臺灣雲林地方法院民事判決 101年度訴字第267號原 告 林惠玲訴訟代理人 林維霖被 告 臺灣雲林農田水利會法定代理人 林文瑞訴訟代理人 張祝郎
鄭世緯被 告 雲林縣麥寮鄉公所法定代理人 林松利訴訟代理人 江水亮上列當事人間請求交還土地等事件，本院於民國102 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告雲林縣麥寮鄉公所應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號、八一一號土地上如雲林縣臺西地政事務所中華民國一百○一年八月三日土地複丈成果圖所示暫編地號810 ⑷部分面積81.33 平方公尺、811 ⑵部分面積116.87平方公尺之地上物除去，將土地交還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告雲林縣麥寮鄉公所負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告台灣雲林農田水利會應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號、811 號土地上如雲林縣臺西地政事務所中華民國一百零一年八月三日土地複丈成果圖所示暫編地號810 ⑴部分面積
180.98平方公尺、810 ⑵部分面積28.65 平方公尺、810 ⑶部分面積0.22平方公尺、811 ⑴部分面積294.72平方公尺，合計面積504.57平方公尺之地上物除去後，將土地交還原告及全體共有人。
二、被告雲林縣麥寮鄉公所應將坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○號、811 號土地上如雲林縣臺西地政事務所中華民國一百零一年八月三日土地複丈成果圖所示暫編地號810 ⑷部分面積
81.33 平方公尺、811 ⑵部分面積116.87平方公尺，合計面積198.2 平方公尺之地上物除去後，將土地交還原告及全體共有人。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、台灣雲林農田水利會部分：雲林縣政府於民國91年間全面辦理雲林縣○○鄉○○段（現改為成德段）土地界址重測，經由內政部土地測量局第4 測量隊測量結果，發現台灣雲林農田水利會麥寮工作站所管轄麥寮小排線一號排水渠道，全部設置在雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號原告所共有之私人土地上（此有土地登記第二類謄本附卷可稽），長度約81公尺，寬度約4.9 公尺，侵占使用面積約396.9 平方公尺，被告有自己之水路用地，侵占原告所有之私人土地不合理。
二、雲林縣麥寮鄉公所部分：依上開辦理土地界址重測之作業亦同時發現雲林縣麥寮鄉公所管理之麥寮鄉公墓佔用原告所有雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地，長度81公尺，寬度2 公尺，侵占使用面積約162 平方公尺，並在上開台灣雲林農田水利會所管轄之麥寮小排線一號排水渠道排水路右邊坡設置擋土牆。
三、原告發現所有土地遭侵占使用後，曾向上述二單位數次書面陳情還地，並在91年12月23日於雲林縣台西地政事務所、92年8 月29日及99年8 月17日在麥寮水利工作站、100 年1 月26日及101 年1 月5 日於麥寮鄉公所召開協調會議。另台灣雲林農田水利會為釐清自己排水路用地界址（即雲林縣○○鄉○○段○○○○ ○號），亦向雲林縣台西地政事務所申請，並分別於94年11月10日、99年12月13日辦理複丈及鑑界測量，並邀請雲林縣政府及雲林縣麥寮鄉公所、原告等有關人員到場會同勘測，結果台灣雲林農田水利會所管轄之麥寮小排線一號排水渠道水路確實設置於原告所有土地上無誤，並認章；另雲林縣麥寮鄉公所亦確有部分其所管轄之公墓區域設置於原告所有土地上。至於台灣雲林農田水利會之排水路用地（即雲林縣○○鄉○○段○○○○ ○號），則全部被雲林縣麥寮鄉公所佔用作為公墓用地。
四、本案經原告數次陳情請求還地，並與有關單位多次協調、界址測量，雲林縣政府於99年12月15日及99年12月31日去函請被告速向原告辦理還地或價購占用原告之土地，被告至今仍未處理。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767 條第1 項定有明文，被告占用原告所有土地為排水渠道及公墓用地，依法原告得請求被告除去其占用之地上物後返還土地予原告或依相當之價額向原告購買占用之土地。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
Ａ、台灣雲林農田水利會部分：
一、按私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地暨已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台上字第1842號判決、司法院大法官會議釋字第400 號解釋文及農田水利會組織通則第11條第2 項規定參照），被告所管轄麥寮小排線一號排水渠道確係供公眾排水使用，且依據被告之灌溉平面圖資料及會誌即可推算該渠道為自民國26年即已存在之土渠渠道，又原被占用土地所有權人並無阻止之情事，經歷年代久遠而未曾中斷，自已具備成立公用地役關係之要件。系爭排水渠道既附著於土地上，不因其後土地重測界址偏移而影響其流經原告所有土地之事實，原告因土地界址偏移而取得系爭土地所有權，仍應受公用地役關係之拘束，原告依民法第767 條第1 項之規定請求被告將占用之排水渠道拆除，返還土地，自無理由。
二、雲林縣政府所管理之雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號水利用地，現況部分有公墓及地上設施，倘雲林縣政府願提供該號地，並排除其上公墓及地上物，在不縮減排水渠道之寬度下，被告可接受將系爭排水渠道遷移至雲林縣○○鄉○○段○○○○號水利用地，惟不管雲林縣麥寮鄉公所管理之公墓占用到雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號之部分如何遷移，因公墓區域在設施時都是一體成形的，包括矮樹、灌木叢的設計都是如此，本件乃因土地重測才發生有占用原告所有私人土地之問題，建議系爭排水渠道占用原告所有土地部分仍繼續作為水路使用，另採交換之方式解決本件紛爭。
Ｂ、雲林縣麥寮鄉公所部分：
一、台灣雲林農田水利會所管理之麥寮小排一號排水渠道亦占用部分被告所管理之麥寮公墓用地（即雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○號土地），而被告管理之公墓私設道路則位於雲林縣政府管理之水利地（即雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號），此係民國91年重測即發現之問題，且案址土地周遭多數皆呈現部分舊有設施侵占鄰地之情形，顯示民國91年重測時，其辦理重測所使用之圖根點亦或各級控制點已失真，致重測後土地界址位移，造成附近諸多設施相互占用鄰地問題。此非原有設施興建或擁有者蓄意侵占，若因不明原因造成地籍界址位移，即採以拆除設施返還土地之方式，對當事人雙方皆非上選。另依周遭範圍之設施均呈現相同侵占地籍之現象，其究為辦理重測單位因缺乏經驗及未考慮既有原地設施優先分配，或未基於解決紛爭致重測後設施未位於該地籍上，故為解決訟源，建議由地政機關重測重分配，並依既有設施所在位置優先分配。
二、被告無法允諾將雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地返還予雲林縣政府或其同意提供使用之人，因系爭地號土地依地籍圖寬度約為麥寮小排一號排水渠道現況構造物排水斷面寬度之七成，故無法在不縮減排水構造物寬度下遷移。
三、本案如採以遷移排水設施返還土地之方式，其遷移所需重新建置排水設施之成本遠超出價購費用，又新建排水設施與公墓墓地連接部分，其穩坡設施（擋土牆設計或坡面工等設計）設計及施工部份亦應先洽台灣雲林農田水利會是否願意辦理並支付其費用？另新建排水設施與原告農地連接部分，其穩坡設施亦當由台灣雲林農田水利會辦理；再者，如採以遷移方式，對於被告管理雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之墓基使用者，其面前墓道亦受影響，被告亦需斥資修繕墓道，甚或亦需配合營葬者家屬遷移少部分墓基，故遷移系爭排水渠道返還土地非為處理本公共設施侵占私有土地之良善解決方法，亦不符經濟效益。
四、若上開重測重分配之方式不可行，則短期內被告願依占用面積採以租金方式給付原告，待雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之墓基使用者完成骨骸起掘後，再行辦理系爭排水渠道遷移（當由其管理單位辦理），被告再行辦理墓道整修。
五、按「各機關經管被政府機關占用之國有不動產，管理機關有公用需要或為其主管目的事業需用者，應儘速協調占用機關騰空遷讓或為其他適法處理。其不配合辦理，為中央機關占用者，得循序陳報主管機關，報請財政部協助解決；為縣市政府及所屬機關或鄉鎮市公所占用者，應訴訟排除。前項不動產，管理機關已無公用需要且非其主管目的事業需用者，應通知占用機關辦理撥用。占用機關不配合或無法辦理者，除屬地方政府已闢建作公共設施，且無涉有償撥用及無需負擔補償，可由國產局會同地方政府辦理管理機關變更登記者，得循序變更為非公用財產或廢止撥用，按現狀移交國產局接管外，管理機關應洽占用機關騰空後，再循序變更為非公用財產或廢止撥用。」財政部國有財產局頒布之各機關經管國有公用被占用不動產處理原則第2 點定有明文，經查，雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地係屬雲林縣政府經管之國有不動產，依上述規定，雲林縣政府如有公用需要或為其主管目的事業需要者，應儘速協調被告騰空遷讓或為其他適法處理。是以，被告所管理之公墓墓基雖有部分占用到雲林縣政府經管之雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，惟未經雲林縣政府函文被告協調遷讓或為其他適法處理前，被告尚難謂無使用該土地之正當權源。
理 由
壹、兩造不爭執事項：
一、被告台灣雲林農田水利會管理之雲林縣麥寮小排線一號排水渠道占用原告所共有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ 號土地，占用面積504.57平方公尺。
二、被告雲林縣麥寮鄉公所管理之雲林縣麥寮鄉公墓占用原告所共有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ 號土地，占用面積
198.2 平方公尺。
三、坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ 號土地為雲林縣政府所管理，地目為水，現為雲林縣麥寮鄉公所管理之麥寮鄉公墓占用。
貳、兩造爭執之事項：
一、被告雲林縣麥寮鄉公所是否有合法權源占用原告所共有如主文第一項所示之土地而無需返還？
二、被告台灣雲林農田水利會所管理之雲林縣麥寮小排線一號排水渠道占用原告所共有土地是否具備公用地役關係，而依農田水利會組織通則第11條第2 項及大法官會議釋字第400 號、第440 號解釋意旨相同之法理，認該排水渠道不可廢除仍應繼續提供使用？
叁、得心證之理由：
Ａ、被告麥寮鄉公所部分：
一、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767 條第
1 項定有明文。次按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。查坐落於原告所共有雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ 號土地之麥寮鄉公墓如主文第一項所示部分確為被告麥寮鄉公所管理之地上物，被告對於其設施占用原告所有土地之事實亦不爭執，則被告自應就其取得占用係有正當權源之事實證明之。被告麥寮鄉公所管理設置之公墓設施及擋土牆、樹木等無權占用原告所有私人土地，且未能舉證證明其有何正當占用權源，從而，原告依民法第
767 條1 項規定請求被告拆除占用之公墓設施並返還土地予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
二、被告麥寮鄉公所雖辯稱此係民國91年重測即發現之問題，且案址土地周遭多數皆呈現部分舊有設施侵占鄰地之情形，顯示民國91年重測時，其辦理重測所使用之圖根點或各級控制點已失真，致重測後土地界址位移，造成附近諸多設施相互占用鄰地問題。此非原有設施興建或擁有者蓄意侵占，若因不明原因造成地籍界址位移，即採以拆除設施返還土地之方式，對當事人雙方皆非上選，及遷移所需拆除與重新建置設施之費用遠超出價購占用部分土地之費用，考慮向原告承租云云。但查，地籍圖既經重測公告確定，不問其辦理重測所使用之圖根點或各級控制點是否失真，均應以重測後公告確定之地籍圖為經界之準據，何况，以現今之測量技術，被告所稱之錯誤發生之機率並不高；至於向原告價購或承租部分，縱使確為較簡便與節省經費之解決方式，但在隻方就價購或承租達成合意以前，仍不能認為被告麥寮鄉公所已取得合法占用之權源，故被告麥寮鄉公所上開所辯，均非可採。
Ｂ、被告台灣雲林農田水利會部分：
一、按「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」農田水利會組織通則第11條第2項定有明文，又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435 號判例意旨參照）。而私有土地實際供作道路使用成立公用地役關係之要件須為：(1) 供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2) 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3) 經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議解釋第400 號理由書參照）。
二、經查，本件被告雲林農田水利會所管理之麥寮小排線一號排水渠道自民國26年即存在供公眾排水使用，年代歷經久遠未曾中斷，形成類似「既成道路」之公用地役關係，且原告之私有土地因嗣後地籍圖重測致界址偏移，始生被告所管理之排水渠道占用原告所共有土地之事實，為原告所不爭執，則為考量公益及參照司法院大法官會議釋字第400 號、第440號解釋意旨，原告仍應受該公用地役關係拘束。故原告依民法第767 條第1 項規定請求被告台灣雲林農田水利會拆除占用其土地之排水渠道並返還土地，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第二庭 法 官 邱瑞裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
書記官 顏錦清