臺灣雲林地方法院民事判決 101年度訴字第104號原 告 許敏華訴訟代理人 許琇雲被 告 蔡玉釧
蔡清修蔡郭臨時蔡聰興蔡仁傑歐亞修共 同訴訟代理人 林重仁律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國101 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一００年度司執字第八０六五號拍賣抵押物強制執行事件於民國一０一年一月十日所製作之分配表，其中就許敏華執行費共計新台幣陸萬柒仟零肆拾伍元部分，應改為新台幣壹拾伍萬捌仟伍佰捌拾伍元；就許敏華第一順位抵押權之債權原本新台幣壹佰肆拾萬元部分，應再加計自民國八十八年二月十八日起至八十九年十二月二十八日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原債務人即訴外人蔡河俊於民國74年6 月20日向伊借款新台
幣（下同）140 萬元，約定清償日為74年12月20日（下稱系爭借款），蔡河俊並承諾於清償日即一併償還本息，雖抵押權設定契約書上利息及遲延利息欄記載為無，然此乃指彼等無約定利率，而非免除之明示，是蔡河俊依法自應給付原告自74年6 月20日起至74年12月20日止，按週年利率5%計算之利息（下稱系爭利息），及自74年12月21日起至給付拍定價款完畢之日止，按週年利率5%計算之遲延利息（下稱系爭遲延利息），詎本院100 年度司執字第8065號拍賣抵押物強制執行事件於101 年1 月10日所製作之分配表（下稱系爭分配表）卻未列計系爭利息、遲延利息，自有違誤，依法自應列計，並優先分配與原告。再本件歷經多次拍賣始拍定，原告因而支出共計158,585 元之執行費用，詎系爭分配表僅列計原告執行費用共計67,045元，漏列91,540元之執行費用（下稱系爭漏列執行費用），自有違誤，依法自應再列計系爭漏列執行費用，並優先分配與原告等語。並聲明：系爭分配表應將系爭漏列執行費用、系爭利息、系爭遲延利息列入優先分配與原告。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈蔡河俊於74年間因工程款無法支付，陸續向原告及配偶許錦
彰借款共計280 萬元，其中最後1 筆之金額為140 萬元，並簽發9 紙連號支票（到期日均為74年6 月20日）為憑。嗣蔡河俊於同年間償還140 萬元暨按月息1%計算之利息，所餘14
0 萬元暨按月息1%計算之利息，則由蔡河俊偕同其長子蔡均助、長媳李秀香連帶保證償還，並約定清償日為74年12月20日，且以坐落雲林縣○○鎮○街段21-8、21-394、21-395、21-396、21-397、21-398地號土地之應有部分各3 分之1 （下稱系爭土地）設定抵押權，請求原告勿兌現上開支票。當時系爭土地抵押權設定契約書上利息欄漏未記載利率，蔡河俊稱以口頭方式承諾月息1%，契約仍成立，未註明利率沒關係，屆期一併償還本息即可，惟至上開清償日止，蔡河俊皆未償還本息。另迨至原告於92年6 月10日就上開抵押土地取得本院92年度拍字第206 號裁定前，原告迭向蔡河俊（按於79年3 月6 日死亡）或其繼承人催討，渠等皆以會設法還款，要求延期償還，依法自生承認之效力，而有時效中斷重行起算，是系爭借款，及系爭利息、遲延利息並未罹於時效，被告置辯業已罹於時效，要與事實有違。
⒉依訴外人洪合成、張脫、蕭陳冬桂分別與蔡河俊於75年3 月
11日訂定協議書均載明：「蔡河俊因經濟發生困難週轉失靈，因此迄今利息分文未付，亦無清償能力，經雙方協議結果，以無息貸之」等文，可證蔡河俊向債權人借款皆有給付利息，絕非無息之借貸。且參之蔡均助於本院93年度訴字第49號答辯狀所載：「借用…、日息壹角」，亦可證蔡均助亦知系爭借款係有利息之借貸，僅將月息1%誤為日息1 角，則原告依法定利率即週年利率5%請求系爭利息及遲延利息，自屬合法。
⒊一般請求權時效期間為15年，除法律明定較短期間外，均應
適用一般時效期間之規定，當事人也不得以合意將一般期間或特別期間延長或縮短。據最高法院72年台上字第1221號、95年台上字第633 號判例，於債務人給付遲延時，債權人始得請求遲延利息，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年。遲延給付所生相當於使用原本代價之損害，上訴人自無從按期收取，當無民法第126 條短期消滅時效之適用。再依民法第233 條第1 項規定，及最高法院22年上字第3536號、73年台抗字第239 號、81年台上字第1007號判例、司法院74、1 、9 (74)廳民一字第011 號函，遲延利息由於法律之規定而發生，抵押權設定契約書雖無利息及遲延利息之約定，然並非以特約免除依法定利率計算之遲延利息，故行使抵押權之費用以及遲延利息，毋須登記，以其擔保權擔保其清償，保護抵押權人之利益。是原告請求被告給付系爭利息、遲延利息、漏列執行費用，於法自屬有據。
⒋執行費用之多寡，除於聲請強制執行時係依法律規定之比例
繳納外，其後均基於執行法院之指示而為登報、鑑價、送達等行為所衍生，概由執行法院依法核定，債權人並無置喙之餘地，此為債權人應為一定必要之行為，債權人若不為此一定行為，執行程序即難開始或繼續進行。而執行必要費用，指因實施強制執行，必要支出之費用，如鑑價費、登報費、管理人之報酬等費用，此項費用祇須為債權人共同利益而支出，得求償於債務人者，即得就強制執行之財產先受清償，且基於債權平等原則，應不因執行之先後及有無效果而異。系爭土地前經本院以92年度拍字第206 號、93年度執字第1986號、93年度執字第12917 號、94年度執字第10589 號、95年度執字第4325號、96年度執字第74號、96年度執字第1901
8 號、98年度執更字第1 號、98年度司執字第26578 號、99年度司執字第18524 號、100 年度司執字第8065號等件強制執行，每件均歷經第一次拍賣、第二次拍賣、第三次拍賣、公告三個月拍賣、特別變賣程序後減價之拍賣後，無法賣出而無結果。上開46次拍賣之執行費用，應同屬本件抵押債權之執行費，共計158,585 元，系爭分配表卻漏為67,045元，差額91,540元未列入，顯有錯誤，自應列計系爭漏列執行費用與原告才是。
二、被告則以：㈠系爭借款清償日期為74年12月20日，依民法第125 條、第88
0 條規定，及最高法院53年台上字第1391號判例意旨，系爭借款請求權時效於89年12月20日屆至，依法應於94年12月20日之前實行抵押權，逾期抵押權即因除斥期間而消滅。雖原告於92年6 月間聲請拍賣抵押物，93年間第一次聲請強制執行，94年間第二次聲請強制執行，第三次聲請強制執行之第一次拍賣期日為94年12月14日，該次第三次拍賣後之公告三個月開始期日為95年3 月6 日。上開三次拍賣程序，皆在公告期限內債權人聲請減價拍賣後仍未拍定或由債權人承受而終結，依強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回該不動產之執行，再依民法第129 條、第136 條規定，時效視為不中斷，故原告實行抵押權之5 年期間已於94年12月20日屆至，依法原告自不得行使本件抵押權。
㈡系爭借款之利息及遲延利息皆約定為『無』至明，本件即非
未約定利息、遲延利息之情形，原告更行主張『無』係指『無約定利率』，顯然與契約文意不符，參照最高法院43年台上字第990 號判例意旨，不足採信。原告於101 年4 月27日答辯狀第6 頁所引之內容，並非最高法院81年度台上字第1007號判決之要旨及內容，且該判決非判例，並無拘束法院之效力；況該判決與民法第758 條第1 項規定不符，更不為最高法院84年度台上字第1967號、86年度台上字第574 號、88年度台上字第653 號等後來判決所接受，是原告請求被告給付系爭利息、遲延利息，要屬無據。縱認原告得請求被告給付系爭利息、遲延利息，然依民法第126 條規定可知，原告主張系爭利息、遲延利息均早已罹於5 年之時效而消滅，是被告就系爭利息、遲延利息部分主張時效抗辯。
㈢聲請拍賣抵押物強制執行，於視為撤回而終結時，執行法院
依辦理強制執行事件應行注意事項第14條第㈢款規定既不能發給債權憑證，下次聲請拍賣抵押物強制執行時更應另行分案辦理，此種情形與發給債權憑證並在債權憑證上註記執行費用若干，日後持債權憑證再次聲請執行之情形迴然不同。且強制執行法第28條第1 項所規定者，係指本次執行所支出之必要執行費用而言，並不包括本次執行之前所支出之執行費用，至於註記於債權憑證上之執行費用，於再次聲請強制執行時已成為債權人該次聲請強制執行債權之一部，因此方得於該次聲請強制執行時計入必要費用中，而非將前次執行費用直接計入本次執行費用中計算。倘債權人於前次執行程序中所支出之費用未註記於債權憑證中，則債權人再次聲請強制執行時，亦不得將前次執行程序所支出之費用計入再次聲請強制執行之費用中，其理至明。原告既不否認就系爭土地前聲請強制執行後，均因執行無效果視為撤回執行，即形同未執行，執行費用自與債務人無涉，參照臺灣高等法院72年度法律座談會民事執行類第20號提案（按被告誤載為55年度法律座談會民事執行類第15號提案））之研討結果，原告主張將前次執行之費用視為本次執行之必要費用，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告（被告蔡郭臨時、歐亞修例外，該2 人為下開抵押權追
及效力所及之所有權人）之被繼承人蔡河俊於74年6 月20日向原告借款140 萬元，約定清償日期為74年12月20日，並以其所有系爭土地設定抵押權為擔保。
㈡系爭土地抵押權設定登記利息、遲延利息部分係記載『無』。
㈢被告（被告蔡郭臨時、歐亞修例外）之被繼承人蔡河俊並未
清償系爭借款，而由被告（被告蔡郭臨時、歐亞修例外）繼承系爭借款之債務。
㈣原告執本院92年度拍字第206 號裁定，先聲請本院92年度執
字第10209 號執行系爭抵押土地，嗣聲請撤回後，再陸續聲請本院93年度執字第1986號、93年度執字第12917 號、94年度執字第10589 號、95年度執字第4325號、96年度執字第74號、96年度執字第19018 號、98年度執更字第1 號、98年度司執字第26578 號、99年度司執字第18524 號拍賣抵押物強制執行事件均未拍定，而視為撤回執行。上開強制執行事件，原告聲請本院拍賣日期及終結情況如下：
⒈本院92年度拍字第206 號：92年6 月9 日聲請裁定拍賣抵押
物、92年6 月10日本院裁定准許拍賣抵押物，而原告未於本事件中向蔡河俊請求給付系爭利息、遲延利息。
⒉本院92年度執字第10209 號：92年9 月25日聲請本院拍賣，因原告於92年10月31日請求撤回執行，而於該日終結。
⒊本院93年度執字第1986號：93年2 月17日聲請拍賣，於93年
10月15日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒋本院93年度執字第12917 號：93年11月25日聲請拍賣，於94
年9 月15日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒌本院94年度執字第10589 號：94年9 月22日聲請拍賣，於95
年4 月10日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒍本院95年度執字第4325號：95年4 月20日聲請拍賣，於95年
12月21日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒎本院96年度執字第74號：95年12月29日聲請拍賣，於96年9
月7 日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒏本院96年度執字第19018 號：96年9 月18日聲請拍賣，於97
年3 月24日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒐本院98年度執更字第1 號：97年4 月1 日聲請拍賣（本院97
年度執字第7361號），於98年11月6 日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒑本院98年度司執字第26578 號：98年11月16日聲請拍賣，於
99年7 月15日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒒本院99年度司執字第18524 號：99年8 月5 日聲請拍賣，於
100 年3 月16日特別拍賣，因無人應買等情況，依法視為撤回該不動產之執行。
⒓本院100 年度司執字第8065號：100 年3 月29日聲請拍賣，
於100 件9 月13日拍定，拍定人並於同年10月31日繳納拍定價金完畢。
㈤系爭土地經本院100 年度司執字第8065號拍賣抵押物強制執
行事件拍定後，系爭分配表未列計原告所主張之系爭利息、遲延利息，另執行費列計67,045元。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠蔡河俊向原告借貸系爭借款時，有無約定利息、遲延利息？苟有，彼等約定之利息、遲延利息之利率為何？系爭利息、遲延利息有無罹於時效？㈡原告所支出之上開不爭執第㈣項拍賣抵押物強制執行事件之執行費用是否為本院100 年度司執字第8065號拍賣抵押物強制執行事件所支出之必要費用？苟是，則原告可得請求該等執行費用之數額即為91,540元，系爭分配表中所列有關於原告之執行費用67,045元應增加更正為158,585 元。茲論述如下：
㈠按遲延利息由於法律之規定而發生，毋待於當事人之約定，
原審以本件抵押權設定契約書雖無利息及遲延利息之約定，然並非以特約免除依法定利率計閱之遲延利息，自無違反本院四十三年台上字第九九０號判例之可言，最高法院81年度台上字第1007號判決意旨可資參照。原告主張系爭土地抵押權設定契約書上利息及遲延利息欄雖記載為無，然此乃指伊與蔡河俊並無約定利率，而非免除之明示，是蔡河俊依法自應給付原告系爭利息、遲延利息等語，並提出抵押權設定契約書、公證書、支票等為證，然為被告所否認，是本件應審究者，乃系爭借款究否有免除蔡河俊給付系爭利息、遲延利息約定之情？⒈原告主張蔡河俊承諾給付系爭借款利息、遲延利息，原告並
無免除蔡河俊此項給付義務等語，業據其提出抵押權設定契約書、公證書、支票等為證，然為被告所否認，並以系爭土地抵押權之利息、遲延利息欄上登載為「無」乙節為據，惟該欄登載為「無」一事，究係指原告與蔡河俊無約定系爭借款之利息、遲延利息利率為何？抑或係指原告與蔡河俊約定系爭借款為無利息、遲延利息？均不無可能，尚難逕以該欄登載為「無」之文字，即得遽爾認定原告與蔡河俊即係約定系爭借款為無利息、遲延利息之情為真實。而參之兩造均不否認原告與蔡河俊並無特殊情誼關係，被告蔡清修更直指原告從事地下錢莊之情，則原告究否如被告所稱有免除蔡河俊給付系爭借款利息、遲延利息之義務，即有可疑。復綜觀卷附74年7 月4 日和解書其上所載內容，乃蔡河俊提供系爭土地予原告設定抵押權（設定期間：74年6 月20日、存續期間：74年6 月20日至74年12月20日），原告即同意不提示兌現蔡河俊所簽發之9 紙支票，系爭土地嗣如遭法院拍賣仍不足清償時，蔡均助、李秀香即願負連帶保證責任等各情，別無免除蔡河俊給付系爭借款利息、遲延利息義務之記載，是被告自難持此和解書作為原告有免除蔡河俊給付系爭借款利息、遲延利息義務之證明。又稽之系爭土地抵押權設定情形，乃蔡河俊於74年6 月20日邀集其債權人即原告及訴外人蕭陳冬桂、張脫、洪合成訂定權利總金額為470 萬元、債務清償日期為74年12月20日、利息及遲延利息與違約金均為無、權利存續期限為自74年6 月20日起至74年12月20日止，共6 個月，權利範圍為許敏華47分之14、蕭陳冬桂47分之13、張脫47分之10、洪合成47分之10抵押權設定契約書，雲林縣北港地政事務所並於74年7 月12日登記完畢，可知蔡河俊與原告、蕭陳冬桂、張脫、洪合成係同時訂定上開抵押權設定契約書，渠等約定均係同一，並無不同。再比照卷附本院75年度北公字第40、42、43號公證書所附蔡河俊於75年3 月11日分別與蕭陳冬桂、張脫、洪合成訂定協議書第2 項均約定：「但自設定登記完畢後，債務人蔡河俊因經濟發生困難，週轉失靈，因此迄今利息分文未付，亦無清償能力，經雙方協議結果以無息貸之。」等文，足見蔡河俊與蕭陳冬桂、張脫、洪合成設定上開抵押權之際，並未免除蔡河俊給付積欠該等
3 人借款之利息、遲延利息義務之情至明。則於同時訂定上開抵押權設定契約書之原告，既與蔡河俊並無特殊親誼關係，焉會免除蔡河俊給付系爭借款之利息、遲延利息之理？是系爭土地抵押權之利息、遲延利息欄上登載為「無」，應係指原告與蔡河俊並無約定系爭借款之利息、遲延利息利率為何乙情甚明。
⒉被告固舉證人蔡均助證明原告有免除蔡河俊給付系爭借款之
利息、遲延利息之情，證人蔡均助雖到庭證稱：伊父親蔡河俊簽發面額共計280 萬元支票向原告借款，後因週轉不靈遭退票，原告至法院聲請拍賣蔡河俊所有不動產，伊父親才跟伊表示原告說需先歸還一半借款，即不拿利息與訴訟費用，不足部分再拿土地辦理抵押，伊才籌款140 萬元至楊代書處簽訂和解書，因利息及訴訟費用不用付，所以和解書才沒有寫明利息及訴訟費用，原告才撤回拍賣聲請。另伊父親再簽發共計140 萬元支票供原告擔保，並與原告及蕭陳冬桂、張脫、洪合成商議並列為同順位抵押權人，且載明再借款6 個月，不用給付利息，故利息登載為無等語，然核與上開75年
3 月11日協議書第2 項約定內容相互扞格，是證人蔡均助上開證詞要與事實有違，自不足採信，被告自難持此證詞為有利於其等之反證證明。此外，被告復無法舉證證明原告有免除蔡河俊給付系爭借款之利息、遲延利息乙情為真實，自堪認原告主張其與蔡河俊並無約定系爭借款之利息、遲延利息利率為何等語，尚堪憑採。至被告雖援引最高法院43年台上字第990 號判例意旨置辯原告不得請求其等給付系爭借款之利息、遲延利息等語，然依上開判例意旨乃指當事人已訂有免除之特約時，自應受該特約之限制，債權人自不得更依民法第233 條第1 項規定請求債務人給付遲延利息而言，本件原告並無與蔡河俊訂定免除系爭借款之利息、遲延利息之特約，已如上述，被告自難比附援引上開判例意旨，是被告置辯上開情詞，尚不足取。
⒊有關原告並未免除蔡河俊給付系爭借款之利息、遲延利息，
而係與蔡河俊並無約定系爭借款之利息、遲延利息利率為何乙節，業如前述，則揆之前開判決意旨，原告請求系爭利息及系爭遲延利息，自屬有據。
㈡惟按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定」、「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」「主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別規定者，不在此限。」民法第12
5 、126 、146 條定有明文。又按本院22年上字第1484號判例既有「所謂利息包括遲延利息在內」之文句，可見遲延利息亦為利息，縱解釋遲延利息係賠償債務給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第126 條所定短期消滅時效之適用。參照本院49年台上字第1730號判例及65年6 月8 日總會決定事項㈡之意旨，對請求返還相當租金之不當得利請求權，對於相當於已罹短期消滅時效之租金利益，不得依不當得利之法則請求返還，則依同一法理，對相當於已罹短期消滅時效之利息損害，自亦不得請求為賠償而給付（最高法院66年度第7 次民庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。再查利息債權為從權利；已屆期之利息債權，因具有獨立性，而有法定（
5 年）請求權時效期間之適用。而主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146 條定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」亦明。蓋僅獨立之請求權才有其獨特之請求權時效期間，未屆期之利息，債權人既無請求權，自無請求權時效期間是否完成之問題。債權人固應予保護，然因債權人之事由，使權利處於睡眠狀態，則為期交易安全、維持社會秩序，而有時效制度之設計。債務人於時效完成時，得行使抗辯權。一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅。此為時效制度之使然（最高法院99年度第5 次民事庭會議決議意旨參照）。是以時效完成後，一經債務人對主權利主張時效抗辯，自時效完成之日起，利息、遲延利息與違約金等從權利即無從再產生。原告主張系爭分配表應再列計系爭利息、系爭遲延利息等語，然為被告以時效消滅為由拒絕給付，是本件次應審究者，乃系爭利息、系爭遲延利息是否已罹於時效？⒈經查，原告主張蔡河俊未於74年12月20日清償日清償系爭借
款等語，則原告自上開清償日之翌日即74年12月21日起即可請求蔡河俊清償系爭債務，請求權之消滅時效，即自斯時起開始起算，如進行期間未有中斷消滅時效而重行起算之事由，系爭借款消滅時效當至89年12月21日完成。茲原告主張系爭借款有下列中斷消滅時效而重行起算之情事，然為被告所否認，是本院逐一審認如下：
⑴原告主張伊於74年12月21日至北港郵局寄送存證信函第 588
號與蔡河俊，蔡河俊由其子蔡均助以二林郵局存證信函第51
7 號回覆：北港郵局588 號存證信函敬悉，承認140 萬債權無誤，請求寬限還款時日等文，蔡均助有表見代理之情，則原告於74年12月27日收受該二林郵局存證信函，依民法第12
9 條第2 項規定，自有中斷消滅時效而重行起算之事由等語，業據其提出北港郵局第588 號存證信函、二林郵局第 517號存證信函、二林郵局第517 號存證信函信封為證，復經證人蔡均助到庭證稱：伊並沒有收到北港郵局588 號存證信函，是伊父蔡河俊執該存證信函至伊住處，要伊幫忙寫因尚未領得工程款，待工程完成後再清償，這是伊父親的意思，要伊幫忙寫並寄給原告等語綦詳，可見蔡均助係其父蔡河俊之使者，而於該二林郵局第517 號存證信函回覆待領得工程款後即日付清等文，是蔡河俊有承認系爭借款之情甚明，而上開二林郵局第517 號存證信函係於74年12月28日送達與原告，有二林郵局第517 號存證信函之信封，其上所蓋北港郵局戳印章附卷可考，則系爭借款於74年12月28日因蔡河俊上開承認系爭借款之情事，而有中斷消滅時效，並自74年12月29日重行起算。
⑵原告雖主張蔡河俊於上開二林郵局存證信函請求系爭借款清
償日延展待鰲鼓大橋驗收結算工程支付，鰲鼓大橋既於87年
9 月竣工，則系爭借款請求權即應自87年9 月重行起算等語，固據其提出上開二林郵局存證信函、照片為證，然觀之該存證信函所載文義僅蔡河俊請求緩期清償系爭借款，而生承認之中斷消滅時效重行起算效力而已，非謂系爭借款之清償日，彼等業已合意更改為鰲鼓大橋驗收結算工程日，此參之原告於101 年5 月25日補充理由狀所載其於74年至88年間如何催討系爭借款文義，可證原告並未同意蔡河俊延期清償系爭借款至鰲鼓大橋驗收結算工程日，是原告主張系爭借款應自87年9月重行起算消滅時效，尚乏所據，要難憑採。
⑶原告次主張其自74年至79年間屢向蔡河俊請求清償系爭借款
，蔡河俊均以工程款遭拖延，要求再延數月，並請原告寬限還款時日，因一直無法償還借款，而告知將出售系爭土地以償還借款，但因價格問題無法出售，致延宕多年，是系爭借款因蔡河俊上開承認之情事，而有中斷消滅時效重行起算等語，固有證人許錦彰證詞為證，然證人許錦彰為原告之配偶，且蔡河俊是否於上開時期有原告所稱承認系爭借款乙情，攸關系爭借款是否中斷消滅時效而重行起算，而與原告得否請求系爭利息、系爭遲延利息之利害關係至鉅，證人許錦彰為圖解免原告之系爭利息、系爭遲延利息請求權是否罹於時效，故意虛偽不實證述之可能性，即無由排除，是其證詞，先天即存有不可靠因素，無法儘信，何況依原告上開寄送存證信函，並留存上開存證信函及信函信封長達26年餘之舉，其焉不會就上開主張情節留存任何文書證據，供日後主張憑據之理？是原告主張此部分之情節，要無所據，尚難採信。⑷原告復主張蔡河俊於79年3 月6 日死亡後，伊自79年至81年
間，曾多次向蔡河俊子女追討系爭借款，其子女表示目前有人購買系爭土地，待價格談定後即出售，請求伊耐心等候，後因土地價格提高出售，買方不接受，至此無法出售土地，請伊見諒並延遲還款，又伊亦於81年至85年間陸續向蔡河俊繼承人追討系爭借款，繼承人蔡清哲、蔡玉釧、蔡清修表示目前房市低迷，請求再等待一段時日，一定清償本息，是系爭借款因蔡河俊子女上開承認之情事，而有中斷消滅時效重行起算等語，然據原告於本院101 年5 月30日審理時，經本院當庭訊問其係向何人催討系爭借款之時原答稱：是伊先生許錦彰至蔡清修、蔡郭臨時家中催討，沒有他人等語，復答稱：有向蔡清哲及他太太聯繫，沒有向蔡河俊全體繼承人催討等語，後又改口稱：有跟蔡玉釧電話聯繫等語，則原告主張蔡河俊繼承人蔡清哲、蔡玉釧、蔡清修有上開承認系爭借款之情事，即有可疑，且原告迄仍未就此情節舉證以實其說，則原告此部分主張，要難憑採。
⑸原告再主張85年5 月30日蔡清哲死亡，原告向蔡玉釧、蔡清
修、蔡陳速真（蔡清哲之妻，蔡聰興、蔡仁傑之母）追討系爭借款，其等表示要跟家人商量如何還款，但一直無下文，則系爭借款因蔡玉釧、蔡清修、蔡陳速真上開承認之情事，而有中斷消滅時效重行起算等語，然按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，又時效利益之拋棄係處分行為之一種，公同共有人中一人未得全體共有人同意，向他人為拋棄時效利益之意思表示者，依法即非有效，最高法院61年台上字第615 號、53年台上字第2717號判例意旨可資參照。經查，被告蔡聰興（00年0 月00日生）、蔡仁傑（00年00月00日生）於其父蔡清哲85年5 月30日死亡時，均已成年，除該等
2 人有委任其母蔡陳速真處理事務外，蔡陳速真自無代理（代表）其等2 人之權限，何況，參之上開最高法院61年台上字第615 號判例意旨，可知承認性質亦無由代理，是縱蔡陳速真有原告上開所稱承認情事，亦與被告蔡聰興、蔡仁傑無涉，自無從以蔡陳速真之行為即認該2 人有承認系爭借款之行為。又系爭借款為被告（被告蔡郭臨時、歐亞修例外）所公同共有之債務，縱有原告所稱蔡玉釧、蔡清修上開承認情事，惟被告蔡聰興、蔡仁傑既無承認系爭借款之行為，已如上述，揆之上開53年台上字第2717號判例意旨，要難認系爭借款已生承認中斷消滅時效而重行起算之效力，是原告上開主張，要乏所據，自難憑採。
⑹原告又主張蔡清修與蔡陳速真於86年間至家中請求寬限還款
時日，並會補償“米斗大”（台語）利息；86年至88年間蔡蔡清修與蔡陳速真表示要想辦法還款，請求延期償還；88年間伊即通知蔡玉釧、蔡清修、蔡陳速真再不還款要進行拍賣程序，其等皆表示無法償還，同意進行拍賣償還本息，則系爭借款因蔡玉釧、蔡清修、蔡陳速真上開承認系爭借款之情事，而有中斷消滅時效重行起算等語，縱認為真實，然亦非全體公同共有人之承認，揆之上開53年台上字第2717號判例意旨，要難認系爭借款已生承認中斷消滅時效而重行起算之效力，是原告上開主張，亦乏所據，自難憑採。
⒉有關系爭借款於74年12月28日因蔡河俊上開承認系爭借款之
情事，而有中斷消滅時效，並自74年12月29日重行起算，已如上述，則系爭借款消滅時效即至89年12月29日完成，且自斯時起系爭借款之從權利即遲延利息亦隨之消滅（上開最高法院99年度第5 次民事庭會議決議意旨參照）。再系爭利息，因具有獨立性，而有法定（5 年）請求權時效期間之適用，則原告自各該利息發生日均可請求蔡河俊給付系爭利息，請求權之消滅時效，即自斯時起開始起算，因有上開74年12月28日中斷消滅時效而重行起算之情事，是系爭利息消滅時效當至79年12月28日完成。
⒊又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，又時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第126 條、第136 條固定有明文。惟消滅時效，係請求權人如於一定期間，繼續不行使其請求權，則其請求權因時效之完成，而歸於消滅之制度，其主要在於尊重既成事實秩序，用以維持社會交易及其他法律關係之安全，而就「長期不行使權利」之「權利上之睡眠者」，不予法律保護。而強制執行法第95條第2 項之設計，乃為恐拍賣程序無限制之進行，而擬制的使請求權人之聲請於經一定之拍賣次數而無人承受或承買後視為撤回，並非請求權人不行使權利所致，是民法第136 條第2 項「撤回」聲請者，應不包含強制執行法第95條第2 項「視為撤回」之情形，始符合消滅時效制度設計之本意。經查，系爭借款消滅時效至89年12月29日完成，且自斯時起系爭借款之從權利即遲延利息亦隨之消滅，已如上述，而系爭借款自74年12月21日起至89年12月28日止之遲延利息因具有獨立性，亦有法定（
5 年）請求權時效期間之適用（上開最高法院66年度第7 次民庭庭推總會議決議㈠意旨參照），雖原告持最高法院72年度台上字第1221號、95年度台上字第633 號判決意旨主張遲延利息請求權時效為15年，然審閱該2 判決意旨乃指違約金而言，要與本件遲延利息不符，是原告自難比附援引該2 判決意旨，主張本件遲延利息請求權時效為15年。則原告自各該遲延利息發生日均可請求蔡河俊給付該遲延利息，請求權之消滅時效，即自斯時起開始起算，因有上開74年12月28日中斷消滅時效而重行起算之情事，是有關74年12月21日起至74年12月28日止之遲延利息消滅時效當至79年12月28日完成。其餘自74年12月29日起至89年12月28日止之遲延利息部分，依上開兩造所不爭執第㈣項第⒊小項之事實，可知系爭借款已發生之遲延利息因原告於93年2 月17日聲請拍賣而有中斷消滅時效而重行起算之效力，則據此計算，74年12月29日起至88年2 月17日止之遲延利息業已罹於時效。又自88年02月18日起至89年12月28日止遲延利息部分是否亦罹於時效？茲兩造再就上開兩造所不爭執第㈣項第⒋～⒓小項之事實，而就視為撤回一事是否有生中斷消滅時效而重行起算之效力迭生爭議，惟揆之上揭說明可知，原告既不斷聲請上開強制執行事件，積極行使其權利，則該段遲延利息之時效，即因聲請強制執行而再中斷，嗣因系爭土地無人應買依強制執行法第95條第2 項之規定視為撤回，並非原告主動撤回，自無民法第136 條第2 項「視為不中斷」規定之適用。且該段遲延利息亦無其他視為時效不中斷情事，而自88年2 月18日起至89年12月28日止遲延利息時效自中斷之事由終止時，重行起算，復均未逾5 年，自無消滅時效完成可言，是被告置辯原告就自88年2 月18日起至89年12月28日止遲延利息之請求，已罹於時效，容有誤會，洵不足取。
㈢再按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅
，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第145 條、第880 條分別定有明文。而抵押權除斥期間之規定，其立法目的無非考量抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，避免抵押權人有怠於行使權利，害及法律安定所設，倘抵押權人於除斥期間屆滿前，業已就抵押標的物聲請強制執行或參與分配，嗣即自行撤回，此與未為實行而繼續怠於行使抵押權無異，固應認為仍屬未為實行。然若抵押權於除斥期間屆滿前，就抵押物業已聲請強制執行或參與分配，僅因執行法院多次減價拍賣或特別拍賣無人應買，而依強制執行法第95條之規定，視為撤回強制執行之聲請者，究不得認抵押權人就抵押物未實行抵押權。蓋於此種情況，抵押權人並非自行撤回實行抵押權，要不能因法律擬制撤回，即認抵押權人有怠於行使權利之情可言。否則，豈非強制執行法為免強制執行程序久懸難結之程序規定，將造成抵押權人實體上之權利無端喪失之結果，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。經查，系爭借款至89年12月29日罹於時效而消滅，依上開民法第880 條規定，系爭抵押權當於94年12月29日前不實行，即因除斥期間屆滿而消滅。然查，系爭土地於上開兩造所不爭執第㈣項第⒊～⒒小項事實所示之期間，均經原告聲請本院強制執行，而經特別減價拍賣無人應買，各該執行程序依強制執行法第95條第2 項規定視為撤回執行終結等情，為兩造所不爭，由是足見，原告已於系爭抵押權除斥期間屆滿前之93年2 月17日已就系爭土地向本院聲請拍賣抵押物強制執行事件，嗣雖系爭土地於上開兩造所不爭執第㈣項第⒊～⒒小項事實所示之期間，無人應買，而視為撤回，揆諸上開說明，仍應認原告於除斥期間內，業已就系爭抵押權為實行行為，彰彰甚明。被告以系爭抵押權之實行應視為撤回，而不生實行之效力，系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅等語，應屬無據。又原告已於除斥期間內實行系爭抵押權，則嗣後系爭土地經上開兩造所不爭執第㈣項第⒓小項之事實拍定完成，原告自得依民法第145 條規定，請求系爭借款，及自88年2 月18日起至89年12月28日止按週年利率5%計算之遲延利息列入系爭分配表內，然系爭分配表卻未將自88年2 月18日起至89年12月28日止按週年利率5%計算之遲延利息列入，自有違誤，是原告請求系爭分配表應將此部分之遲延利息列入分配，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣末按「債權人因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同
利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產，先受清償。」，強制執行法第29條第2 項定有明文。所謂「費用」，指執行費及必要費用而言。債權人為強制執行而支出之執行費及必要費用，使執行程序得以開始及進行，性質上係為其他債權人之共同利益而支出，二者均屬於執行程序費用，亦為共益費用，為期公平，自應較其他債權優先受償。又上開法條所定應優先受償之執行費，不限於本案，其他併案或參與分配債權人依同法第28條之2 第1 、2 項繳納之執行費，既係其因強制執行而支出之費用，且得向債務人求償，自屬同法第29條第2 項前段所稱之費用，不因債權人聲請強制執行之先、後（前、後案）及有無效果而受影響，此亦有最高法院94年度台上字第1770號、95年度台上字第1007號判決、96年度台上字第1841號、第1856號、2451號等判決意旨可參。經查，兩造就原告主張其於上開兩造所不爭執第㈣項第⒊～⒓小項事實所示強制執行事件，支出總計158,585 元執行費用乙節並不爭執，僅被告就原告於上開視為撤回強制執行事件中所支出之系爭漏列執行費用是否應列入系爭分配表分配有所爭議，並辯稱：上開兩造所不爭執第㈣項第⒊～⒒小項事實所示強制執行事件，均因執行無效果視為撤回執行，即形同未執行，系爭漏列執行費用自與債務人無涉，參照臺灣高等法院72年度法律座談會民事執行類第20號提案之研討結果，原告主張將前次執行之費用視為本次執行之必要費用，並無理由等語，然有關強制執行法第95條之規定，乃係為恐拍賣程序無限制之進行，而擬制的使請求權人之聲請於經一定拍賣次數卻無人承受或承買後視為撤回，並非請求權人不行使權利所致，故該視為撤回之情形自與請求權人自行撤回之情形有所不同，已如上述，且依上開說明可知，系爭漏列執行費用自不因原告聲請強制執行之先、後（前、後案）及有無效果而受影響該等費用是否係因強制執行而支出之費用，是系爭漏列執行費用自應認係原告因強制執行而支出之費用，故被告此部分所辯，核無所據，要難採信。至被告雖再持臺灣高等法院72年度法律座談會民事執行類第20號提案之研討結果置辯稱系爭漏列執行費用不應列入系爭分配表分配等語，然經核閱該提案乃就債權人撤回強制執行事件後再具狀聲請法院繼續執行時，是否應再命債權人繳納執行費用之研討意見，而本件係視為撤回情形，業如上述，自與本件研討問題不同，是被告執該提案置辯此部分情詞，容有誤會，洵無可取。又系爭漏列執行費用既應認係原告因強制執行而支出之費用，已如前述，則系爭分配表即應將系爭漏列執行費用列入優先分配與原告才是，是原告請求將系爭漏列執行費用列入系爭分配表優先分配與原告等語，即有理由，應予准許。
五、綜上所述，系爭分配表應將系爭漏列執行費用，及自88年02月18日起至89年12月28日止按週年利率5%計算之遲延利息列入分配與原告，惟卻未列入，則原告請求系爭分配表，其中就許敏華執行費共計67,045元部分，應改為158,585 元；就許敏華第一順位抵押權之債權原本140 萬元，應再加計自88年2 月18日起至89年12月28日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及所提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事第三庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 官佳慧