臺灣雲林地方法院民事裁定 101年度聲字第21號聲 請 人 張家榮上列聲請人因本院101 年度訴更一字第4 號確認所有權事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定各款情形而不自行迴避者，或有同法第32條所定各款以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之，並應自為聲請之日起，於3 日內提出能即時調查之證據釋明迴避原因，民事訴訟法第33條第1 項、第34條第1 項、第2 項、第284 條分別定有明文。
次按，如下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院95年度臺抗字第611 號判決意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：聲請人前因就坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地上暫編97、98建號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）所有權有所爭執，對本院民事執行處司法事務官99年度司執字第19621 號民事裁定聲明異議，經本院以100年度事聲字第22號受理，由蔣得忠法官裁定駁回其異議。嗣聲請人就系爭建物，另提起確認所有權之訴訟，亦經蔣得忠法官以本院101 年度訴字第128 號判決原告之訴駁回。前開判決後經臺灣高等法院臺南分院廢棄發回本院，再由蔣得忠法官以本院101 年度訴更一字第4 號審理，為免承審法官固執己見，致聲請人喪失審級利益，為此聲請法官迴避等語。
三、經查，本院100 年度事聲字第22號民事裁定，係以聲請人並未提出系爭建物確屬第三人李榮義所有之證明，依形式外觀審查原則，裁定駁回聲請人之異議，有前開裁定乙份在卷可查。又本院101 年度訴字第128 號民事判決，係以本院99年度司執字第19621 號執行事件之執行程序業已終結，聲請人無受確認判決之法律上利益為由，判決駁回聲請人之訴訟，亦有前開判決在卷可參。是前開裁定僅就形式上審查，前開判決亦僅就聲請人所提訴訟有無確認判決之法律上利益而為裁判，均尚未就系爭建物所有權之歸屬為實體上之調查及判斷，自難以此認為承審法官於系爭建物確認所有權之實體法律關係，將為不利於聲請人之認定。從而，聲請人徒以承審法官於前開裁定及判決均駁回其請求，遽認承審法官將固執己見，尚嫌速斷，自不足採。
四、次查，本院101 年度訴更一字第4 號確認所有權事件，固經承審法官參與更審前同一審級之裁判，惟其既非曾參與他審級之裁判，即對聲請人依法得受三級三審之審級利益，不生任何影響，是聲請人認其審級利益受有侵害，並非有據。又本件既屬承審法官曾參與更審前同一審級之裁判，揆諸首揭說明，即非屬民事訴訟法第32條第7 款所列「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判」之情形，故聲請人自亦不得以該條款為由聲請法官迴避，附此敘明。
五、此外，聲請人就承審法官是否具有民事訴訟法第32條第1 款至第7 款之情形，或有該條各款以外執行職務有偏頗之虞之情形，均未提出得即時調查之證據，僅泛稱承審法官將固執己見，致其喪失審級利益云云，其主張尚屬乏據，要難憑採。從而，聲請人聲請法官迴避，於法不合，為無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
民事第三庭審判長法 官 冷明珍
法 官 陳秋如法 官 蔡鎮宇以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 曾玲玲