日以買賣為原因所為之債權行為，及於94年11月4 日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷；被上訴人林調和應將系爭房地於94年11月4 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人黃盈樺所有。被上訴人黃盈樺未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，惟具狀陳述：伊因配偶收入不穩定，加上體弱多病常住院，全家經濟陷入困境，經大哥黃順發介紹，向大哥老闆即被上訴人林調和借款，後因無法償還利息，怕連累大哥，不得已將系爭房地過戶給被上訴人林調和，被上訴人林調和給伊一個機會，即10年內如能將借款返還，被上訴人林調和即願意把系爭房地返還給伊，借款時所出具之借據在伊大哥往生後，即已全部銷毀等語。被上訴人林調和除引用原審之陳述外，另補稱：伊確實有借錢給被上訴人黃盈樺，是從賣土地與向彰化銀行的貸款中拿120 萬元借給被上訴人黃盈樺，後來被上訴人黃盈樺未按時繳納利息，伊要求被上訴人黃盈樺將系爭房地移轉登記予伊，是以120 萬元借款抵充買賣價金，被上訴人間之買賣確屬真實等語，並答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件之爭點：
㈠、不爭執事項：⒈被上訴人黃盈樺前向上訴人申辦現金卡使用，計算至94年
10月14日止，累計積欠上訴人現金卡消費款本金148,139元未清償。
⒉被上訴人黃盈樺於94年10月25日將系爭房地以買賣為原因
移轉登記予被上訴人林調和，並於94年11月4 日辦理所有權移轉登記完畢。
⒊上訴人於101 年5 月17日知悉被上訴人黃盈樺將系爭房地移轉登記予被上訴人林調和之事。
⒋系爭房地移轉登記於被上訴人林調和名下後，仍由被上訴
人黃盈樺繼續居住使用，且以系爭房地為擔保所為之借款，其分期款亦由被上訴人黃盈樺支付。
㈡、本件之爭點：⒈上訴人主張被上訴人間買賣系爭房地之行為係通謀虛偽意
思表示，兩造間並無買賣關係存在，依民法第242 條、第87條第1 項之規定，代位被上訴人黃盈樺請求被上訴人林調和塗銷系爭房地所有權移轉登記，並為先位聲明之請求，是否有理？⒉上訴人依據民法第244 條第1 項、第4 項之規定為備位聲
明之請求，是否有理？
五、得心證之理由：
㈠、先位之訴部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。上訴人先位聲明主張其為被上訴人黃盈樺之債權人，被上訴人間就系爭房地所為之買賣行為係出於通謀虛偽意思表示，被上訴人黃盈樺以上開買賣行為為原因將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人林調和，致上訴人上開債權無法受償，則被上訴人間就系爭房地是否出於通謀虛偽意思表示而為買賣、移轉，攸關上訴人就其對被上訴人黃盈樺之債權得否獲得滿足，上訴人自有確認被上訴人間就系爭房地買賣契約關係是否存在之確認利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合，先予敘明。
⒉次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
，該第三人應負舉證之責；所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院著有48年臺上字第29號、62年臺上字第316 號判例可資參照。查被上訴人間就系爭房地所為之買賣行為，除有土地及建物登記謄本及異動索引登記原因欄之記載可稽外（見原審卷第13-18 頁），且有被上訴人林調和提出之不動產買賣契約書及被上訴人二人申請系爭房地移轉登記填載之土地及建築改良物買賣所有權移轉契約在卷可參（見本院卷第69-70 、55-66 頁），足以證明該買賣契約形式上存在，上訴人主張被上訴人間上開買賣契約係出於通謀虛偽意思表示，依前開說明，自應由上訴人就通謀虛偽意思表示即被上訴人二人均無為買賣之真意部分負舉證責任。而本件上訴人就被上訴人間為通謀虛偽意思表示乙節，迄今從未舉證以實其說，僅以被上訴人為朋友關係，被上訴人黃盈樺將系爭房地移轉登記予被上訴人林調和後，抵押權設定義務人卻未變更，顯不符社會正常交易行為；及被上訴人間訂立買賣契約之目的是為擔保被上訴人林調和之債權日後有受償之可能，並無買賣之真意等為由，即率論系爭買賣契約係出於通謀虛偽意思表示，核屬臆測之詞，不足採信。從而，上訴人提起先位之訴，訴請確認被上訴人間就系爭房地於94年10月25日所為之買賣契約無效，即乏依據，其請求被上訴人林調和應將系爭房地於94年11月4 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人黃盈樺所有，為無理由，應予駁回。
㈡、備位之訴部分：⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權人者，債權人得聲
請法院撤銷之；債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定；債權人依第一項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244 條第1 項、第3 項、第4 項前段定有明文。是債權人依民法第244 條第1 項規定撤銷債務人所為之無償行為者，只須具備：⑴為債務人所為之無償法律行為；⑵法律行為有害及債權人；⑶法律行為係以財產權為目的，即得為之，且此項撤銷權之客體乃包括債務人所為之債權行為及物權行為（最高法院42年臺上字第32
3 號判例意旨參照）。而所謂「有害及債權者」，係指因債務人積極減少財產或消極增加債務之行為，致使債權陷於清償不能、困難或遲延之情形而言。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條前段亦有明文。又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一。
⒉查被上訴人陳稱被上訴人黃盈樺將系爭房地以買賣為原因
移轉登記予被上訴人林調和，係因被上訴人黃盈樺積欠被上訴人林調和120 萬元借款債務，乃以該120 萬元借款債權抵充買賣價金等語，為上訴人所否認，則依上開舉證責任分配原則之說明，自應由被上訴人就其二人間所為之買賣行為有價金給付之事實，負舉證之責任。換言之，被上訴人應證明被上訴人黃盈樺確曾向被上訴人林調和借120萬元，被上訴人林調和係以該120 萬元借款債權抵充買賣價金。經查，被上訴人林調和固提出其於彰化銀行之活期儲蓄存款存摺及被上訴人林調和與訴外人駿南建設有限公司簽訂之不動產土地買賣合約書為證（見本院卷第67-68頁），然上開活期儲蓄存款存摺僅能證明該帳戶於89年6月12日及90年1 月20日均曾因放款而各存入150 萬元、50萬元，並於放款當日即將上開款項提領之事實，尚無從據以證明所提領之款項係用來借給被上訴人黃盈樺。且上開活期儲蓄存款存摺上有關提款之紀錄，與被上訴人林調和陳稱被上訴人黃盈樺係分三次向其借50萬元、40萬元及30萬元之情形亦不相符。又被上訴人林調和陳稱被上訴人黃盈樺向其借款時，雙方並未約定利息，當時因其向彰化銀行借款，故與被上訴人黃盈樺約定由被上訴人黃盈樺代為繳納該筆借款之利息等語，惟經本院向彰化銀行斗南分行函詢結果，上開借款利息係由被上訴人林調和在該行之存款帳戶直接扣繳，並非由被上訴人黃盈樺繳納，有彰化銀行斗南分行101 年11月15日彰斗南字第0000000 號函在卷可按（見本院卷第39頁），亦無法證明被上訴人黃盈樺向被上訴人林調和借款之事實。另被上訴人林調和提出之不動產土地買賣合約書，僅能證明被上訴人林調和與駿南建設有限公司間有買賣契約關係存在而已，亦無法證明借款之事實。況上開買賣契約簽訂之時間為88年10月28日，與被上訴人林調和陳稱被上訴人黃盈樺係於89年間向其借款之事實亦相迴異，實難證明被上訴人林調和賣土地所得款項即係用以借予被上訴人黃盈樺，而為有利於被上訴人之認定。此外，被上訴人未再提出其他證據證明，被上訴人陳稱其二人間有買賣價金之給付，自難信為真實。上訴人主張被上訴人間所為之行為為無償行為，應屬可採。
⒊被上訴人間就系爭房地雖以買賣為原因辦理所有權移轉登
記，惟被上訴人間並無給付買賣價金之事實，業如前述，則被上訴人黃盈樺將系爭房地移轉登記予被上訴人林調和，形同減少個人責任財產。又被上訴人黃盈樺於94年11月
4 日移轉系爭房地予被上訴人林調和後，其名下即其任何財產，此有被上訴人黃盈樺95年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可明（見本院卷第77-78 頁），被上訴人黃盈樺亦具狀陳稱其因無能力支付利息，始將系爭房地過戶給被上訴人林調和，可見被上訴人黃盈樺無償將系爭房地移轉登記予被上訴人林調和後，其即陷於無資力之狀態，致上訴人之債權有受償不能之情形，故上訴人主張被上訴人黃盈樺無償移轉系爭房地予被上訴人林調和，有害及其債權，核屬有據。
⒋末查，上訴人主張其於101 年5 月17日始知悉被上訴人黃
盈樺將系爭房地移轉登記予被上訴人林調和之事，為被上訴人所不爭執，並經本院依職權向雲林縣斗南地政事務所及中華電信股份有限公司數據通信分公司查證屬實（見本院卷第27-30 頁），迄至上訴人提起本件訴訟即101 年6月6 日止，尚未逾1 年除斥期間，是上訴人之撤銷權尚未消滅。
六、從而，上訴人備位之訴依據民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷被上訴人間就系爭房地以買賣為原因之債權行為及所有權移轉之物權行為，於法有據。又上訴人請求被上訴人林調和塗銷系爭房地所有權移轉登記，並回復登記為被上訴人黃盈樺所有，亦合於同條第4 項前項之規定，是本件上訴人備位之訴之請求為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 陳秋如法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
書記官 廖錦棟