臺灣雲林地方法院民事判決 101年度訴字第384號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 楊凱均訴訟代理人 姚子厚被 告 張琬菁
雷川東上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院於民國102 年01月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告雷川東就被告張琬菁所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地、設定權利範圍四分之一，及其上建物同段一三七建號（門牌號碼為雲林縣○○鄉○○路○○○巷五六之六號）、設定權利範圍四分之一，於九十七年三月二十四日以雲林縣虎尾地政事務所虎地資字第○二四七六○號設定新臺幣捌拾萬元之普通抵押權及抵押債權（即前開抵押房地出售後價金四分之一）存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及同法第256 條分別定有明文。原告起訴時原聲明「請求確認被告雷川東就被告張琬菁所有門牌號碼：雲林縣○○鄉○○路○○○ 巷○○○○號之不動產（○○○鄉○○段137 建號建物範圍全部○○○鄉○○段551 之5 地號土地範圍全部），於民國97年03月24日虎地資字第024760號登記之新臺幣（下同）80萬元整之普通抵押權暨普通抵押債權存在」。嗣於本院行準備程序及審理程序時，更正聲明為請求「確認被告雷川東就被告張琬菁所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地、設定權利範圍4 分之1 ，及其上建物同段137 建號（門牌號碼為雲林縣○○鄉○○路○○○ 巷○○○○ 號）、設定權利範圍4 分之1 ，於97年03月24日以雲林縣虎尾地政事務所虎地資字第000000號設定80萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）及抵押債權（即前開抵押房地出售後價金4 分之1 ）存在」。屬減縮應受判決事項與補充陳述，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告對被告雷川東有404,250 元之債權，業已取得本院98年度司執字第13855 號債權憑證，原告向本院民事執行處聲請強制執行系爭抵押權及抵押債權，惟為被告張琬菁所否認，因此，系爭抵押權所擔保之債權債務關係存否不明確，事涉系爭抵押權是否成立，又關係到原告得否對系爭抵押權及抵押債權強制執行，是原告私法上之地位即有不確定之危險，而此危險得以本件確認判決除去，揆諸前揭規定及判例意旨，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
三、本件被告雷川東經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告雷川東目前尚欠原告404,205 元及自94年12月15日起至
清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有原告取得之本院98年度司執字第13855 號債權憑證為憑。
㈡被告二人前為夫妻，雙方於97年03月19日調解協議離婚，針
對夫妻剩餘財產分配問題，被告張琬菁之妹妹張素華同意就當時其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地及其上建物同段137 建號（下稱系爭房地），設定80萬元抵押權予被告雷川東，擔保被告二人協議離婚產權分配所產生之債權，此有雲林縣褒忠鄉000000000000000000000
000 號調解書影本（下稱系爭調解書）可參。嗣後張素華於
101 年05月30日將系爭房地所有權以贈與為原因移轉予被告張琬菁，並於101 年06月13日為所有權移轉登記。㈢原告以本院98年度司執字第13855 號債權憑證為執行名義向
本院執行處聲請執行被告雷川東對張素華之系爭抵押權及抵押債權，經本院民事執行處101 年度司執字第11421 號執行在案，詎料，張素華卻向執行法院聲明異議，稱系爭抵押權所擔保債權並未發生，原告僅得提起本件確認系爭抵押權及抵押債權存在訴訟。為此請求確認被告雷川東就被告張琬菁所有系爭房地之系爭抵押權及抵押債權存在等語。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：㈠被告張琬菁部分：
系爭抵押權係被告二人於97年02月09日協議離婚時所產生，協議離婚時係約定系爭房地由被告二人及渠等子女共同居住使用，而因被告雷川東深怕將來系爭房地出售致其無處可居，遂再約定倘系爭房地出售後，被告雷川東可向被告張琬菁請求系爭房地4 分之1 買賣價金，亦即於97年02月09日協議離婚時與被告雷川東就贍養費部分，係約定將來被告張琬菁出售系爭房地時，被告雷川東即可取得系爭房地4 分之1 買賣價金，換言之，有出售系爭房地，被告張琬菁就給付系爭房地4 分之1 買賣價金予被告雷川東，若沒有買賣系爭房地，就無須給付系爭房地4 分之1 買賣價金，此有離婚協議書可參。又因系爭房地依當時仲介估價為320 萬元，故被告二人及張素華等人於97年03月19日至雲林縣褒忠鄉調解委員會調解時，遂約定由張素華提供系爭房地權利範圍4 分之1 ，設定80萬元之普通抵押權予被告雷川東，擔保系爭房地出售後，被告雷川東向被告張琬菁請求系爭房地買賣價金4 分之
1 之債權。另張素華於101 年05月30日將系爭房地贈與予被告張琬菁等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告雷川東未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、到庭兩造不爭執事項（見本院102 年01月23日言詞辯論筆錄）：
㈠被告雷川東有欠原告404,205 元之債務，及自94年12月15日
起至清償日止之利息，按週年利率百分之5 計算之利息，原告亦於本院民事執行處取得債權憑證。
㈡原告對被告雷川東之上開債權，於本院101 年度司執字第00
000 號民事執行事件就被告雷川東對於系爭抵押權及所擔保之債權為強制執行中。
㈢被告二人於97年02月29日協議離婚時，就贍養費之給付約定
，倘系爭房地出售後，被告雷川東可向被告張琬菁請求系爭房地4 分之1 之買賣價金。
㈣被告二人與張素華於97年03月19日調解時，約定由訴外人張
素華提供系爭房地設定80萬元之普通抵押權予被告雷川東；張素華於97年03月21日以其所有系爭房地設定一般抵押權予被告雷川東，以擔保被告二人調解協議離婚產權分配所生之債權。
㈤張素華於101 年05月30日將系爭不動產贈與予被告張琬菁。
㈥被告二人於97年02月29日簽訂離婚協議書時，該離婚協議書內容均係被告二人所同意。
四、得心證之理由：㈠按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，為使抵押權能發
揮媒介投資手段之社會作用，對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權（如拍賣抵押物）時有被擔保之債權存在即為已足。故契約當事人如訂立以將來方能行使、確定數額之已存在債權為被擔保債權，亦即被擔保債權之數額將來可得確定及被擔保債權屬於將來可得行使者，此種抵押權在債權之數額確定前及得行使前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權唯有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。
㈡查被告雷川東與張琬菁於97年02月29日協議離婚時，就贍養
費之給付，約定倘系爭房地出售後，被告雷川東可向被告張琬菁請求系爭房地4 分之1 之買賣價金等事實，為到庭兩造所不爭執（見本院卷第57頁反面），堪信為真實。又觀諸被告二人於97年02月29日簽定之離婚協議書第一大點第三小點所載「㈢贍養費及慰藉金之給付：附註：離婚後，房子（按：指系爭房地）買賣須分4 份，由離婚雙方及兩名子女共同獲得」之文義（見本院卷第43頁），堪認被告二人有關於夫妻離婚後贍養費約定之真意，應係被告二人於97年02月29日協議離婚時，即有讓被告雷川東取得向請求系爭房地4 分之
1 買賣價金債權之意，此債權於被告二人協議離婚時即已發生，僅此債權之行使須待系爭房地出售時方得行使，此債權之數額（即系爭房地4 分之1 買賣價金）須待系爭房地出售時方可確定。再參以系爭調解書所載「……發生情形：聲請人張琬菁與對造人雷川東原係夫妻，於上述時間（按：97年02月29日上午11時30分左右）雙方協議離婚，雙方○○○鄉○○路○○○ 巷○○○○ 號自用住宅之產權分配爭議……協議條件：由對造人雷川東對該自用住宅依據目前市價，約320 萬元整，對造人雷川東以320 萬元整之4 分之1 做設定，……」之內容（見本院卷第7 頁）及被告張琬菁於本院準備程序稱：調解時320 萬元就是仲介去估計的等語（見本院卷第40頁反面），可見被告二人於97年03月19日調解時，已對系爭房地估價約320 萬元，以明確此優先受償之範圍，讓系爭抵押權所擔保債權之範圍有一參考數額，由此益徵被告二人上開約定之真意，即有讓被告雷川東於離婚時取得向被告張琬菁請求系爭房地4 分之1 買賣價金之債權，於被告二人協議離婚時該債權即已發生，僅須待系爭房地出售時方得行使及確定數額。
㈢又查於97年03月19日被告二人與張素華就被告二人協議離婚
時系爭房地產權分配爭議調解時，約定由張素華提供系爭房地設定80萬元之普通抵押權予被告雷川東；張素華於97年03月21日以其所有系爭房地設定普通抵押權予被告雷川東，以擔保被告雷川東與張琬菁調解協議離婚產權分配所生之債權等情，為到庭兩造所不爭執（見本院卷第57頁反面至第58頁正面），並有系爭調解書、系爭抵押權土地登記申請書、設定契約書、系爭房地登記謄本在卷可稽（見本院卷第7 至8頁、第14至17頁、第27至30頁），堪信為真實；且上開抵押權所擔保之債權存在，僅該債權須待系爭房地出售時方可行使及確定數額，揆諸前揭㈠之說明，系爭抵押權為有效設立及登記。又按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867 條所明定；查張素華固於101 年05月30日將系爭房地贈與被告張琬菁，並於101 年06月13日移轉登記予被告張琬菁，然依前開法條規定，系爭房地之讓與對被告雷川東系爭抵押權並無影響。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保債權為被告雷川東對被告張琬菁請求系爭房地4 分之1 買賣價金之債權，而該債權於97年02月29日協議離婚時已發生、存在，僅該債權須待系爭房地出售時，方得行使及確定數額，系爭抵押權為有效設立及登記。是原告起訴主張請求確認被告雷川東就被告張琬菁所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地、設定權利範圍4分之1 ，及其上建物同段137 建號（門牌號碼為雲林縣○○鄉○○路○○○ 巷○○○○ 號）、設定權利範圍4 分之1 ，於97年03月24日以雲林縣虎尾地政事務所虎地資字第024760號設定80萬元之普通抵押權及抵押債權（系爭房地出售後價金4分之1 ）存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，與判決結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 吳福森法 官 陳佩怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 李松坤