臺灣雲林地方法院民事判決 101年度重訴字第61號原 告 吳許榛嫻
吳振賓吳綵陵吳橞籈吳杭達吳振榮上六人共同訴訟代理人 陳振榮律師被 告 吳振芳
吳得饌吳承鴻吳勝智上四人共同訴訟代理人 洪秀一律師上列當事人間請求土地移轉登記事件，本院於民國102 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳振芳應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地應有部分四分之一、同段一三六三之六地號土地應有部分一四一分之九及同段五五六地號土地應有部分四六分之三，移轉登記予原告公同共有。
被告吳得饌應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地應有部分四分之一、同段一三六三之六地號土地應有部分一四一分之九及同段五五六地號土地應有部分四六分之三，移轉登記予原告公同共有。
被告吳承鴻應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地應有部分四分之一，移轉登記予原告公同共有。
被告吳勝智應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地應有部分四分之一、同段一二四二之一地號土地全部、同段一三六三之六地號土地應有部分一四一分之九及同段五五六地號土地應有部分四六分之三，移轉登記予原告公同共有。
被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智應連帶給付原告新臺幣伍佰柒拾肆萬零肆佰伍拾伍元，及均自民國一○一年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告吳振芳負擔百分之十九、被告吳得饌負擔百分之
十九、被告吳承鴻負擔百分之十九、被告吳勝智負擔百分之二十三，及由被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智連帶負擔百分之二十。
本判決於原告以新臺幣玖佰柒拾玖萬捌仟元為被告供擔保後，得為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第5 款定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺，最高法院亦著有41年臺上字第170 號判例意旨參照。查本件原告吳許榛嫻起訴時，第五項聲明原請求被告應連帶給付原告吳許榛嫻新臺幣（下同）5,740,455 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟於民國（下同）102 年1 月10日言詞辯論期日將上開法定遲延利息減縮均自101 年11月15日起算。又原告吳許榛嫻起訴主張訴外人吳櫂筳（原名吳明木）與其兄弟將原屬於自己之土地借名登記在訴外人即被告父親吳太郎名下，因吳太郎已於97年間死亡，吳櫂筳及其兄弟與吳太郎間之借名登記關係即已消滅，原告吳許榛嫻為吳櫂筳之繼承人，被告為吳太郎之繼承人，自應將原屬於吳櫂筳之土地移轉登記予原告吳許榛嫻。茲因吳櫂筳之繼承人除了原告吳許榛嫻外，尚有吳綵陵、吳橞籈、吳杭達、吳振榮、吳振賓等人，本件原告吳許榛嫻既係以吳櫂筳之遺產為訴訟標的，依上開說明，應由吳櫂筳之全體繼承人一同起訴當事人適格始無欠缺，因而追加吳綵陵、吳橞籈、吳杭達、吳振榮、吳振賓為原告，經核原告所為訴之變更、追加，均與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、吳櫂筳與吳太郎為兄弟，訴外人即吳櫂筳、吳太郎之父親吳真子往生時留下雲林縣○○鄉○○段（重測前為羊稠厝段）土地遺產，原告本應繼承上開土地部分權利，惟吳太郎為從事營造公司之經營須有相當資產，故向吳櫂筳及其他兄弟要求先將土地之權利暫登記予吳太郎，吳櫂筳及其他兄弟便將屬於自己之權利部分登記予吳太郎，嗣經兄弟相互間之部分買賣及土地分割後，吳櫂筳所有之雲林縣○○鄉○○段551 、555 、556 、1241-2、1258、1268、1268-2、1286、1296、1363-6地號土地部分權利及同段1241、1242、1242-1地號土地全部權利（下稱551 、555 、55
6 、1241、1241-2、1242、1242-1、1258、1268、1268-2、1286、1296、1363-6地號土地，合稱系爭土地）依然登記於吳太郎名下。吳櫂筳死亡後，吳太郎仍未將系爭土地移轉登記予原告，經原告吳許榛嫻要求後，吳太郎於95年
2 月10日簽立切結書予原告吳許榛嫻，詎吳太郎於97年間死亡，吳太郎之繼承人即被告竟擅自就1242、1241、556、1363-6地號土地辦理繼承登記，其餘9 筆土地則用以抵繳遺產稅，原告因此與被告及其他親友就上開土地問題多次協調，被告並曾於101 年8 月11日協調會議上提出每位家族成員土地權利歸屬之清單，兩造及其他親友對於清單之內容雖無異議，惟對於被告應如何補償擅自以土地抵繳遺產稅之損害爭執不下，原告無法接受被告所提補償方案，且之後未獲被告合理之回應，原告迫於無奈，只能提起本件訴訟主張權利。吳太郎已於97年間死亡，系爭借名登記契約即因吳太郎死亡而消滅，1242、1242-1、556 、1363-6地號土地即應回歸原告所有，然卻分別登記於被告名下，為此請求被告各將土地登記返還予原告所有。又被告因繼承吳太郎之遺產而被課徵遺產稅，擅自以551 、555、1258、1268、1268-2、1286、1296、1241、1241-2地號土地抵繳遺產稅，惟上開9 筆土地中全部或部分所有權係屬原告借名登記在吳太郎名下之財產，被告持以抵繳遺產稅，藉此免除繳納遺產稅之義務，被告自受有利益，並因上開土地已歸屬國有，而陷於給付不能，致原告無從再依借名登記契約之法律關係請求被告返還，原告自屬受有損害，兩者間有直接因果關係，故原告主張被告違背原告之委任意旨，逾越權限之背信行為，當依兩造間借名登記契約負債務不履行責任、侵權行為責任、不當得利返還責任，被告應將其抵繳遺產稅所獲得之利益返還原告。為此提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告吳振芳應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1363-6
地號土地應有部分141 分之9 及556 地號土地應有部分46分之3 移轉登記予原告。
⒉被告吳得饌應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1363-6
地號土地應有部分141 分之9 及556 地號土地應有部分46分之3 移轉登記予原告。
⒊被告吳承鴻應將1242地號土地應有部分4 分之1 移轉登記予原告。
⒋被告吳勝智應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1242-1
地號土地全部、1363-6地號土地應有部分141 分之9 及55
6 地號土地應有部分46分之3 移轉登記予原告。⒌被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智應連帶給付原告5,
740,455 元，及均自101 年11月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒍原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡、關於1241、1241-2、1242、1242-1地號土地權利歸屬之始末說明如下：
⒈吳真子育有五子，依序為訴外人吳火炎、訴外人吳水德、
吳櫂筳、吳太郎及訴外人吳秋村。吳真子於50幾年中風，行動不便，且之後又數度中風，故死亡前幾年多臥病在床，當時家族事務多由吳火炎、吳櫂筳及吳太郎三人商議後決定。羊稠厝段274-7 地號土地最早是登記在吳水德名下，該土地是吳真子所購買，登記在吳水德名下，吳水德於58年間死亡後，由訴外人即吳水德之繼承人吳瑞發、吳焜銘、吳瑞敏、吳美慧各繼承4 分之一。61年8 月，吳櫂筳為了與吳太郎合夥養豬，便以羊稠厝段274-7 地號土地向雲林縣四湖鄉農會貸得40萬元，倘若吳櫂筳無羊稠厝段274-7 地號土地權利，如何得以該筆土地借款？嗣因吳太郎從事營造工程生意而需有相當資產，因而要求家族兄弟及親屬將不動產借名登記於其名下，故在其他家族長輩作主、同意之情況下，當時尚年幼之吳水德繼承人便於64年1月30日，將羊稠厝段274-7 地號土地移轉登記予吳太郎。
64年12月因都市計畫變更編定，羊稠厝段274-7 地號土地於66年8 月逕為分割增加新地號，除原有之274-7 外，增加274-122 、274- 123、274-124 、274-125 、274-126、274-127 地號土地。74年3 月因土地重測，羊稠厝段土地同時更名為關聖段，羊稠厝段274-7 地號土地重測後地號為1254，羊稠厝段274-122 地號土地重測後地號為1217，羊稠厝段274-123 地號土地重測後地號為1220，羊稠厝段274-124 地號土地重測後地號為1251，羊稠厝段274-12
5 地號土地重測後地號為1242，之後1242地號土地因兄弟分產又分割新增1242-1、1242-2、1242-3地號土地，羊稠厝段274-126 地號土地重測後地號為1240，羊稠厝段274-
127 地號土地重測後地號為1241，之後1241地號土地又分割新增1241-1 、1241-2、1241-3地號土地。
⒉羊稠厝段274-7 地號土地雖借名登記於吳太郎名下，然經
都市計畫編定、土地重測，且依分產家書每人應分得之位置面積、兄弟間之部分買賣（吳秋村將其2 分地賣給吳櫂筳）後，吳櫂筳、吳太郎、吳火炎、吳水德之子吳焜銘協議將土地分割，吳櫂筳分得1251、1254、1241、1241-1、1242、1217地號土地全部及1241-2、1255地號土地部分；吳太郎分得1242-1、1220地號土地全部及1241-2地號土地部分；吳火炎分得1242-2、1240地號土地全部及1241-2地號土地部分；吳焜銘分得1242-3、1240-1、1241-3地號土地全部及1241-2地號土地部分。吳櫂筳等四人達成上開土地分割協議後，訴外人即承辦代書石瓊瑤發現土地面積分割錯誤，便打電話給吳櫂筳及原告吳許榛嫻，原告吳振賓即與吳太郎協商此事，並計算出吳太郎應返還予吳櫂筳之面積為104 平方公尺。吳太郎雖同意將多分得之土地再分割出100 平方公尺給吳櫂筳（1242-1地號土地再分割成1242-1及1242-4二筆土地）予吳櫂筳，然因仍少4 平方公尺，故原告吳振賓與被告第一次協商時即要求被告將少分給吳櫂筳之4 平方公尺返還，加上吳太郎從1241-2地號土地多分得18平方公尺，因而才有原證三之土地權利歸屬清單（下稱原證三）關於1241-2地號土地「榛嫻22㎡」之記載。
⒊83年底，吳太郎想在雲林縣四湖鄉投資經營保齡球館，便
詢問吳櫂筳及原告吳杭達之意願，然吳櫂筳與原告吳杭達並無意願，吳太郎便請訴外人林育同轉向原告吳振賓邀約，84年1 月初原告吳振賓同意投資保齡球館，並同意借名登記於吳太郎名下之1242、1242-1地號土地出租予四湖保齡球館使用，上開事實有保齡球館籌備會會議備忘錄、土地租賃契約書為憑，難容被告再為不實之抗辯。另原告吳許榛嫻將借名登記在吳太郎名下之1217地號土地出售予證人吳錦龍；證人即吳火炎之子吳志銘、訴外人吳長勳將借名登記在吳太郎名下之1242-2地號土地出售予他人；原告吳許榛嫻於92年12月14日將借名登記在吳太郎名下之1254地號土地出售予訴外人吳連竹；原告吳許榛嫻於93年1 月14日將借名登記在吳太郎名下之1251地號土地出售予吳太郎；及前述之保齡球館結束經營後，被告吳振芳及其配偶邱嫦娥仍每年向原告收取1242、1242-1地號土地之地價稅，凡此均可證明吳櫂筳與吳太郎間確實存在借名登記契約之關係。
⒋綜上所述，吳櫂筳就1241地號土地之權利為全部，該土地
已經被告持以抵繳遺產稅，以公告現值計算，原告就此筆土地請求之金額為1,116,000 元（124 ×9,000 ）。吳櫂筳就1241-2地號土地之權利為348 平方公尺，該部分已遭抵繳遺產稅，以公告現值計算，原告就此筆請求之金額為3,375,252 元（348 ×9,699 ）。吳櫂筳就1242地號土地之權利為全部，該土地業經被告四人為繼承登記，原告請求被告四人將土地移轉登記予原告所有。又吳櫂筳就1242-1地號土地之權利為全部，該土地由被告吳勝智為繼承登記，原告請求被告吳勝智將土地移轉登記予原告所有。
㈢、關於551 、555 、556 、1363-6地號土地權利歸屬之始末說明如下：
⒈羊稠厝段258 地號土地原由吳真子因放領而取得，登記在
吳櫂筳名下，吳太郎為從事營造工程生意需有相當資產，因而要求家族兄弟將不動產借名登記於其名下從事營造工程生意，羊稠厝段258 地號土地才於64年1 月30日移轉登記在吳太郎名下。嗣因都市計畫變更編定後，逕為分割成羊稠厝段258 、258-62、258-63、258-64、258-65地號土地。74年3 月，羊稠厝段258 地號土地與吳火炎名下之同段258-67地號土地因重測合併分割後變為555 、556 地號土地；羊稠厝段258-62、258-64地號土地與吳火炎名下之同段258-66、258-70、258-72、258-74地號土地重測合併後變為551 地號土地；羊稠厝段258-63地號土地併入吳火炎名下之同段258-6 地號土地重測後為545 地號土地；羊稠厝段258-65地號土地與吳火炎名下同段258-71、258-73、258-75、258-120 地號土地重測後合併為1363地號土地，之後1363地號土地又分割為1363、1363-1、1363-2、1363-3、1363-4、1363-5、1363-6地號土地，其中1363地號土地分給吳水德之子吳焜銘，吳焜銘賣給吳太郎，登記在被告吳振芳名下；1363-1地號土地由吳太郎之子即被告吳勝智分得；1363-2地號土地由吳櫂筳之子即原告吳振榮分得；1363-3地號土地由訴外人即吳火炎女兒吳美嬌分得；1363-4地號土地由吳秋村分得；1363-5地號土地由吳太郎分得；1636-6地號土地尚未分產，為吳櫂筳等5 兄弟共有。
⒉555 地號土地面積為1 平方公尺，吳火炎持分1/46，吳太
郎持分45/46 ，業經被告持以抵繳遺產稅，556 地號土地面積為46平方公尺，吳火炎持分為1 平方公尺，吳太郎持分為45平方公尺，吳櫂筳就該2 筆土地之權利皆為1/5 。
555 地號土地已遭抵繳遺產稅部分，以公告現值計算，原告得請求之金額為1,370 元（1 ×45/46 ×7,000 ×1/5）。又556 地號土地已遭被告吳振芳、吳得饌、吳勝智分別繼承登記15/46 ，故原告請求被告吳振芳、吳得饌、吳勝智應分別移轉其中1/5 即3/46予原告所有。
⒊551 地號土地面積為670 平方公尺，吳火炎持分為616/67
3 ，吳太郎持分為57/673，其中42/673業經被告持以抵繳遺產稅，以公告現值計算，原告得請求之金額為58,538元（670 ×42/673×7,000 ×1/5 ）。
⒋1363地號土地再分割成6 筆土地後，經兄弟抽籤分配位置
，並完成過戶，因原告吳振榮與吳太郎所分得之土地面積比其他房多分得2 平方公尺，所以原證三中記載原告吳許榛嫻與吳楊秋月各持分27平方公尺，比其他房持分29平方公尺少2 平方公尺就是這個原因。因此，吳櫂筳就1363-6地號土地之權利為27/141，該土地已遭被告吳振芳、吳得饌、吳勝智分別繼承各1/3 ，故原告請求被告吳振芳、吳得饌、吳勝智應分別移轉9/141 予原告所有。
㈣、1268-2地號土地分割自1268地號土地，而1268地號土地重測前地號為羊稠厝段259-10，羊稠厝段259-10地號土地係分割自同段259 地號土地，1296地號土地重測前地號為羊稠厝段259-8 ，羊稠厝段259-8 地號土地係分割自同段25
9 地號土地，而羊稠厝段259 地號土地原係登記為吳真子及其親族兄弟共有，吳太郎係於64年1 月30日以買賣之名義自其父親吳真子處取得1/3 所有權登記，此實為吳太郎為從事營造工程生意需有相當資產，因而要求吳真子及其家族兄弟將不動產借名登記於其名下。羊稠厝段259 地號土地為老家祖厝三合院所在地，吳真子雖借名登記於吳太郎名下，但吳真子過世後實際上卻是五兄弟共有之權利。嗣羊稠厝段259 地號土地因分割、重測等原因而產生羊稠厝段259 、259-7 、259-8 、259-9 、259-10、259-11等多筆土地。其中羊稠厝段259 、259-7 、259-9 、259-11均已完成過戶之手續，羊稠厝段259-8 、259-10因屬道路用地，所以親族間沒有分產，仍由吳櫂筳等5 兄弟共同擁有各1/3 之權利。因此，吳櫂筳就1268地號土地之權利為1/15，該筆土地已遭被告持以抵繳遺產稅，以公告現值計算，原告就此筆土地請求之金額為112,363 元（130 ×12,965×1/15）。吳櫂筳就1268-2地號土地之權利為1/15，該筆土地已遭被告持以抵繳遺產稅，以公告現值計算，原告就此筆土地請求之金額為311,734 元（386 ×12,114×1/15）。吳櫂筳就1296地號土地之權利為1/15，該筆土地已遭被告持以抵繳遺產稅，以公告現值計算，原告就此筆土地得請求之金額為8,000 元（15×8,000 ×1/ 15 ）。
㈤、1258地號土地係經都市計畫後產生之8 米道路，其重測前地號為羊稠厝段274-113 ，而羊稠厝段274-113 地號土地係分割自同段274-1 地號土地，自羊稠厝段274-1 地號土地分割出之土地除同段274-113 外，尚包括同段274-1 、
2 74-114、274-115 地號土地。羊稠厝段274-1 地號土地雖因放領而登記於吳太郎名下，然實際上為吳真子取得，吳真子死亡後為吳櫂筳等5 兄弟所共有。分割後之羊稠厝段274-1 、274-113 、274-114 地號土地原為池塘，其他四房將共同持分之羊稠厝段274-1 、274-114 地號土地出賣予吳太郎，共同分擔池塘填土之費用，然道路用地即羊稠厝段274-113 地號土地仍是5 房兄弟共同持有。因此，吳櫂筳就1258地號土地之權利為1/5 ，該筆土地已遭被告持以抵繳遺產稅，以公告現值計算，原告就此筆土地得請求之金額為622,800 元（346 ×9,000 ×1/5 ）。
㈥、1286地號土地所在位置為進入老家三合院之路口處，因供作道路使用，故5 房兄弟並未做分產之動作，實際上仍由
5 兄弟共有權利。該筆土地業經被告持以抵繳遺產稅，吳櫂筳擁有之權利為1/5 ，以公告現值計算，原告就此部分請求之金額為117,600 元（42×14,000×1/5 ）。
㈦、本件土地爭議兩造及家族已協商數次，協商過程中雙方對於系爭土地之權利歸屬並無爭議，僅係對於被告已抵繳遺產稅之土地應如何補償，其他親屬有所爭執，被告對於已抵繳之部分只願給付原告公告現值28% 之補償，其餘全數變成被告抵繳後之不當得利，原告當然無法接受此種條件，詎原告提起本件訴訟後，被告竟抗辯稱系爭土地均為吳太郎自始取得，顯然拖延訴訟，浪費訴訟資源。
㈧、被告所稱81年5 月17日及81年6 月11日簽立分割及互相買賣契約書，應係指原告所提之原證十七及原證十八，然如原告先前書狀及證物所示，原證十七及原證十八之分割條件同意書乃五大房兄弟代表吳太郎與親族及五大房兄弟之間所約定分割分產之土地，僅係針對羊稠厝段259 地號土地之約定，與本件其他土地無涉，被告自不得援以主張原告對其他10筆土地之權利已罹於時效。又兩造之被繼承人固曾於81年間協議分割，但被告於101 年8 月11日家族會議時已承認「大公抵繳道路的部分，五位兄弟共同持有的部分…第4 項、關聖段1296（也在五叔門前），15㎡、第
5 項、關聖段1268（新市街南邊巷）130 ㎡，裡面寫1/3，是各人、各兄弟持分的比例，第6 項、關聖段1268-2（新市街南邊巷），386 ㎡…既然我們這些資料，大家認定沒問題，再來討論，現在根據前面第一頁所有的資料，所計算的公共設施，就是我們講的道路用地，屬於大公的部分，因為我爸爸的關係，所以拿去抵稅，等於說，這些東西要跟大公做一個收買的動作…」等語，依其情形，被告已承認原告之請求權，故原告對被告所得行使之系爭土地所有權移轉登記請求權，自回復時效完成前狀態，被告為時效之抗辯，自不足取。再者，吳櫂筳係於88年6 月24日死亡，縱使原告之請求權時效應自吳櫂筳死亡時開始計算，其間亦未超過15年。況於原告起訴前，被告已多次承認原告之請求權，除被告於101 年8 月11日家族會議時承認原告擁有系爭土地之權利外，吳太郎更曾於95年2 月10日承認原告吳許榛嫻擁有1242、1242-1地號土地之權利，是被告主張原告之請求權罹於時效，全然不可採。
㈨、債務不履行之構成要件，應以可歸責於債務人事由所致者為前提，倘非出於可歸責債務人之因素者，即與債務不履行無涉。本件被告明知吳太郎名下不動產有部分係屬其他四房親族所有，非但未返還予其他四房，更於吳太郎死亡後逕列為吳太郎之遺產，則被告遭國稅局課徵遺產稅，係可歸責於被告自己，與原告無涉。又兩造就返還土地之稅捐負擔爭議，因早年吳太郎以本身需要而要求吳櫂筳借名登記不動產於其名下，故被告返還土地予原告時本即應由被告負擔土地增值稅，然被告卻拒不負擔土地增值稅。再者，四湖保齡球館結束經營後，原告要求被告履行保齡球館籌備時雙方之約定，如原告不要保齡館建物的話，被告要將該建物拆除，但被告毀約，不肯拆除保齡球館建物，嗣後被告未告知原告即將保齡球館建物之產權登記在薪光真營造有限公司名下，致原告無法處理屬於自己的土地。以上種種，皆可證明被告並無將系爭土地移轉登記予原告之意思，則原告無法取得系爭土地之所有權，豈可歸責於原告？被告就借名登記之土地本不應逕列為吳太郎之遺產而向國稅局申報，被告若真有所請求，其應向國稅局申請退稅，而非向原告主張損害賠償。
㈩、原告否認被告對原告有主張抵銷之權利，且吳太郎之遺產經國稅局核定應繳納之遺產稅為19,946,167元，扣除1242、1242-1地號土地全部及556 地號土地9 平方公尺、1363-6地號土地27平方公尺後，被告實際應繳納稅額為11,406,916元，故被告可能得主張抵銷之金額應為8,539,251 元。另被告並未考量適用稅率33% 與適用稅率41% 之累進差額扣除額之差異，適用41% 稅率較適用33% 稅率可多扣除3,562,400 元，此部分之差額自應算入本件抵銷金額之計算式內。
、本件借名登記契約係依法律規定而消滅，並非依當事人一方之意思而終止，故被告援引民法第549 條第2 項前段規定請求損害賠償，於法無據。
、被告遭國稅局課徵遺產稅係自己行為所致，而原告土地移轉現值提高係依法調整，二者並無直接因果關係存在，核與不當得利之要件有間。再者，被告主張原告免除繳納土地增值稅而受有利益，惟此係出於被告之侵權行為所致，即所謂強迫得利，形式上原告雖似受有利益，然實質上確係違背原告之意思，並無增益原告所有權之效能，甚有害原告所有權之行使，因此在法律適用上應趨向限制被告之不得利請求權，否定侵權行為人之被告可對原告主張不當得利。
、民法第339 條規定：「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」，本件被告明知系爭土地為借名登記之財產，竟持以抵繳遺產稅，此為其等之故意行為，應自行負責，不得主張抵銷。
二、被告之答辯：
㈠、1242-1地號土地分割自1242地號，重測前為羊稠厝段274-
125 地號，274-125 地號土地分割自274-7 地號土地。1241-2地號土地分割自1241地號土地，1241地號土地重測前為羊稠厝段274-127 地號，分割自274-7 地號土地。274-
7 地號土地係吳太郎於64年1 月30日以買賣為原因，於同年7 月17日登記取得。
㈡、551 地號土地重測前為羊稠厝段258-62地號，分割自258地號土地，555 、556 地號土地重測分割前為羊稠厝段25
8 地號，1363-6地號土地重測前為羊稠厝段258-65地號，分割自羊稠厝段258 地號土地，係吳太郎於64年1 月30日以買賣為原因，於同年9 月13日登記取得。
㈢、1268-2地號土地分割自1268地號土地，重測前為羊稠厝段259-10地號，分割自羊稠厝段259 地號土地。1296地號土地重測前為羊稠厝段259-8 地號，分割自羊稠厝段259 地號土地，係吳太郎於64年1 月30日以買賣為原因，於同年
9 月15日登記取得。
㈣、1258地號土地重測前為羊稠厝段274-113 地號，分割自274-1 地號土地，係吳太郎於55年12月20日以放領為原因，於56年5 月22日登記取得。
㈤、1286地號土地重測前為羊稠厝段274-119 地號，分割自274-43地號土地，係吳太郎分別於69年8 月6 日以分割繼承及71年4 月21日以買賣為原因登記取得。
㈥、基上，原告主張之系爭土地均為吳太郎自始所有之土地，並非吳櫂筳繼承之財產，原告主張與事實不合，為無理由。
㈦、假設本件有原告所主張之借名登記契約存在，惟於81年5月17日及81年6 月11日，吳火炎、證人吳焜銘、吳秋村、吳太郎、吳櫂筳五房之代表人已就分產之土地分別簽立分割及互相買賣之契約，可認五房人員早已就吳真子於56年間之分產書，所分配於各房之土地加以分配，迄原告提起本件訴訟，已罹消滅時效。另吳櫂筳已死亡多年，依民法第550 條規定，借名登記契約於吳櫂筳死亡時消滅，迄原告提起本件訴訟，亦應已罹於消滅時效，爰依法提出時效之抗辯。
㈧、依原告提出之錄音譯文記載：「吳勝智：但是我也知道，我爸當初也一直跟你們講，這些土地登記回去，有沒有啊（振賓：千萬的稅金），我不知道，那時候很早，很早的時候，稅金也沒這麼貴。」等語，核其談話內容意旨，顯係原告若即時辦理移轉登記，需繳納上千萬元之土地增值稅，因而不願意辦理移轉登記。今被告依繼承發生時之公告現值計算繳納遺產稅後，原告此際再請求辦理移轉登記，即不用繳納土地增值稅，亦即原告將本應由其等繳納土地增值稅之義務，以此手法由被告以遺產稅之方式為其代繳。足見，早在吳太郎生前即要求原告將土地移轉登記回去，然原告或吳櫂筳均置之不理，則在吳太郎死亡後，因原告之前未將土地登記回去而造成被告須就屬於原告所有之土地繳納遺產稅，既係可歸責於原告之事由所生，自屬因非可歸責於被告之事由至明，則被告所繳納超出原應負擔之遺產稅部分即屬被告所受之損害，依法得向原告請求賠償。
㈨、依吳太郎生前書立之切結書記載，1242、1242-1地號土地屬原告吳許榛嫻所有之旨，而認該二筆土地屬原告所共有，依此為準，1242地號土地面積為2,100 平方公尺，依公告現值計算為22,333,500元；1242-1地號土地面積為100平方公尺，依公告現值計算為1,069, 000元，二筆土地合計23,402,500元，爰為同時履行之對待給付抗辯，即原告主張借名登記契約消滅而請求返還土地，而被告因該土地所增加之遺產稅，既係基於同一之法律關係而受損害，因此若鈞院判決被告應移轉1242、1242-1地號土地予原告同時，原告應給付被告9,595,025 元後，始得請求移轉所有權登記。又倘若鈞院認為556 、1363-6地號土地應返還原告，則556 地號土地面積為45平方公尺，原告有9 平方公尺之權利，依公告現值計算為63,000元；1363-6地號土地，原告有36平方公尺之權利，依公告現值計算為189,000元，與上述1242、1242-1地號土地之價額合計為23,654,500元，則上開4 筆土地列入吳太郎之遺產總額內，造成被告增加遺產稅負擔之損害額即為9,523,875 元，若原告主張被告應移轉登記上開1242、1242-1、556 、1363-6地號土地予原告為有理由，因原告係以不作為有意延至吳太郎死亡，由被告繼承其名下財產而繳納遺產稅後，再訴請被告移轉土地登記，以獲取免繳至吳太郎死亡時之土地公告現值之土地增值稅之利益，並致生被告繳納原告主張應移轉土地登記之公告現值計算價額而核算遺產稅之損害甚明，上開各情可認為係基於同一原因事實致被告受損害，原告因而受有利益，並欠缺正當性，基於損害與利益係屬同一原因事實發生之法理，應有損益相抵之適用。且原告俟吳太郎死亡後，由被告繳納遺產稅完畢後，始終止借名登記契約，並向被告請求如訴之聲明所示之權利，係於不利於被告之時期終止契約，依民法第549 條第2 項前段規定，原告亦應負損害賠償責任。因原告另向被告請求屬於其等之土地用以抵繳遺產稅部分之價額，因被告負擔逾額之遺產稅，本應由原告負擔，以其等之土地抵繳，於法本無不合，原告此部分之請求，即無理由。如若不然，爰就上開金額主張先用以抵銷原告主張被告應給付之土地價額（以認定屬於原告之土地為限）抵銷後之餘額，應於原告連帶給付被告之同時，被告始負有將原告請求之土地（以認定屬於原告之土地為限）移轉登記予原告之義務。
㈩、答辯之聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、羊稠厝段274-7 地號土地於64年7 月17日登記於吳太郎名下，登記原因為買賣。該土地登記在吳太郎名下前，原登記在吳水德名下，吳水德於58年間死亡後，即由吳水德之繼承人吳瑞發、吳焜銘、吳瑞敏、吳美慧各繼承四分之一，吳瑞發、吳焜銘、吳瑞敏、吳美慧於64年1 月30日將羊稠厝段274-7 地號土地移轉登記予吳太郎。64年12月因都市計畫變更編定，羊稠厝段274-7 地號土地於66年8 月逕為分割增加新地號，除原有之羊稠厝段274-7 地號土地外，增加同段274-122 、274-123 、274-124 、274-125 、
2 74-126、27 4-127地號土地。74年3 月因土地重測，羊稠厝段土地同時更名為關聖段，羊稠厝段274-7 地號土地重測後地號為1254，羊稠厝段274-122 地號土地重測後地號為1217，羊稠厝段274-123 地號土地重測後地號為1220，羊稠厝段274-124 地號土地重測後地號為1251，羊稠厝段274-125 地號土地重測後地號為1242，1242地號土地之後又分割新增1242-1、1242-2、1242-3地號土地，羊稠厝段274-126 地號土地重測後地號為1240，羊稠厝段274-12
7 地號土地重測後地號為1241，1241地號土地之後又分割新增1241-1、1241-2、1241-3 地號土地。
㈡、羊稠厝段258 地號土地於64年9 月13日登記於吳太郎名下，登記原因為買賣，該土地移轉於吳太郎名下時，原登記在吳櫂筳名下，嗣因都市計畫變更編定後，逕為分割成羊稠厝段258 、258-62、258-63、258-64、258-65地號土地。74年3 月，羊稠厝段258 地號土地與吳火炎名下之同段258-67地號土地因重測合併分割後變為555 、556 地號土地；羊稠厝段258-62、258-64地號土地與吳火炎名下之同段258-66、258-70、258-72、258-74地號土地重測合併後變為551 地號土地；羊稠厝段258-63地號土地併入吳火炎名下之同段258-6 地號土地重測後為545 地號土地；羊稠厝段258-65地號土地與吳火炎名下同段258-71、258-73、258-75、258-120 地號土地重測後合併為為1363地號土地，之後1363地號土地又分割為1363、1363-1、1363-2、1363-3、1363-4、1363-5、1363-6地號土地。
㈢、1268-2地號土地分割自1268地號土地，而1268地號土地重測前地號為羊稠厝段259-10，羊稠厝段259-10地號土地係分割自同段259 地號土地，1296地號土地重測前羊稠厝段259-8 地號土地，係分割自同段259 地號土地，羊稠厝段
259 地號土地於64年9 月15日登記於吳太郎名下，登記原因為買賣，嗣羊稠厝段259 地號土地又分割為同段259 、259-7 、259-8 、259-9 、259-10、259-11等地號土地。
㈣、1258地號土地係經都市計畫後產生之8 米道路，其重測前地號為羊稠厝段274-113 ，而羊稠厝段274-113 地號土地係分割自同段274-1 地號土地，自羊稠厝段274-1 地號土地分割出之土地除同段274-113 外，尚包括同段274-1 、274-114 、274-115 地號土地。羊稠厝段274-1 地號土地於56年5 月22日登記於吳太郎名下，登記原因為放領。
㈤、1286地號土地重測前為羊稠厝段274-119 地號，分割自同段274-43地號土地，羊稠厝段274-43地號土地分別於69年
8 月6 日（登記原因為分割繼承）及71年4 月21日（登記原因為買賣）登記於吳太郎名下。
㈥、吳櫂筳於88年6 月26日死亡，原告六人為吳櫂筳之繼承人。
㈦、吳太郎於97年7 月1 日死亡，被告四人為吳太郎之繼承人。
㈧、倘若原告主張原應由原告繼承人而遭被告持以抵繳遺產稅之事實屬實，則有關原告所受損害部分，兩造同意以各該土地抵繳遺產稅當年度（按即100 年度）之公告現值乘以面積作為計算損害金額之依據。
四、本件之爭點：
㈠、原告之被繼承人吳櫂筳是否有將如聲明所示系爭土地之應有部分借名登記於吳太郎名下？
㈡、原告依據借名登記契約及繼承之法律關係，請求：⒈被告吳振芳應將1242地號土地所有權應有部分4 分之1 、
1363-6地號土地所有權應有部分141 分之9 及556 地號土地所有權應有部分46分之3 移轉登記予原告；⒉被告吳得饌應將1242地號土地所有權應有部分4 分之1 、
1363-6地號土地所有權應有部分141 分之9 及556 地號土地所有權應有部分46分之3 移轉登記予原告；⒊被告吳承鴻應將1242地號土地應有部分4 分之1 移轉登記
予原告；⒋被告吳勝智應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1242-1
地號土地所有權應有部分全部、1363-6地號土地所有權應有部分141 分之9 及556 地號土地所有權應有部分46分之
3 移轉登記予原告，是否有理？
㈢、原告依據借名登記契約債務不履行、侵權行為、不當得利及繼承之法律關係，請求被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智應連帶給付原告5,740,455 元，及均自101 年11月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理？
㈣、原告第㈡、㈢項之請求權是否已罹於時效而消滅？
㈤、被告主張因原告不作為致被告受有遺產稅增加之損害9,523,875 元，並以上開損害金額與原告第㈢項請求之金額為抵銷後，為同時履行抗辯，主張原告應於給付抵銷之餘額後，始得為第㈡項之請求，是否有理？
五、得心證之理由：
㈠、有關吳櫂筳與吳太郎間是否有借名登記契約存在部分：⒈由被告所提出之土地登記簿所示，雖重測前羊稠厝段274-
7 地號土地於64年7 月17日以買賣為原因登記於吳太郎名下；重測前羊稠厝段258 地號土地於64年9 月13日以買賣為原因登記於吳太郎名下；重測前羊稠厝段259 地號土地於64年9 月15日以買賣為原因登記於吳太郎名下；重測前羊稠厝段274-1 地號土地於56年5 月22日以放領為原因登記於吳太郎名下；重測前羊稠厝段274-43地號土地分別於69年8 月6 日以分割繼承及71年4 月21日以買賣為原因登記於吳太郎名下（見本院卷一第22頁至第29頁、第42頁至第46頁、第59頁至第62頁、第69頁至第72頁、第80頁），惟查證人吳志銘到庭證述：我是吳火炎的兒子，原證三是吳振芳的太太拿出來的，但不知道是誰製作的，是吳振芳那邊的人提出來的。因為自從長輩過世後，一些公的財產都沒有分配，吳振芳的爸爸是排行老四，吳振賓的爸爸是排行老三，現在有一些公的土地都登記在吳振賓及吳振芳的爸爸名下，所以才要提出這個文件。協商的日期不記得了，因為有好幾次協商，是在吳振芳、吳勝智他們家，就在我家隔壁。這次是因為被告父親過世產生遺產稅的問題，這些道路用地都是公的財產，沒有經過大家的同意就私自拿去抵繳遺產稅，每一筆土地的確實位置也不曉得，吳振賓有提出一份分配的明細，說應該要這樣分才對，但是我們不同意，因為原告與被告有糾紛事情才會鬧開，我們才知道這件事情。原證三的內容是吳振芳他們算的，詳細的內容我不是很清楚，但是感覺上吳振芳他們提出的分配方法好像比較公平，所以我們就依照原證三的方式來分配，至於吳振芳要給我們這一房的錢我們已經拿走了。原證三上有關各筆土地每一房應分得之面積、持分等記載，其他房的人都沒有意見，只有吳振賓這一房有意見，因為大部分的土地都是由吳太郎他們買走，剩下的只有小部分，都是道路用地。就我所知，原證三所記載的13筆土地應該是祖父過世前就已經分配好了，比如說登記在我四叔名下的土地我也有持分，在我四叔過世前我就已經賣掉了，分配的原則是靠馬路的土地分配的面積比較小，在裡地的土地分配的面積比較大，用抽籤來決定誰要分配哪一塊土地等語（見本院卷二第137 頁正面至第138 頁正面），證人吳精城亦到庭證述：我是吳秋村的兒子，原證三是吳振芳提出來的，他拿到我家給我父親，那時候我父親還沒有過世，協商的時間好像是清明節或關聖帝君生日時，在吳振芳的住處。原證三上有關各筆土地每一房應分得之面積、持分等記載，好像第三房及第四房有意見，就是對28％的補償部分有意見，我有打電話給我父親，我父親就說好，錢有匯給我父親等語（見本院卷二第155 頁正面至第156頁正面）。由證人吳志銘、吳精城之證述可知，原證三為被告吳振芳所提出，協商地點在吳振芳住處，另證人吳志銘亦證實原證三上所記載之土地，應係其祖父吳真子生前已為之財產分配。而原證三之財產分配既為被告吳振芳所提出，且由兩造所不爭執之錄音譯文內容所示（見本院卷一第190 頁至第210 頁），當時參與協商之吳火炎等五房代表對被告吳振芳所提出之原證三之分配內容均無異議（見本院卷一第190 頁、第191 頁），足見原證三所載之分配內容已為被告所不爭執，應屬真實可信。
⒉又原證三第二點記載（見本院101 年度港簡調字第153 號
第30頁，下稱本院港簡調字卷），屬於吳火炎等五兄弟所有而被持以抵繳吳太郎遺產稅之土地為551 地號土地應有部分673 分之42、555 地號土地應有部分46分之45、1286地號土地全部、1296地號土地應有部分3 分之1 、1268地號土地應有部分3 分之1 、1268-2地號土地應有部分3 分之1 、1258地號土地全部及1241-2地號土地全部，第三點記載屬於原告所有被持以抵繳吳太郎遺產稅之土地為1241地號土地全部，其中1241地號土地原告所有之權利為該土地全部，1241-2地號土地原告所有之權利為348 平方公尺，其餘7 筆土地原告所有之權利均為5 分之1 。另原證三第四點記載屬於吳火炎等五兄弟所有而被列入吳太郎遺產之土地有556 地號土地應有部分46分之45及1363-6地號土地全部，其中556 地號土地原告所有之權利為9 平方公尺，1363-6地號土地原告所有之權利為27平方公尺，第五點記載屬於原告所有而被列入吳太郎遺產之土地為1242地號土地全部及1242-1地號土地全部。由重測前羊稠厝段274-
7 、258 、259 、274-1 、274-43等地號土地均登記於吳太郎名下，然吳太郎其他兄弟卻均對系爭土地享有全部或部分權利等情觀之，已足堪信原告主張系爭土地原屬吳真子所有，吳真子生前為財產之分配，嗣因被告被繼承人吳太郎為設立營造公司須有相當資產，故將原應分配予原告被繼承人吳櫂筳之財產借名登記於吳太郎名下等情，應屬可採。
⒊再參以吳太郎於95年2 月10日曾書立切結書予原告吳許榛
嫻，其上記載：「立切結書人吳太郎坐○○○鄉○○段1242建2100.00 平方公○○○鄉○○段○○○○○○號建100.00平方公尺全部之土地，登記為本人名義下，該地係兄嫂吳許榛嫻所有，並非本人所應有，以後該地兄嫂隨時可取回或移轉他人，本人應無條件提供有關移轉證件協助辦理，不得以任何理由刁難，恐口無憑，特立此切結書。」等語；被告所不爭執之保齡球館籌備會會議備忘錄上記載：「會議內容：地主吳振賓（代表）同意將關聖段1242-1及1242二筆土地租與保齡球館使用…」；土地出售合約書上記載：「父親吳真子遺產地號關聖段1251號，面積132 平方公尺（39.93 坪），該土地為吳明木所有，但土地所有權人為吳太郎名義，今同意出售予吳太郎，土地款項每坪新台幣三萬五千元（含增值稅）…」；父立分產家書上記載；「…○○○鄉○○○段○○○ 號-7以五人分為每人二分，其餘○．○四八三甲補充為配當同段362-7 及四湖段767-3 號之所有歸吳明木…」等語；及被告吳勝智向財政部中區國稅局申請復查吳太郎遺產稅之申請書上記載：「…
四、上述交易土○○○鄉○○段○○○○○○○號土地係民國67年2 月10日由羊稠厝段274-125 地號變更編定，而羊稠厝段274-125 地號土地係民國66年8 月19日自274-7 地號逕為分割之地號土地。羊稠厝段274-7 地號土地係先祖父吳真子生前於民國50年12月20日購買登記於其二子吳水德名下。於民國56年農曆3 月29日所立分產家書（詳附件四）中已做詳細分配為證，五個兒子－長子吳火炎、次子吳水德、三子吳明木、四子吳太郎、五子吳秋村，各有羊稠厝段274-7 地號土地之持分權利，故本土地買賣交易是將吳水德之持分權利出售於吳太郎。…」等情，有切結書、保齡球館籌備會會議備忘錄、土地出售合約書、父立分產家書及財政部中區國稅局以102 年9 月13日中區國稅法二字第0000000000號函檢送之申請書在卷可稽（見本院港簡調字卷第6 頁，本院卷一第120 頁、第124 頁、第151 頁至第156 頁，本院卷二第201 頁至第203 頁），亦足以證明有原告所主張分產及借名登記之事實存在。
⒋此外，證人即吳真子之女林吳碧鳳於102 年9 月5 日言詞
辯論期日到庭證稱：我有聽說吳太郎生前因為開營造公司，所以向其他兄弟借土地的事情，有聽說他要借土地不曉得要請領什麼東西，我是聽其他兄弟講的，吳櫂筳也有說過等語（見本院卷二第186 頁正面）。
⒌綜上所述，堪信原告主張系爭土地原屬吳真子所有，吳真
子生前已為財產分配，嗣因被告被繼承人吳太郎為設立營造公司須有相當資產，故將原應分配予原告被繼承人吳櫂筳之財產借名登記於吳太郎名下等情，應屬可信。因此，吳櫂筳與吳太郎間有借名登記契約之關係存在，足堪認定。
㈡、有關原告請求被告應將1242地號土地全部、1242-1地號土地全部、556 地號土地應有部分46分之9 、1363-6地號土地應有部分141 分之27辦理移轉登記予原告部分：⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第2448號、98年度台上字第990 號判決參照）。又當事人之任何一方得隨時終止委任關係；契約終止後，當事人雙方負回復原狀之義務；以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第549 條第1 項、第263 條準用第259 條及第269 條第1 項分別定有明文。
⒉依上開論述，系爭土地實為吳真子所有，係借用吳真子之
子吳水德及吳太郎等人名義為登記，吳真子於生前將系爭土地分配予吳火炎等五兄弟，即有將該土地贈與吳火炎等五兄弟之意思。換言之，吳真子與吳火炎等五兄弟為分產協議時，表示吳真子已向被借名登記者即吳水德、吳太郎等人為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，同時吳真子與其子即吳火炎等五兄弟間另成立一個利益第三人契約，吳水德、吳太郎等人在場知悉其事，應認已同意吳真子終止借名登記之意思表示，依類推適用委任關係終止後之規定，吳水德、吳太郎等人本應依分產協議將系爭土地返還並移轉登記予吳真子，惟吳真子於終止借名登記契約同時，並將系爭土地贈與其子即吳火炎等五兄弟，又因吳真子與吳火炎等五兄弟間既成立利益第三人契約，以吳真子死亡為停止條件，依法吳水德及吳太郎等人即應向第三人即吳火炎等五兄弟為給付，惟因吳真子於65年6 月2 日死亡後，吳火炎、吳水德、吳櫂筳、吳秋村等人又將原應移轉登記返還予其等之系爭土地借名登記於吳太郎名下，依上開說明，於該借名登記契約終止時，吳太郎自應將系爭土地返還並移轉登記予吳火炎、吳水德、吳櫂筳及吳秋村等人。
⒊次按委任關係，因當事人一方死亡而消滅，但契約另有訂
定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。承前所述，吳櫂筳與吳太郎間既有借名登記契約存在，而吳櫂筳與吳太郎已分別於88年6 月26日、97年7 月1 日死亡（見本院卷一第85、99頁），依上開規定，其二人間之借名登記契約於吳櫂筳88年6 月26日死亡時即已消滅，原告為吳櫂筳之繼承人，被告為吳太郎之繼承人，依民法第1148條第1 項前段之規定，被告自負有將系爭土地應分配予吳櫂筳之部分，辦理移轉登記予原告之義務。是依原證三所載，吳櫂筳所有551 、555 、55
6 、1241-2、1258、1268、1268-2、1286、1296、1363-6地號土地部分權利及1241、1242、1242-1地號土地之全部權利，於借名登記契約關係消滅後，吳太郎即負有返還系爭土地予吳櫂筳之繼承人即原告等人之義務，嗣吳太郎死亡，該義務應由被告等人繼承。依原證三所載：
⑴1242地號土地屬於原告所有之權利範圍為全部，該土地
已經移轉登記予被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智取得，應有部分各4 分之1 ，則原告依借名登記契約及繼承之法律關係，自得請求被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智分別移轉1242地號土地之應有部分4 分之1予原告公同共有取得。
⑵1242-1地號土地屬於原告所有之權利範圍為全部，該土
地已經全部移轉登記予被告吳勝智取得，則原告依借名登記契約及繼承之法律關係，自得請求被告吳勝智移轉1242-1地號土地全部予原告公同共有取得。
⑶1363-6地號土地屬於原告所有之權利範圍為141 分之27
，該土地已經移轉登記予被告吳振芳、吳得饌、吳勝智取得，應有部分各141 分之9 ，則原告依借名登記契約及繼承之法律關係，自得請求被告吳振芳、吳得饌、吳勝智分別移轉1363-6地號土地之應有部分141 分之9 予原告公同共有取得。
⑷556 地號土地屬於原告所有之權利範圍為46分之9 ，該
土地已經移轉登記予被告吳振芳、吳得饌、吳勝智取得，應有部分各46分之3 ，則原告依借名登記契約及繼承之法律關係，自得請求被告吳振芳、吳得饌、吳勝智分別移轉556 地號土地之應有部分46分之3 予原告公同共有取得。
⒋從而，原告依前開說明，得分別請求：
⑴被告吳振芳應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1363
-6地號土地應有部分141 分之9 及556 地號土地應有部分46分之3 ，移轉登記予原告公同共有。
⑵被告吳得饌應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1363
-6地號土地應有部分141 分之9 及556 地號土地應有部分46分之3 ，移轉登記予原告公同共有。
⑶被告吳承鴻應將1242地號土地應有部分4 分之1 ，移轉登記予原告公同共有。
⑷被告吳勝智應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1242
-1地號土地應有部分全部、1363-6地號土地應有部分14
1 分之9 及556 地號土地應有部分46分之3 ，移轉登記予原告公同共有。
㈢、有關原告依據借名登記契約債務不履行、侵權行為、不當得利及繼承之法律關係，請求被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智應連帶給付原告5,740,455 元，及均自101 年11月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理由部分？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，同法第18
4 條第1 項前段亦有明定。本件被告已繼承吳太郎應移轉吳櫂筳所有551 、555 、1241-2、1258、1268、1268-2、1286、1296地號土地之部分權利及1241地號土地之全部權利予其繼承人即原告之義務，被告卻持以抵繳吳太郎之遺產稅，有財政部中區國稅局北港稽徵所102 年9 月16日中區國稅北港營所字第0000000000號書函暨所附遺產稅核定通知書在卷可稽（見本院卷二第205 頁至第210 頁），則被告因借名登記契約消滅而應返還上開土地予原告之義務，即因可歸責於己之事由致給付不能，而應負連帶賠償責任。且被告未得原告同意即以原告之土地抵繳稅款，已然構成侵權行為，原告主張依侵權行為之法律關係請求被告賠償遭其等抵繳稅款之土地權利價額，於法亦無不合。
⒉本件兩造均同意以各該土地抵繳遺產稅當年度（即100 年
度，見本院卷二第245 頁至第257 頁）之公告現值乘以面積作為計算損害金額之依據，本院審酌採公告現值作為抵繳遺產稅土地之價額，應能顯示當時土地應有之價額，核屬客觀可採，並無不當。準此，原告因上開土地抵繳遺產稅所受之損害，自應按上開土地屬於原告所有之應有部分面積乘以抵繳遺產稅當年度即100 年度之公告現值計算，依此計算結果：
⑴被告以551 地號土地、面積670 平方公尺、應有部分67
3 分之42作價抵繳部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺7,000 元為標準，按原告之應有部分為5 分之1 計算結果，原告所受之損害額為58,538元（計算式：670 ㎡×7,000 元/ ㎡×42/673×1/5 ≒58,538元，小數點以下四捨五入，下同）。
⑵被告以555 地號土地、面積1 平方公尺、應有部分46分
之45作價抵繳部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺7,000 元為標準，按原告之應有部分為5 分之1計算結果，原告所受之損害額為1,370 元（計算式：1㎡×7,000 元/ ㎡×45/46 ×1/5 ≒1,370 元）。
⑶被告以1241地號土地、面積124 平方公尺、全部作價抵
繳部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺9,00
0 元為標準，按原告之應有部分為全部計算結果，原告所受之損害額為1,116,000 元（計算式：124 ㎡×9,00
0 元/ ㎡＝1,116,000 元）。⑷被告以1241-2地號土地、面積1,014 平方公尺、全部作
價抵繳部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺9,699 元為標準，按原告之應有部分面積為348 平方公尺計算結果，原告所受之損害額為3,375,252 元（計算式：348 ㎡×9,699 元/ ㎡＝3,375,252 元）。
⑸被告以1258地號土地、面積346 平方公尺、全部作價抵
繳部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺9,00
0 元為標準，按原告之應有部分為5 分之1 計算結果，原告所受之損害額為622,800 元（計算式：346 ㎡×9,
000 元/ ㎡×1/5 ＝622,800 元）。⑹被告以1268地號土地、面積130 平方公尺、應有部分3
分之1 作價抵繳部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺13,585元為標準，按原告之應有部分為5 分之
1 計算結果，原告所受之損害額為117,737 元（計算式：130 ㎡×13,585元/ ㎡×1 /3×1/5 ≒117,737 元）。
⑺被告以1268-2地號土地、面積386 平方公尺、應有部分
3 分之1 作價抵繳部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺12,558元為標準，按原告之應有部分為5 分之1 計算結果，原告所受之損害額為323,159 元（計算式：386 ㎡×12,558元/ ㎡×1/3 ×1/5 ≒323,159 元）。
⑻被告以1286地號土地、面積42平方公尺、全部作價抵繳
部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺14,000元為標準，按原告之應有部分為5 分之1 計算結果，原告所受之損害額為117,600 元（計算式：42㎡×14,000元/ ㎡×1/5 ＝117,600 元）。
⑼被告以1296地號土地、面積15平方公尺、應有部分3 分
之1 作價抵繳部分遺產稅，以100 年度公告現值為每平方公尺8,000 元為標準，按原告之應有部分為5 分之1計算結果，原告所受之損害額為8,000 元（計算式：15㎡×8,000 元/ ㎡×1 /3×1/5 ＝8,000 元）。
⒊綜上，被告以屬於原告所有之551 、555 、1241、1241-2
、1258、1268、1268-2、1286、1296地號土地之權利，作價抵繳遺產稅，原告因此所受損害之金額為5,740,456 元（計算式：58,538元＋1,370 元＋1,116,000 元＋3,375,
252 元＋622,800 元＋117,737 元＋323,159 元＋117,60
0 元＋8,000 元＝5,740,456 元）。從而，原告請求被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智應連帶給付原告5,740,
455 元，未逾上開範圍，即屬有據，應予准許。
㈣、有關原告第㈡、㈢項之請求權是否已罹於時效而消滅部分？⒈被告雖抗辯若借名登記契約存在，因吳火炎等五房之代表
人前於81年5 月17日及81年6 月11日已就分產之土地分別簽立分割及互相買賣之契約，可認吳火炎等五房早已就吳真子於56年間之分產協議為分配，迄原告提起本件訴訟，已罹消滅時效等語。然查，本件系爭土地原所有權人吳真子於65年6 月2 日死亡後，吳火炎、吳水德、吳櫂筳、吳秋村等人另將原應移轉登記返還予其等之系爭土地又借名登記於吳太郎名下乙情，已如前述。而吳火炎等五房代表於81年5 月17日及81年6 月11日就吳真子所有財產為分割及買賣之協議（見本院卷一第136 、137 頁），與吳櫂筳及吳太郎二人間是否終止借名登記契約，係屬二事，尚難以此逕認吳櫂筳與吳太郎於上開期日已為終止借名登記契約之意思表示，是被告抗辯吳櫂筳請求吳太郎返還土地之請求權，其時效應自81年5 月17日及81年6 月11日起算，，尚嫌無據。
⒉被告另抗辯吳櫂筳已死亡多年，依民法第550 條規定，借
名登記契約於吳櫂筳死亡時消滅，迄原告提起本件訴訟，亦已罹於消滅時效等語，惟查吳櫂筳係於88年6 月26日死亡之事實，有吳櫂筳之戶籍謄本在卷可按（見本院卷一第85頁），而原告吳許榛嫻係於101 年11月1 日提起本件訴訟，原告吳振賓、吳綵凌、吳橞籈、吳杭達、吳振榮係於
102 年1 月29日追加起訴（見本院卷一第83頁），均未逾15年之請求權時效，是被告所為時效抗辨，並不足採。
㈤、有關被告主張因原告不作為致被告受有遺產稅增加之損害9,523,875 元，並以上開損害金額與原告第㈢項請求之金額為抵銷後，為同時履行抗辯，主張原告應於給付抵銷之餘額後，始得為第㈡項之請求，是否有理由部分？⒈被告雖陳稱吳太郎生前即要求原告將土地移轉登記回去，
吳櫂筳及原告卻均置之不理，致吳太郎死亡時，被告須就屬於原告所有之土地繳納遺產稅等語，並以錄音譯文內記載：「吳勝智：但是我也知道，我爸當初也一直跟你們講，這些土地登記回去，有沒有啊（振賓：千萬的稅金），我不知道，那時候很早，很早的時候，稅金也沒這麼貴。」等語為據（見本院卷一第195 頁）。然上開談話內容為被告吳勝智所為之陳述，當時原告吳振賓雖回一句「千萬的稅金」，但此不得證明原告吳振賓已承認吳太郎生前有要求吳櫂筳或原告全體辦理土地移轉登記之事，自不得僅憑被告吳勝智上開陳述，即認吳太郎生前有要求將系爭土地返還登記與吳櫂筳及原告，吳櫂筳及原告卻置不理，據而認定原告有受領遲延之可歸責事由。且參諸吳太郎於95年2 月10日尚書立切結書，表明1242、1242-1地號土地為原告吳許榛嫻所有，原告吳許榛嫻日後可隨時取回或移轉予他人（見本院101 年度港簡調字第153 號卷第6 頁），由此亦足認吳太郎當時並無要將上開土地返還登記予原告吳許榛嫻之意思，否則直接辦理移轉登記即可，無須再立切結書證明。從而，被告陳稱吳太郎生前即要求將系爭土地移轉登記予吳櫂筳及原告，惟吳櫂筳及原告均置之不理，有受領遲延之可歸責事由，而主張原告應負損害賠償責任，尚乏憑據，為不足採。
⒉被告雖另辯稱原告係以不作為有意延至吳太郎死亡，由被
告繼承吳太郎名下財產而繳納遺產稅後，再訴請被告移轉土地，以獲取免繳至吳太郎死亡時之土地增值稅利益，並致被告多繳納遺產稅95,238,753元而受有損害等語。惟查，系爭土地中被告用以抵繳吳太郎遺產稅之1241、1241-2、551 、555 、1268、1268-2、1296、1258、1286地號等
9 筆土地，因上開土地係公共設施保留地，依都市計劃法第50條之1 規定，免徵遺產稅，有財政部中區國稅局北港稽徵所102 年9 月16日中區國稅北港營所字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷二第205 頁），因此就上開9 筆土地而言，被告並未因多繳納遺產稅而受有損害。至於被告陳稱其等因原告遲延請求返還1242、1242-1、1363-6及
556 地號等4 筆土地，致其等多繳納遺產稅95,238,753元而受有損害，原告因此而受有免繳土地增值稅之利益部分，縱認被告所述屬實有理，然因土地增值稅係於土地移轉時始發生，上開土地既尚未辦理所有權移轉登記，原告尚未取得上開土地之所有權，即無受有免繳土地增值稅之利益，此部分應俟本件原告勝訴確定並辦理移轉登記後，倘若被告仍無法申請免繳此部分之遺產稅而確受有損害，原告並因免徵土地增值稅而受有利益時，兩造再另訴予以解決。準此，被告抗辯因原告不作為致被告受有遺產稅增加之損害9,523,875 元，並以上開損害金額與原告第㈢項請求之金額為抵銷，主張原告應於給付抵銷之餘額後，始得為第㈡項之請求，亦屬無理。
㈥、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告連帶賠償所受損害，並未定有給付之期限，則原告就請求被告連帶給付5,740,455 元部分，請求均自最後送達之被告之翌日即101 年11月15日起（見本院港簡調字卷第40頁至第45頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，未逾上開規定之範圍，亦無不合，應予准許。
六、綜上所述，本件原告依據借名登記契約、侵權行為及繼承之法律關係，請求：⒈被告吳振芳應將1242地號土地應有部分
4 分之1 、1363-6地號土地應有部分141 分之9 及556 地號土地應有部分46分之3 ，移轉登記予原告公同共有。⒉被告吳得饌應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1363-6地號土地應有部分141 分之9 及556 地號土地應有部分46分之3 ，移轉登記予原告公同共有。⒊被告吳承鴻應將1242地號土地應有部分4 分之1 ，移轉登記予原告公同共有。⒋被告吳勝智應將1242地號土地應有部分4 分之1 、1242-1地號土地全部、1363-6地號土地應有部分141 分之9 及55 6地號土地應有部分46分之3 ，移轉登記予原告公同共有。⒌被告吳振芳、吳得饌、吳承鴻、吳勝智應連帶給付原告5,740,455 元，及均自101 年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為有理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書、第85條第2 項。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 楊雯君