臺灣雲林地方法院民事判決 101年度簡上字第9號上 訴 人 廖怡晴（即廖健志之繼承人)
廖軍彥（即廖健志之繼承人)邱月桂（兼廖健志之繼承人）廖健信廖堅成共 同訴訟代理人 康春田律師被上訴人 廖麗卿
陳孟君(即廖麗雪之繼承人)陳昭燕(即廖麗雪之繼承人)陳旻蓹(即廖麗雪之繼承人)陳裕仁(即廖麗雪之繼承人)兼上四人訴訟代理人 廖麗蘭上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國100 年12月14日本院虎尾簡易庭100 年度虎簡字第50號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人邱月桂、廖健信、廖堅成負擔十分之六，餘由上訴人邱月桂、廖怡晴、廖軍彥連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。本件上訴人廖健志於訴訟繫屬中（民國102 年5 月2 日）死亡，由其繼承人廖怡晴、廖軍彥與兼上訴人邱月桂共同繼承，上開繼承人並於102 年10月28日聲明具狀聲明承受訴訟（本院卷第158 頁正面至第159 頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第45
4 條第1 項前段、第2 項前段分別定有明文。此一規定，依同法第436 條之1 第3 項，於簡易程序之第二審亦有準用。
本判決應記載之事實，及關於兩造於原審攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與第一審判決相同，均引用原審判決所載。以下僅就兩造提出新攻擊防禦方法及意見為記載。
二、上訴人於本院補稱：㈠共有人間於78年11月2 日為分割協議時，並未約定通道的寬
度，訴外人廖輝煌（即上訴人廖健志、廖健信及廖堅成之父）已分別給付新臺幣（下同）8 萬5,000 元與訴外人廖添輝及廖金鎮（二人為廖輝煌之兄弟），方能多取得10坪土地，因被上訴人原本均是行走雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○號土地（下稱916 之45地號土地）內巷道，因該地號地主廖添輝之子廖基宏於其上建屋，致被上訴人無法通行而提起訴訟，前經本院判決駁回確定，代書陳素女於該事件中曾證述共有人間並無約定如何通行可證，之後廖輝煌方留現約3 台尺寬之通道供被上訴人通行，非如證人郭麗卿所述有協議要留
6 台尺寬之通行範圍之情事，其證述與事實有嚴重出入。㈡原審判決書附圖（即雲林縣西螺地政事務所100 年10月6 日
土地複丈成果圖，下稱附圖）編號A1部分之現況通道，騎乘150CC 機車尚可通行，並不會造成上訴人之不便，第一審認定騎乘125CC 無法順利通行，實有違誤。
㈢況被上訴人均無居住於該地，亦未在該地進出，當初分割時
，係被上訴人自願分得較裡面之土地，使土地成袋地，既可預見，則被上訴人所受之不利益，自不能由上訴人負擔；再者，上訴人如需提供原審認定之通行寬度，將有建材、拆除工資、重建費用等支出，則所受之損害市價將達137 萬9,40
0 元，上訴人之住家結構將受嚴重之損害，上訴人之生計將陷入困境，被上訴人實屬權利濫用，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲明均駁回。
三、被上訴人於本院補稱：㈠廖輝煌之所以能多分10坪，係其與渠等有約定通行權，也才
能分到邊間；雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○號土地（下稱
916 之43地號土地）未分割前，即由廖輝煌占用，廖金鎮及廖金輝為求家族和諧，並為分得內部20坪土地之上訴人著想，方協議由廖輝煌取得30坪土地，廖金鎮及廖金輝則分別取得同段916 之44地號（下稱916 之44地號）及916 之45地號土地均為20坪土地，是於分割繼承協議書中載明廖輝煌應給付廖金鎮及廖金輝各8 萬5,000 元，此為補償金，並非購買土地之代價，況價值亦顯不相當，故於共有物分割協議書備註第2 項「騎樓部分永久通行，不得有阻隔或有鐵捲門之情事」並由廖輝煌具名，即為共有人間自裡地通行所為之約定，上訴人既繼承廖輝煌之土地，則應同受拘束。
㈡被上訴人對訴外人廖基宏向本院所提起之80年度訴字第246
號請求履行契約事件，雖經本院判決敗訴確定，惟該判決書中理由欄第四段中亦認定被上訴人應向廖輝煌行使通行權。㈢況原審附圖編號A2部分及B2部分均為違章建築；且廖麗雪於
第一審訴訟中死亡，棺木要抬回家，根本無法通過等語，並聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789 條定有明文。又本條之立法旨趣，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割時，就可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其所能預見，而得事先為合理之安排，土地所有人不能因自己分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。本條所規定之袋地通行權，性質上為鄰地所有權之物上負擔，隨土地而存在，不因嗣後部分土地之繼承或再轉讓而歸於消滅（最高法院85年度台上字第396 號、89年度台上字第756 號判決意旨參照）。
㈡查本件上訴人等分別所共有之土地即916 之43地號土地及同
段916 之39地號土地（下稱916 之39地號土地），與被上訴人分別所有或共有坐落同段916 之6 地號、同段916 之41地號土地（下稱916 之6 、916 之41地號土地）原係由同一筆土地分割而來，而被上訴人所有上開土地於分割後未面臨公路，與公路無適宜之聯絡，為兩造於原審所不爭執，並有原審判決所載證據可參，足信為真實。依上開規定，上訴人分別所共有之上開土地即有供被上訴人等通行之義務，以使其等所有之上開土地得為通常之使用，並不因其等是否居住該處，或於分割時是否知悉而有不同。上訴人主張被上訴人未居住在該地及分割時已可預見，故不得主張通行權云云，應有誤會，委無可採。
㈢又民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字第105 號判例亦著有明文。被上訴人因土地分割而取得袋地，渠等主張袋地通行權自屬權利之正當行使，雖足使上訴人喪失利益，但非以損害上訴人為主要目的，已難認有何權利濫用之情事。且上訴人等分別居住在坐落上開土地之建物，與被上訴人等所有前開土地有相鄰關係，且屬上開土地分割之當事人或繼受人，對於被上訴人就其等所有上開土地有通行權乙事，難謂不知，卻仍於上開土地上增建鐵皮屋，致妨礙上訴人等通行權之行使，其有可歸責之事由甚明，自應自行負擔拆除該障礙物之不利益。因此，上訴人以依原審判決結果，將需負擔高額之拆除重建費用，並致建物之結構受損，進而影響上訴人之生計，而主張被上訴人為權利濫用云云，亦無可採。
㈣且審酌兩造分別所有之上開土地均建有建物供居住使用，居
住使用人難免有生病等需仰賴擔架緊急救護送醫之情事，只預留90公分（3 台尺）寬之通道，將難達通常使用之目的。
且被上訴人稱原審原告廖麗雪於第一審訴訟中死亡，棺木要抬回家，根本無法通過等語，非無可採。因此，原審參酌現今社會交通發達，舉凡搬運重物、生病就醫，多須利用車輛代步等因素，認被上訴人主張就916 之43地號土地需180 公分寬之通行範圍為必要，並無違誤。上訴人主張現況通道足供150CC 機車通行，而認無預留180 公分寬之通道云云，亦無理由。
㈤又上訴人主張廖輝煌於78年11月2 日分割協議時，已分別給
付8 萬5,000 元予廖添輝及廖金鎮，方能多取得10坪土地乙節，為上訴人等所否認。且證人郭麗卿（廖金鎮之配偶）於原審證稱：當初協議分割時，是由伊與代書在處理。對於分割之過程伊清楚。當時二哥廖輝煌堅持要分916 之43地號的角地，三兄弟有協調說，角地要留路給分得裡面土地的姊妹過，916 之43地號土地就有一部份要當作通行的道路，因為如此，才讓廖輝煌分得之916 之43地號土地面積比較大，多分了10坪。當時有協議916 之43地號角地要留6 台尺寬的通行範圍，給分得裡面土地的人通行使用，共有物分割協議書備註第2 項所約定「騎樓部分應永久通行不得阻隔或設有鐵捲門等情事」是指角間的土地蓋新樓房後，就會有騎樓地要讓裡面的人通行，沒有新蓋的話，那依照共有人的協議，就是留6 台尺給分到裡面土地的人過，當初原本一坪市價要用34萬元來補貼，因為考量廖輝煌分得土地要供裡面的人通行，所以貼補也是意思意思，一坪大約以2 萬多元，因為想說大家圓滿處理等語（原審卷貳第43頁正面至第45頁正面）；林香（廖添輝之配偶）亦為相同證述（原審卷貳第44頁反面）；另代辦本件分割登記之代書黃素女亦於原審證稱：共有物分割協議書是伊寫的，當初是擔心分得裡面土地的人無法通行到建興路，所以才約定騎樓供永久通行，是否廖輝煌分得100 平方公尺，其它人分66平方公尺是當事人間之協議我比較不清楚，郭麗卿和林香分別是廖金鎮和廖添輝的太太，他們可能對這件事情比較清楚等語（原審卷壹第181 頁反面至第183 頁反面），是上開原共有人為分割時，亦協議916之43地號土地要留6 台尺寬的通行範圍，供分得裡面土地的人通行，亦足認定。上訴人主張廖輝煌係以合計17萬元為多分10坪土地之代價，並以代書黃素女曾於其他事件中證述共有人間並無約定如何通行，而主張原共有人並無協議要留6台尺寬之通行範圍云云，核與上開事證不合，難認屬實。
㈥再者，被上訴人與訴外人黃萬峯及廖麗月於80年間以廖基宏
為被告，向本院起訴請求履行契約，經本院以80年度訴字第
246 號判決被上訴人敗訴確定，該判決書理由欄第4 項即載明「被告（按即廖基宏）主張廖輝煌於再次協議分割後分得土地面積較多，而廖金鎮、廖添輝二人分得之土地面積則有短少，乃由廖輝煌出具一紙同意書，同意原告等（按即被上訴人、黃萬峯及廖麗月）屆時得由其分得之土地通行，廖金鎮、廖添輝二人則未在該同意書簽名或蓋章之事實，亦據證人黃素女、郭麗卿分別證述明確，堪信無訛。…，原告等如欲主張通行權，應向訴外人廖輝煌主張等語，即屬有據，堪予採取。」此有上訴人所提該判決影本一份在卷可稽（本院卷第27頁正面），並與本院依職權調取之原本核閱相符，益證共有人於78年間為分割協議時，各共有人就共有土地分割後，被上訴人等所取得之土地將成為袋地之事實，已有預見，並已預為安排由廖輝煌提供6 台尺寬通行道路無誤。
五、從而，被上訴人於原審請求：㈠確認對上訴人廖怡晴等3 人、廖健信、廖堅成共有坐落雲林縣○○鎮○○段000 ○00地號土地如原審判決附圖所示編號A 面積3.57平方公尺、編號A1面積17.87 平方公尺、編號A2面積3.90平方公尺、編號A3面積5.06平方公尺土地（合計30.40 平方公尺），有通行權存在。㈡上訴人廖怡晴等3 人、廖健信、廖堅成應將第一項通行範圍土地之地上物（鐵皮屋、鐵皮圍牆）拆除，並應容忍被上訴人通行，不得為任何妨害被上訴人通行之行為。㈢確認被上訴人廖麗蘭對上訴人廖怡晴、廖軍彥、邱月桂共有坐落同段916 之39地號土地，如原審判決附圖所示編號B 面積3.31平方公尺、編號B1面積4.58平方公尺土地（合計7.89平方公尺），有通行權存在。㈣上訴人廖怡晴、廖軍彥、邱月桂應將第三項通行範圍土地之地上物、及如原審判決附圖所示編號5 、6 二根柱子移除，並應容忍被上訴人廖麗蘭通行，不得為任何妨礙被上訴人廖麗蘭通行之行為。原審均予准許，並依被上訴人聲請宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449 條第1 項、第454 條、第78條、第85條第1 項前段、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 13 日
民事第一庭 審判長 法 官 黃一馨
法 官 陳佩怡法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 顏錦清