臺灣雲林地方法院民事判決 102年度簡上字第41號上 訴 人 吳江玉美訴訟代理人 吳素卿視同上訴人 林坤亮訴訟代理人 陳盈壽律師被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 柯艾玉
鄭資華上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
102 年7 月30日本院斗六簡易庭第一審判決（101 年度六簡字第
236 號）提起上訴，本院於102 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人吳江玉美及視同上訴人林坤亮連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人對視同上訴人林坤亮已取得鈞院核發之99年度司執字第2245號債權憑證，視同上訴人林坤亮應清償被上訴人新臺幣（下同）88,998元及依執行名義所載之利息、違約金，是以雙方確實有債權債務關係存在。
㈡、視同上訴人林坤亮自民國（下同）87年10月起即未依約繳款，履經被上訴人催討，視同上訴人林坤亮皆未清償，被上訴人乃於100 年間持前開執行名義向鈞院聲請強制執行視同上訴人林坤亮所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號、權利範圍8 分之一；同段1030地號、權利範圍8 分之1；同段1031地號、權利範圍8 分之1 ；同段1034地號、權利範圍8 分之1 之土地（下稱系爭土地），惟因系爭土地已於87年1 月23日設定70萬元之普通抵押權予上訴人吳江玉美（下稱系爭抵押權），且該土地之價值經鈞院執行處認定並未高於前開擔保金額，故執行法院以被上訴人執行無實益而撤銷查封，終結執行程序，並換發債權憑證在案，被上訴人因此無法從系爭土地取償。系爭抵押權所擔保之債權其清償日期為87年2 月23日，迄今已逾14年，如以一般借貸按月本金及利息攤還方式還款，債務人恐已清償完畢，惟迄今卻尚未塗銷抵押權登記，故有提起本件訴訟之必要。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權應失附麗而不存在，或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，被上訴人私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，被上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈢、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院著有19年上字第385 號及42年臺上字第170 號判例意旨可資參照，是本件上訴人吳江玉美及視同上訴人林坤亮應就系爭抵押權存在，負舉證責任。
㈣、又按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475 條定有明文，足見金錢借貸為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證責任，此分別有最高法院42年臺上字第170 號及61年臺上字第2177號判例意旨可參。再按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力，亦有最高法院70年度臺上字第1488號判決意旨可供參照。故上訴人吳江玉美及視同上訴人林坤亮應就有交付金錢、確有抵押權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認其二人間之行為符合民法第87條之規定而無效。為此，依據民法第87條、第113 條、第242 條、第184 條第1項前段之規定，請求確認系爭抵押權登記行為無效，並代位視同上訴人林坤亮請求上訴人吳江玉美應將系爭抵押權登記予以塗銷。如認上訴人吳江玉美與視同上訴人林坤亮間非屬民法第87條之情事，亦因其二人間並無債權債務關係存在，被上訴人亦得依民法第242 條之規定，請求上訴人吳江玉美應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人吳江玉美則以：訴外人即視同上訴人林坤亮之父親林正三生前積欠農會58萬元，視同上訴人林坤亮乃向伊借70萬元清償農會之借款，但視同上訴人林坤亮一直沒有還錢，已欠了一、二十年，伊曾向視同上訴人林坤亮催討，嗣因視同上訴人林坤亮被槍擊，腦部受傷行動不便，伊去向視同上訴人林坤亮催討時，視同上訴人林坤亮母親就哭，且因系爭土地均係共有土地，拍賣亦無人應買，且需支出執行費用，所以才未聲請法院拍賣。視同上訴人林坤亮向伊借款，一毛未還，只有借款時預扣3 個月利息5 萬多元，伊是當場交付現金給視同上訴人林坤亮等語，資為抗辯。
三、視同上訴人林坤亮則辯以：伊父親以土地向農會借款，土地被農會假扣押，伊才向代書即上訴人吳江玉美借款還農會，伊心想等到房子蓋完後伊可分得2 間，即可還錢給上訴人吳江玉美。上訴人吳江玉美將伊所借的70萬元還給農會60幾萬元，餘款則交給伊，當時伊有簽發面額70萬元的本票交給上訴人吳江玉美，之後為系爭抵押權登記，利息有繳一陣子，都是當面拿給上訴人吳江玉美，她人很好，不管拿多少她都收，但沒有證明等語。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人吳江玉美不服，提起上訴，上訴理由除引用原審之陳述外，另補稱：系爭土地之土地登記謄本上有系爭抵押權登記之記載，因為沒有還錢所以才未塗銷系爭抵押權之登記等語，並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回。視同上訴人林坤亮除引用原審之陳述外，另補稱：系爭土地係視同上訴人林坤亮於86年11月17日繼承自其父親林正三而來，其中面積最大之1034地號土地因林正三積欠雲林縣斗南鎮農會（下稱斗南鎮農會）60多萬元債務未清償，而遭斗南鎮農會假扣押在案（鈞院案號：80年度民執全字第326 號）。視同上訴人林坤亮因遭友人訛詐可與建商合建房屋，將來獲利頗豐，故於86年11月24日經友人仲介向上訴人吳江玉美借款70萬元，並設定系爭抵押權予上訴人吳江玉美，用以償還林正三積欠斗南鎮農會之借款，斗南鎮農會才於87年1 月19日塗銷假扣押登記。至於斗南鎮農會函覆稱「林正三君非本會債務人，無資料可提供」，應係斗南鎮農會保存資料已逾保管期限而銷毀，故尚不得以上開回覆即認視同上訴人林坤亮未幫其父親林正三償還斗南鎮農會之債務。又視同上訴人林坤亮因發生嚴重車禍及遭槍傷，之後即行動不便，無法工作，上訴人吳江玉美見此情狀，再加上每次登門要債，視同上訴人林坤亮母親即百般央求，且因系爭土地或為道路用地，或位處非繁榮地段，且需支付執行費用，上訴人吳江玉美才決定暫不進行法律程序，自不能僅因視同上訴人林坤亮未還款及上訴人吳江玉美未依法追討債務，即以臆測方式，率爾論斷系爭抵押權登記係屬通謀虛偽意思表示。按若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任（臺灣高等法院93年度上字第854 號判決意旨參照）。上訴人吳江玉美就系爭土地係為一般抵押權之設定，應認已盡相當之舉證責任，若被上訴人主張被擔保之債權不存在之變態事實，自應由被上訴人負舉證之責任。又系爭抵押權設定之日期為87年1 月23日，係於被上訴人與視同上訴人林坤亮發生債權債務之前，系爭抵押權設定之初，應無法預見視同上訴人林坤亮事後是否會有積欠他人債務之可能，自無從為脫產而與上訴人吳江玉美通謀虛偽設定系爭抵押權等語，並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯之理由引用原審之陳述，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
㈠、兩造不爭執之事實：⒈視同上訴人林坤亮於87年1 月23日將其所有之系爭土地設
定70萬元之普通抵押權予上訴人吳江玉美（即系爭抵押權）。
⒉被上訴人對視同上訴人林坤亮尚有83,190元及自88年3 月
16日起至清償日止，按年息19.71%計算之利息，並按利息總額10% 計算之違約金之債權未受清償。
⒊被上訴人持本院所核發之88年度促字第3091號支付命令及
確定證明書，於99年10月27日向本院執行處聲請強制執行視同上訴人林坤亮所有之系爭土地，惟因系爭土地上有系爭抵押權之登記，且系爭土地經鑑價後之價值低於系爭抵押權所擔保之債權金額70萬元，本院執行處乃以執行無實益換發債權憑證結案。
㈡、本件之爭點：⒈視同上訴人林坤亮是否於86年11月24日向上訴人吳江玉美
借款70萬元，至今仍未清償？⒉被上訴人依據民法第87條、第113 條、第242 條、第184
條第1 項前段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人吳江玉美應將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有理由？
六、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種侵害之危險、不妥狀態，能以對於被告之確認判決將之除去者而言（最高法院27年上字第316 號、52年臺上字第1237號判例意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，影響被上訴人請求上訴人吳江玉美應將系爭抵押權登記予以塗銷是否有理由之判斷，而系爭抵押權是否應予塗銷，又攸關被上訴人是否得請求拍賣系爭土地求償，足見被上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
㈡、本件上訴人吳江玉美及視同上訴人林坤亮雖均陳稱：視同上訴人於86年11月24日向上訴人吳江玉美借款70萬元，故將系爭土地設定抵押權予上訴人吳江玉美等語，惟查：
⒈視同上訴人林坤亮陳稱其有簽發面額70萬元之本票交予上
訴人吳江玉美，而上訴人吳江玉美自承從事代書業務，並非無知識之人，自應知悉妥善保管視同上訴人林坤亮所交付之本票，以作為借款債權之證明，然上訴人吳江玉美竟稱找不到債權證明資料，殊屬可疑。
⒉又70萬元之數額不小，如此鉅額之款項流動，應不難找到
證明，然上訴人吳江玉美卻無法提供資金來源證明，亦有可疑。
⒊另視同上訴人林坤亮陳稱其係經友人介紹向上訴人吳江玉
美借款，表示視同上訴人林坤亮與上訴人吳江玉美並不相識，而依系爭土地登記謄本所載，系爭借款之清償日期為87年2 月23日，視同上訴人林坤亮已積欠上訴人吳江玉美十餘年未還，上訴人吳江玉美竟未向法院聲請拍賣抵押物裁定，或如視同上訴人林坤亮所稱簽發70萬元本票給上訴吳江玉美，但上訴人吳江玉美亦未向法院聲請本票裁定，以保障債權，坐令本票之時效完成，此亦與常情有違。上訴人吳江玉美雖辯稱因系爭土地為共有地，拍賣無人應買，且需支出執行費用，所以才未聲請法院拍賣等語，然倘若上訴人吳江玉美與視同上訴人林坤亮間確有消費借貸關係存在，上訴人吳江玉美設定系爭抵押權之目的，無非是為擔保視同上訴人林坤亮無法清償系爭借款債務時，上訴人吳江玉美即可拍賣系爭土地，就賣得之價金受償，果真無人應買，上訴人吳江玉美亦得承受而取得系爭土地之所有權，但上訴人吳江玉美卻僅為減少執行費之支出而未向法院聲請拍賣系爭土地，亦未於被上訴人聲請拍賣系爭土地時聲明參與分配，所辯實難令人採信。
⒋再者，上訴人吳江玉美陳稱視同上訴人林坤亮利息均未付
，只有借款時預扣3 個月利息5 萬多元而已，核與視同上訴人林坤亮陳稱利息伊有繳一陣子，都是交給上訴人吳江玉美，不管拿多少，上訴人吳江玉美都收等情不符，其二人之陳述顯有矛盾，亦難採信。
⒌視同上訴人林坤亮聲請調閱本院80年度民執全字第326 號
卷，該卷因逾保留期限已銷燬（見本院卷第51、52頁），而由該卷所留存之雲林縣斗南地政事務所87年1 月20日函及所附之塗銷假扣押查封不動產明細表所載，雖足證林正三曾以雲林縣○○鎮○○段○○○○○號、權利範圍8 分之1之土地為擔保，向斗南鎮農會借款，斗南鎮農會曾聲請假扣押上開土地，嗣又撤回假扣押之事實，但無法證明斗南鎮農會撤回假扣押係因視同上訴人林坤亮向上訴人吳江玉美借款，用以清償林正三積欠斗南鎮農會借款債務之事實，故此亦無從據為有利於上訴人等之認定。
⒍綜上所述，上訴人吳江玉美與視同上訴人林坤亮均無法提
出上訴人吳江玉美有交付借款予視同上訴人林坤亮，或視同上訴人林坤亮曾支付利息予上訴人吳江玉美，或視同上訴人林坤亮曾為清償，或上訴人吳江玉美曾對視同上訴人林坤亮請求、起訴之任何證明，則上訴人吳江玉美與視同上訴人林坤亮辯稱其二人間有消費借貸關係存在，即難信其為真。被上訴人主張系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示，應堪採信。
㈢、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第87條第1 項前段、第113 條、第242 條分別定有明文。本件上訴人吳江玉美與視同上訴人林坤亮間通謀虛偽意思表示而設定之系爭抵押權，應屬無效之法律行為，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。又視同上訴人林坤亮既係自87年起即未依約向被上訴人繳款，足見視同上訴人林坤亮當時顯已陷於財產不足以清償債務之困難。而被上訴人曾對視同上訴人林坤亮向本院聲請強制執行，因系爭土地經拍賣無人應買，又無其他財產可供執行，因此由本院民事執行處核發債權憑證予被上訴人，故上訴人吳江玉美與視同上訴人林坤亮間就系爭土地設定抵押權之行為，確實已礙及被上訴人之債權擔保。而視同上訴人林坤亮為被上訴人之債務人，其怠於行使請求塗銷抵押權之權利，被上訴人自得代為行使，則被上訴人代位請求上訴人吳江玉美應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦有理由，應予准許。
七、從而，被上訴人依據民法第87條第1 項前段、第113 條、第
242 條之規定，請求確認上訴人吳江玉美與視同上訴人林坤亮間就系爭土地於87年1 月23日設定70萬元抵押權所擔保之債權不存在；上訴人吳江玉美於87年1 月23日向雲林縣斗南地政事務所，以87年南地登普字第548 號收件所辦理之抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自非有理，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 陳佩怡法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 楊雯君