臺灣雲林地方法院民事判決 101年度訴字第396號原 告 張平昌訴訟代理人 施裕琛律師複 代 理人 施登煌律師被 告 王樺呈
詹義和上 一 人訴訟代理人 何佶穎上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王樺呈就原告所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同段666 建號房屋，於民國九十九年七月二十九日設定登記共同擔保債權額新台幣壹佰萬元之抵押權應予塗銷。
被告詹義和就原告所有坐落雲林縣○○鎮○○○段459-8 、000-00及1920地號土地，於民國一○○年一月十三日設定登記共同擔保債權額新台幣壹佰萬元之抵押權應予塗銷。
被告詹義和就原告所有坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地，於民國一○○年二月八日設定登記擔保債權額新台幣參拾萬元之抵押權應予塗銷。
訴訟費用由被告王樺呈負擔十分之四，餘由被告詹義和負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同段666 建號房屋、同縣○○鎮○○○段459-8 、459-80、1920地號土地，與同段670-6 地號土地（下稱系爭不動產）均係原告所有，訴外人陳錦秀為原告之配偶，因染上賭博惡習，積欠大筆賭債，乃自民國（下同）99年不詳時間起，陸續竊取原告上開不動產之權狀正本，並偽造原告之簽名署押印文等，分別將原告所有上開不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，而向被告取得借款。嗣原告因為申辦農田轉作而遍尋不著權狀，質之訴外人陳錦秀始約略得知上情，經申請各該不動產登記謄本，始赫然發現遭抵押權設定登記，繼而向台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）提出告訴，經檢察官偵查起訴後，訴外人陳錦秀因犯偽造文書、偽造有價證券等罪，經本院以101 年度訴字第273號判處罪刑確定。
（二）按原告與被告間，既無借貸契約（債權行為）、亦無設定抵押之契約（債權行為）、更無為抵押權設定登記之合意（物權行為），則上開不動產之抵押權登記均有無效之原因，為此，依民法第179 條不當得利或第767 條物上請求權之規定，請求擇一判決被告應塗銷系爭抵押權之登記等語。
（三）並聲明如主文所示。
二、被告方面：
（一）被告詹義和部分:
1、本件系爭不動產設定抵押貸款，是在具備抵押權的所有文件下才辦理設定，且設定抵押權都需要有原告的印鑑證明，而該印鑑證明的取得並不容易，原告的太太陳錦秀能取得原告的印鑑證明，應代表有經原告同意。再者，被告的太太也確實有借錢，所以不應在未清償借款以前就塗銷抵押權登記。
2、又一般要辦理借款，都會請金主先去現場估價。本件被告的受任人何代書去現場時，裡面有1 男、1 女，何代書當時有問該位男的: 「這間房子是否要借款？」那位男的就回答: 「你與那位女的（指陳錦秀）談就好」等語。何代書當時有跟陳錦秀說: 這個房子沒有貸過款，是否跟銀行貸款就好？但陳錦秀表示其急需用錢。被告才借錢給陳錦秀，並辦理系爭不動產之抵押權設定，應無不合等語。
3、並聲明: 原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）被告王樺呈部分:
1、被告是因為陳錦秀所提出99年7 月28日的委任狀上有原告的簽名，且該委任狀上原告之簽名與陳錦秀當場簽名的筆跡不同，並相信何代書的專業，才會同意設定系爭不動產之抵押權，並把錢給陳錦秀等語。
2、並聲明:原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項
（一）系爭不動產是原告張平昌所有，由原告的太太陳錦秀提供權狀、印鑑證明、身分證、印章等資料分別向被告王樺呈借款新臺幣100 萬元及向被告詹義和借款新臺幣50萬元、30萬元，而分別設定登記系爭抵押權作擔保。
（二）系爭抵押權均是由原告的配偶陳錦秀提供上開資料給被告詹義和之訴訟代理人何佶穎代書辦理設定登記。
（三）原告的配偶陳錦秀向被告王樺呈、詹義和為第一項借款是經由何佶穎先生仲介借得。
（四）陳錦秀向被告二人辦理系爭抵押貸款之行為，經本院刑事庭以101 年度訴字第273 號刑事案件分別判處有期徒刑2年、8 月、6 月，合併應執行有期徒刑3 年確定。
四、得心證之理由：
（一）原告主張其未向被告二人借款，亦未同意設定系爭抵押權，而係由訴外人即原告之配偶陳錦秀陸續竊取原告所有系爭不動產之權狀、身分證件、印章，並偽造行使文書，分別設定系爭抵押權予被告二人，應屬無效，請求被告二人塗銷系爭抵押之設定登記等情。被告則以上揭情詞為辯，則本件主要之爭點厥為: 陳錦秀代原告向被告二人借款並辦理系爭抵押設定登記之效力是否及於原告？
（二）查系爭不動產均係原告所有，係由陳錦秀自99年7 月間起，陸續竊取原告所有系爭不動產之所有權狀、身分證件、印章，並偽造原告之委任書等，以原告之代理人名義分別向被告二人借款100 萬元、50萬元及30萬元，並分別設定系爭抵押權予被告二人供擔保上開借款。嗣經原告發現後，向雲林地檢署檢察官提出告訴，經檢察官偵查起訴後，經本院以101 年度訴字第273 號刑事判決陳錦秀犯偽造有價證券、行使偽造私文書等罪刑確定，為兩造所不爭執，且經證人陳錦秀到庭證述屬實，並有系爭不動產登記第二類謄本、本院上開刑事判決在卷（本院卷第6 頁至第23頁）、雲林縣土庫鎮00000000 00 0000000000000000000號函附印鑑證明申請書、委任書、陳錦秀出具之借據、保管條等影本附本院101 年度訴字273 號刑事卷（第56頁至第62頁、第71頁至第72頁）、雲林縣虎尾地政事務所100 年8 月29日虎地一字第00 00000000 號函附系爭抵押權設定資料、陳錦秀偽造之委任狀、保管條及本票等件影本附雲林地檢署100 年度偵字第4285號偵查卷宗（第21頁至第44頁、第61頁至第64頁）可按，足信屬實。
（三）按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第170 條第1 項、第16
9 條分別定有明文。經查:
1、訴外人陳錦秀既未經原告之授權，而竊取原告之系爭不動產所有權狀、身份證件、印鑑章等，偽造原告之委任狀，分別代原告向被告2 人辦理系爭抵押權設定登記及借款;且無證據足以證明陳錦秀上開所為係得原告之授權，自屬無權代理。
2、且系爭不動產之價值高昂，本件貸款之金額亦達100 萬元、80萬元及30萬元，依社會一般生活之經驗，均會對該抵押貸款慎重為之; 另觀現今銀行對於抵押貸款均有向本人為對保之動作，以避免冒貸情事發生等情，尚難認被告二人未向原告本人確認是否授權陳錦秀，即由陳錦秀代原告辦理系爭不動產之抵押貸款，已符合一般社會之常情。另原告亦無由自己之行為表示以代理權授與陳錦秀，或知陳錦秀表示為其代理人而不為反對之表示等，應由原告本人負授權人責任之情事，故難認原告應對陳錦秀無權代理其所為上開借款及系爭抵押權之設定負責。
3、再者，陳錦秀無權代理原告向被告二人之借款及系爭抵押權之設定登記，既未得原告之承認，則原告主張上開借款及系爭抵押權之設定登記對其不生效力，自屬可採。被告二人抗辯系爭抵押權於上開借款償還前，應有效力云云，為無可採。
（四）又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第179 條、第767 條第1 項分別定有明文。系爭不動產既為原告所有，而陳錦秀代原告向被告二人所為上開借款及系爭抵押權之設定登記，對原告不生效力，則系爭抵押權之設定登記，即有使被告二人無法律上原因而受利益，並致原告受有損害之情; 且亦有妨害原告就系爭不動產之所有權，原告自得依上開規定，請求被告二人塗銷系爭抵押權之設定登記。
（五）從而，原告本於民法第179 條不當得利或同法第767 條物上請求權之規定，請求被告二人分別塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項後段。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
民事第一庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
書記官 陳善永