臺灣雲林地方法院民事判決 101年度訴字第201號原 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明訴訟代理人 莊覺群
黃文慶被 告 盧濟沂訴訟代理人 汪玉蓮律師複 代理人 汪銀夏上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國101 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰壹拾貳萬陸仟捌佰肆拾元，及自民國八十九年六月十六日起至清償日止，按年息百分之十點零五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金，暨已核算產生尚未受償之違約金新臺幣肆拾玖萬貳仟肆佰零壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告前於民國81年8 月7 日提供其所有坐落雲林縣○○鎮○
○段○○○○○○號土地，及其上同段646 建號建物（下稱系爭房地）設定最高限額新臺幣（下同）580 萬元之抵押權予原告以為擔保，於同年月17日向原告借款480 萬元，借款期間自81年8 月17日起至96年8 月15日止，約定利息按年息百分之十‧五機動計算，以每月為1 期分180 期平均攤還本息，並約定上開借款如有一期未履行，視為全部到期，除應清償全部本息外，自應繳日之次日起，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，就超過部分，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告自82年4 月14日起，即未依約清償本息，並於同年5 月6 日將系爭房地移轉登記予訴外人鐘永森。嗣後原告以臺灣板橋地方法院83年度促字第3663號確定支付命令（下稱系爭支付命令）及本院83年度拍字第2 號拍賣抵押物裁定等為執行名義，對被告及鐘永森強制執行，經本院86年度執字第4582號強制執行事件執行結果，原告僅受償4,351,842 元，不足受償部分則經本院核發債權憑證。嗣後原告陸續以該債權憑證於94年及99年間對被告聲請強制執行，執行均無結果。本件借款除借款本金部分扣除收取火險保費退費8,065 元外，迄今尚有如聲明所示之本金、利息及違約金未受清償。又系爭支付命令之確定證明書於101 年4 月16日經臺灣板橋地方法院以處分書撤銷，原告於101 年4 月19日收受處分書後，旋於同年5 月3 日提起本件訴訟，為此，依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款等語。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告提出系爭房地之所有權狀及抵押權設定契約書，將系爭
房地設定最高限額抵押權予原告，並於81年8 月14日辦理抵押權設定登記完畢，依法有絕對效力，縱抵押權設定契約書上所載文字非由被告本人親寫，依民法第3 條及民事訴訟法第358 條之規定，蓋章與簽名亦生同等效力。上開抵押權設定登記、印鑑登記或印鑑證明均應由本人或其代理人經登記機關核對身分證後辦理，被告辯稱：其不知抵押權設定之情形，顯為卸責之詞，不足採信。
⒉被告當庭所書寫之筆跡，距離兩造簽訂借據時間已逾19年，
無論紙張、用筆、書寫心情及姿勢之不同，均足影響筆跡之特徵及慣性，被告既否認借據之簽名係其本人所書寫，而被告當庭所書寫姓名與借據簽名不一致，乃係因其當庭係以一筆一劃正楷分別書寫；借據上則為輕快之草書且筆畫相連，以條件顯不相同之資料相互比對，結果自難期正確。再依被告向原告申辦其他業務所為簽名及本件提出於鈞院之委任狀，被告親簽之筆跡與授信約定書、借據等簽名之筆跡並無二致，足認系爭借據應係被告本人所親簽。
⒊被告僅否認借據簽名之真正，並未否認所蓋印文之真正，系
爭借款之抵押權設定契約書、印鑑卡、借據、授信約定書及放款支付計算書等均蓋用與被告印鑑證明相同之印文，被告若主張上開借款文件非其本人或授權之人蓋用，自應負舉證責任，被告空言辯稱：其將印章、身分證交由大晉建設公司辦理股東登記，不曾向原告借款云云，亦無足取。
⒋系爭借款自82年4 月14日起，即未依約清償本息，原告於83
年間對被告聲請發支付命令，嗣於86年11月20日對被告及訴外人鐘永森聲請強制執行，不足受償部分經執行法院於88年
4 月17日核發債權憑證，嗣再分別於94年及99年1 月18日聲請強制執行以中斷時效，是系爭借款之本金、利息及違約金請求權均尚未罹於時效，應自原告領取分配款時即87年7 月
4 日重行起算。⒌系爭支付命令於83年4 月29日確定，被告遲至101 年2 月16
日始聲請撤銷確定證明書，迄臺灣板橋地方法院於同年4 月16日為撤銷確定證明書之處分已18年之久，原告自無可能預先知悉系爭支付命令有誤發確定證明書之情事，原告既於通知送達20日之不變期間內起訴，依民事訴訟法第515 條第2項之修法理由及舉輕明重之法理，本件應類推適用上開規定，視為原告於83年聲請系爭支付命令時，已經起訴，否則將使信賴法院公文書並據以行使權利之原告遭受不測之損害，有違修法理由。
⒍原告雖有與訴外人鐘永森簽訂抵押權設定契約書，但鐘永森
並未書立借據，原告亦未撥款，故鐘永森無債務承擔之事實等語。
並聲明：㈠被告應給付原告3,126,840 元，及自87年7 月4日起至清償日止，按年息百分之十‧五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金；暨已核算產生尚未受償之違約金492,401 元。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告並未向原告借款，原告所提出借據上之簽名並非被告所
親簽。被告於81年間在訴外人大晉建設公司工作，系爭房地乃大晉建設公司暫時登記予被告名下，用以保障大晉建設公司所積欠之薪資及借款債權，大晉建設公司並未將系爭房地之所有權狀交付被告，被告亦未曾以系爭房地向原告辦理抵押貸款，更未領取貸款金額，及向原告繳付借款本息，或於原告處開立原告所指帳號之帳戶，被告僅係系爭房地之登記名義人而已。又被告並不認識訴外人鐘永森，亦不知系爭房地由被告以買賣為原因登記予鐘永森等情。
㈡系爭支付命令確定證明書之核發日期為83年5 月12日，撤銷
日期為101 年4 月16日，已超過民事訴訟法第515 條第2 項所規定之5 年，原告援引該規定提起本件訴訟，尚有未洽。
原告既於本院83年度拍字第2 號拍賣抵押物裁定中主張系爭借款於82年5 月15日屆期，其借款請求權時效已超過15年而時效完成，被告自得為時效抗辯拒絕給付。且依系爭房地之登記謄本記載，81年8 月14日被告為抵押權之債務人，82年
9 月1 日所登記之債務人為訴外人鐘永森，均為同一抵押債務，原告於83年拍賣抵押物時之債務人應係鐘永森而非被告，原告再向被告追償，並無理由。
㈢被告申請印鑑證明及在訴外人大眾銀行開戶時簽名之筆跡與
在被告向原告貸款時之筆跡不同。又原告就系爭借款嗣後有與訴外人鐘永森簽訂抵押權設定契約書，顯見系爭借款債務已經鐘永森承擔債務。
㈣原告雖曾聲請強制執行，但原告所執執行名義為不合法之執
行名義，不生中斷時效效力，且被告並未接獲執行處之通知，直到今年收到臺灣嘉義地方法院之執行命令，才知道原告有對被告聲請支付命令，原告提起本件訴訟時，其所主張之消費借貸請求權已經罹於時效，本件原告之訴為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實㈠臺灣板橋地方法院於83年3 月28日核發83年度促字第3663號
支付命令，係向被告臺北縣三重市○○路○ 段○○巷○○號之住址為送達。嗣該支付命令之確定證明書於101 年4 月16日經臺灣板橋地方法院撤銷。
㈡系爭借據上被告盧濟沂之印文與盧濟沂之印鑑證明書上之印文相同。
㈢被告之戶籍地於82年10月21日遷移至嘉義市○區○○里○○街○○○ 巷○○號。
㈣原告於86年、94年、99年間曾分別對被告聲請強制執行。
四、得心證之理由：本件之爭點在於㈠原告請求被告返還借款及遲延利息，有無理由？㈡本件借款請求權是否已經罹於時效？㈠原告於83年間向臺灣板橋地方法院聲請對被告發支付命令，
經臺灣板橋地方法院於83年3 月28日核發83年度促字第3663號支付命令，上開支付命令經向被告設於臺北縣三重市○○路○ 段○○巷○○號之住所為送達，因於法定期間無人聲明異議而於83年4 月29日確定，惟被告戶籍地於82年10月21日已遷移至嘉義市○區○○里○○鄰○○街○○○ 巷○○號，故臺灣板橋地方法院於101 年4 月16日以上開支付命令未經合法送達被告，以處分書將支付命令之確定證明書撤銷，有支付命令、確定證明書、戶籍謄本、遷徙紀錄資料查詢結果、處分書在卷可憑。
㈡原告主張：被告前於81年8 月7 日提供系爭房地設定最高限
額580 萬元之抵押權予原告為擔保，於81年8 月17日向原告借款480 萬元，詎被告自82年4 月14日起即未依約還本繳息，並於同年5 月6 日將系爭房地移轉登記予訴外人鐘永森等情，業據原告提出借據、授信約定書、放款支付計算書、客戶歷史交易明細查詢、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、臺灣雲林地方法院民事裁定等為證，惟為被告所否認，並以：被告並未以系爭房地向原告辦理抵押貸款，原告所提借據上之簽名並非原告本人親簽，系爭房地僅係訴外人大晉建設公司暫時登記予被告名下，被告並不認識鐘永森等語置辯。經查：
⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民
事訴訟法第358 條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。被告既不否認系爭借據上所蓋用印文為其印鑑，並非偽造，則自應由被告就其印鑑係遭他人盜蓋乙節，負舉證責任。
⒉觀之系爭借據上盧濟沂之印文，經核與被告向臺北縣三重市
第二戶政事務所印鑑登記申請書上所用印鑑相符，為兩造所不爭執。而證人許泔德即本件借款授信當時之對保經辦到庭證述：「照我們銀行規定借款人必須本人親自到銀行來簽章，本件我確定是借款人本人到銀行來簽名在借據上。」等語（見本院101 年7 月3 日言詞辯論筆錄），又被告於土地銀行申請貸款時，所書立各項文件簽名之筆跡與被告在81年1月3 日、85年12月4 日分別向臺北縣三重市第二戶政事務所、嘉義市東區戶政事務所，及83年3 月7 日向大眾商業銀行嘉義分行申請開戶時簽名之筆跡，經比對結果，其筆順、運筆型態、字體結構均相同，業經本院當庭勘驗明確（見本院
101 年10月4 日言詞辯論筆錄），綜上各情，堪認系爭借據應係被告本人所親簽及用印無訛。被告既未能提出足資證明系爭借據上盧濟沂之印文係他人所盜用而偽造之證據，則被告辯稱：其並未向原告借款及簽借據云云，自難認屬實。
㈢原告於83年間取得臺灣板橋地方法院83年度促字第3663號支
付命令暨確定證明書及本院83年度拍字第2 號拍賣抵押物裁定後，於86年11月20日即具狀向本院聲請對於被告及訴外人鐘永森強制執行，執行後因不足受償，經本院核發債權憑證，嗣後原告陸續於94年及99年間聲請對於被告強制執行及換發債權憑證，業經本院依職權調取本院86年度執字第4582號、94年度執字第6424號及臺灣嘉義地方法院99年度司執字第1757號執行卷核閱無訛，堪認原告對於被告取得支付命令後，已陸續三次對被告強制執行之事實。
㈣原告雖主張：依民事訴訟法第515 條第2 項之修法理由及舉
輕明重之法理，本件應類推適用上開規定，視為原告於83年聲請系爭支付命令時，已經起訴等語。然查，按民事訴訟法第515 條第2 項規定，係於98年1 月21日修正後增列，上開條文既明文規定「法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起五年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。如債權人於通知送達後二十日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時，已經起訴；其於通知送達前起訴者，亦同」，顯見立法者在法院誤發確定證明書之情形，有意限制在支付命令確定證明書所載確定日期五年內，經撤銷確定證明書時，債權人於收受法院通知二十日不變期間內起訴，始得視為自支付命令聲請時已經起訴。而立法者既已明示於符合民事訴訟法第515 條第2 項規定時，始能發生視為債權人自支付命令聲請時已經起訴之法律效果，則依「明示其一視為排斥其他」之原則（參照黃立著，民法總則，元照出版，2004年10月二版第3 刷、第42頁），在法院誤發確定證明書之情形，倘在支付命令確定證明書所載確定日期五年後，經撤銷確定證明書時，債權人縱於收受法院通知二十日不變期間內起訴，仍不得視為自支付命令聲請時已經起訴。原告上開主張，尚無足取。
㈤查系爭支付命令之確定證明書所載確定日期為83年4 月29日
，而該確定證明書撤銷之時間為101 年4 月16日，時間已超過5 年，與民事訴訟法第515 條第2 項規定不符，且該支付命令既未合法送達，依民事訴訟法第515 條第1 項規定，該支付命令已因3 個月內不能送達於債務人而失其效力，則依民法第132 條規定，本件消費借貸請求權之時效不因該支付命令之聲請及核發而視為中斷。
㈥按請求權，因15年間不行使而消滅；利息、紅利、租金、贍
養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，民法第125 條前段、第126 條、第
128 條、第129 條第1 項第3 款、第2 項第1 款、第5 款、第137 條第1 項、第3 項分別定有明文。又按，違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年（最高法院96年度台簡上字第25號、98年度台上第911 號判決意旨參照）。再按，執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，應由此重行起算（最高法院89年度台上字第2544號判決意旨參照）。
㈦查原告對被告之消費借貸請求權時效，依民法第125 條規定
為15年，因原告於86年間聲請強制執行而時效中斷，原告經本院86年度執字第4582號執行事件查封拍賣抵押物受償後，尚有本金3,134,905 元，及自87年7 月4 日起至清償日止之利息及已核算產生尚未受償之違約金492,401 元未受償，嗣經本院於88年4 月17日發給債權憑證，有債權憑證1 份在卷可佐（見本院卷第28頁），揆諸上開說明，本件消費借貸請求權之時效應自原告取得法院發給債權憑證之翌日即88年4月22日重新起算。又借款本金及違約金之請求權時效期間均為15年，已如前述，而原告於101 年5 月3 日向本院提起本件訴訟，請求被告返還借款，有起訴狀之收文戳記在卷可考（見本院卷第4 頁），距上開時效重行起算日即88年4 月22日，尚未逾15年，是被告辯稱：原告借款之請求權已罹於時效云云，自不足採。至利息請求權部分，依民法第126 條規定請求權時效期間為5 年，而原告自上開時效重行起算日即88年4 月22日起，至原告於94年6 月15日聲請強制執行時止，已逾5 年，是原告對於被告借款之利息債權自94年6 月15日回溯5 年內之利息請求權，因聲請強制執行而時效中斷，而原告自87年7 月4 日起至89年6 月15日止之利息請求權已罹於時效消滅。又原告已於94年6 月27日收受本院94年度執字第6424號債權憑證，有送達證書1 紙附於本院94年度執字第6424號執行卷可佐，故利息請求權時效應自94年6 月28日重新起算。原告嗣再於99年1 月18日聲請對被告強制執行，經臺灣嘉義地方法院於本院94年度執字第6424號債權憑證上註記原告於99年1 月18日聲請執行等語後檢還原告，業經本院調取上開執行卷核閱屬實，則原告對於被告之利息請求權因原告於94及99年間陸續未逾5 年即聲請對於被告強制執行而時效中斷，被告就原告自94年6 月15日聲請強制執行時回溯5 年以前之利息請求權（即87年7 月4 日起至89年6 月15日止），為時效之抗辯，於法尚無不合，但超過該部分之時效抗辯，則無足取。
㈧至被告辯稱：原告雖曾聲請強制執行，但原告所執執行名義
為不合法之執行名義，不生中斷時效效力，且被告並未接獲執行處之通知，直到今年收到臺灣嘉義地方法院之執行命令，才知道原告有對被告聲請支付命令，原告提起本件訴訟時，其所主張之消費借貸請求權已經罹於時效等語。惟查，按消滅時效制度之目的在促使債權人從速行使權利，以免當事人間權利義務關係久懸未決，妨礙社會經濟之發展。本件原告既已聲請法院為強制執行，即無怠於行使權利之情形，執行法院因被告無財產可資執行，而逕依原告聲請發給債權憑證，縱未將原告強制執行之聲請送達被告，仍生中斷時效之效力。次按，時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136 條定有明文。原告聲請強制執行後，並未有因權利人之聲請或法律要件之欠缺而經撤銷執行處分，或撤回其強制執行之聲請，或強制執行聲請被駁回之情形，自不因其所執執行名義嗣後經撤銷支付命令確定證明書，而影響其因開始執行行為所生中斷時效之效力。況系爭支付命令於83年4 月29日確定，嗣於101 年4 月16日始經臺灣板橋地方法院撤銷系爭支付命令之確定證明書，已如前述，衡情，原告於系爭支付命令確定證明書被撤銷前，並無可能預先知悉系爭支付命令有誤發確定證明書，將被撤銷支付命令之確定證明書之情事，自難期待原告於取得確定支付命令後，另行起訴，以中斷時效。是被告上開辯解，尚無足取。
㈨被告另辯稱：訴外人鐘永森有向原告申請貸款，原告雖未撥
款，但鐘永森已經原告列為抵押債務之債務人，顯見系爭借款債務已經鐘永森承擔債務等語，為原告所否認，經查，按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。查訴外人鐘永森雖曾與原告簽訂抵押權設定契約書，及以系爭房地設定本金最高限額1,200 萬元之抵押權予原告，惟抵押權設定契約書所載義務人兼債務人均為鐘永森，其上並無隻字片語提及鐘永森有承擔被告債務之意思表示，自難僅以鐘永森有向原告借款及以系爭房地為擔保與原告簽訂抵押權設定契約書之行為，遽認鐘永森有承擔被告系爭借款債務之事實，被告上開辯解，要無足取。
㈩又原告主張之借款利率及違約金，經核與借據、強制執行事
件之認定及債權憑證之記載均相符，且為被告所不爭執，自堪信屬實。
綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告
3,126,840 元，及自89年6 月16日起至清償日止，按年息百分之十‧五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金，暨已核算產生尚未受償之違約金492,401 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
民事第三庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
書記官 曾玲玲