臺灣雲林地方法院民事判決 102年度簡字第2號原 告 蔡輝祿訴訟代理人 吳聰億律師被 告 丁萬居兼訴訟代理人 丁財福上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於民國102 年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如雲林縣臺西地政事務所民國一○一年十二月五日勘測成果圖所示編號甲部分面積三一點五五平方公尺土地上之圍牆拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用新臺幣伍仟柒佰零壹元由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告與證人即原告大哥蔡輝雄及訴外人蔡張阿香、蔡張瑞春共有雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），與被告所有之同段1163、1164地號相鄰，被告無法律上合法權源自行建築圍牆占用系爭土地，經原告申請雲林縣臺西地政事務所（下稱臺西地政）測量後，確認被告所有之圍牆占用系爭土地，原告請求被告自行拆除地上物，被告雖表示逾界部分會歸還，卻遲不拆除圍牆返還土地，且揚言要封閉道路使原告之貨車無法迴轉，原告不得已只好提起本件訴訟，爰依民法第767 條及第821 條所有物返還請求權之規定，請求被告拆除圍牆，將占用之系爭土地返還予原告及其他共有人全體，並聲明：如主文第一項所示。
㈡、對被告答辯所為之陳述：⒈主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有
始足當之。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。占有人無法律上權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。
⒉兩造發生紛爭係導因於民國（下同）101 年5 月間，被告
主張要將自己所有而作私設通道使用鄰接現有既成道路之土地部份，作一鐵門連接圍牆，使原告所有之大型貨車無法於該處迴轉，即被告係以行使自己土地所有權之意思，欲將該處以鐵門封閉而引發糾紛，經原告於101 年6 月7日申請地政機關測量後，被告始發現其圍牆占用原告所有之系爭土地。當時原告即表示要將遭被告占用之土地部分圍起來，但被告丁萬居向原告及證人蔡輝雄求情，要求暫緩圍起來，等到被告找到出入之通道後才圍，惟事後原告始知被告利用此段期間向地政機關申請地上權登記。臺西地政於101 年11月2 日因被告申請地上權登記而至系爭土地測量時，兩造就是否同意臺西地政測量而起爭執時，被告丁財福曾向原告表示「從頭到尾我又沒有說不還你」，顯然被告係非以行使地上權之意思而占有，且未以久占之意思，故被告陳稱其等已符合時效取得地上權之要件，顯無理由。再者，被告丁財福於鈞院102 年1 月31日言詞辯論期日陳稱：我懂事的時候年紀還輕，我怎麼會知道土地是何人的，只是我媽媽說要將土地圍起來，那時不知道系爭土地是何人的。原告請地政來測量的時候，我們才知道後院及圍牆有部分占用到原告的土地。之前都以為圍牆範圍內的土地是我們的，我當兵的時候，看地籍圖時覺得怪怪的，一直使用到原告於101 年6 月29日來測量的時候，才確實的知道位置，自始都不知道土地是原告的等語，足見被告應係界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，依上開說明，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認被告係基於行使地上權之意思而占有，俟因經原告申請地政機關測量後，被告始知占用系爭土地，則時效取得地上權應從斯時才開始起算，故被告顯不符合時效取得地上權之要件。
二、被告則辯以：被告於101 年10月8 日向臺西地政事務所申請辦理時效取得地上權登記在案，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依法定程序向該管地政機關申請（最高法院68年臺上字第3308號判例參照），故被告逕向地政機關申請地上權登記，應屬合法。又民法第772 條但書有規定，已登記之不動產亦有時效取得規定之適用，併此敘明。再者，申請地上權登記，並經地政機關受理後，原告始起訴請求被告返還土地，為調和物權登記主義及時效取得地上權間之矛盾，受訴法院應就被告是否具備實體法上權利而為裁判，不得僅以被告無占有權源，未就本件是否具備時效取得地上權之要件而為審酌，即為被告敗訴之判決（最高法院92年度臺上字第1867號判決、80年度第2 次民事庭會議決議參照）。本件由臺西地政101 年臺西地丈字第185700號位置圖及73年度航空照相圖所示可知，系爭土地之現況從早年就已自然形成，被告順此地形築牆分隔為界一直使用至今，亦即從73年至今被告於該土地上以行使地上權之意思使用系爭土地已逾20年。再佐以系爭土地房屋後院入口處裝有自來水表，有69年度自來水管線裝設證明，及被告於房屋後院空地種植之羅漢松，其樹齡亦逾20年，皆可證明被告於系爭土地上以地上權人之意思使用該土地，且使用時間已逾20年，符合民法時效取得地上權之要件，取得地上權之登記請求權，被告並已向地政機關申請地上權登記在案，被告就系爭土地自有占有之合法權源等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地為原告、證人蔡輝雄及蔡張阿香、蔡張瑞春所共有。
㈡、臺西地政101 年12月5 日勘測成果圖（下稱附圖）所示編號甲部分土地上之圍牆（下稱系爭圍牆）為被告二人所有，被告占用系爭土地面積為31.55 平方公尺。
㈢、被告從73年間起即開始使用如附圖所示編號甲部分之土地及編號丙之水井，且編號甲部分土地上種植之羅漢松已超過20年以上。
㈣、被告於101 年10月8 日向臺西地政申請辦理時效取得地上權登記，但臺西地政迄今尚未辦理登記完畢。
四、得心證之理由：
㈠、查系爭土地為原告、證人蔡輝雄與蔡張阿香、蔡張瑞春等人所共有，被告占用系爭土地面積為31.55 平方公尺等情，為兩造所不爭執，並經本院會同兩造及臺西地政測量員至現場勘驗測量屬實，有系爭土地登記第二類謄本、本院
101 年11月29日勘驗測量筆錄與現場圖、現場照片及臺西地政101 年12月5 日臺西地二字第000000 0000 號函所檢送之勘測成果圖在卷可證（見本院卷第6 、23-35 頁），原告此部分主張自屬真實可信。惟原告主張被告無權占用系爭土地乙情，為被告所否認，並以前詞抗辯，是本件所應審酌之爭點為被告是否有占有使用系爭土地之合法權源？即被告是否已時效取得系爭土地之地上權？
㈡、本件被告抗辯其等已時效取得系爭土地之地上權，無非以系爭圍牆於73年間即建造完成，69年即安裝自來水表，且於後院空地上種植羅漢松超過20年，主張其等係基於行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地達20年以上，因此得申請登記為地上權人等為由，並提出雲林縣稅捐稽徵處94年度契稅繳款書、臺灣自來水公司裝置證明、雲林縣東勢鄉公所90年8 月28日東鄉建字第第6847號函檢送之「補辦未實施建築管理地區建築物證明書」、航空照相圖、臺西地政101 年11月15日臺西地丈字第185700號位置圖、門牌證明書、戶籍謄本及雲林縣稅務局房屋稅籍證明書等為證（見本院卷第42-59 、79-80 頁），原告對系爭圍牆於73年間建造、69年裝設自來水表及如附圖所示編號甲部分土地上種植之羅漢松已超過20年以上之事實雖亦不爭執，惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769條或第77 0條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院64年臺上字第2552號判例、87年度臺上字第12 84 號判決意旨參照）。查本件被告所舉上開事實及證據，均僅能證明被告客觀上有長期使用系爭土地之事實，尚難據以推定被告有行使地上權之主觀意思，此外被告復未提出其他證據證明，被告抗辯其係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，已不足採。況被告丁財福於本院102 年1 月31日言詞辯論期日自承：蓋圍牆時我年紀還輕，不知道系爭土地是別人的，是我母親說要將土地圍起來，那時不知道該土地是別人的，之前都以為圍牆範圍內的土地是我們的，一直到原告於101 年6 月29日申請鑑界測量後，才知道圍牆有占用到原告的土地等語，可見被告在101 年6 月29日前，都是基於使用自己土地即所有之意思而占有使用系爭土地，並非以行使地上權之意思而占有，直至被告於101 年10月8 日向臺西地政提出地上權登記之申請起，始有以取得地上權之意思占有系爭土地，因此至多只能認被告自斯時起有民法第945 條規定之變為以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，迄今顯未逾20年期間。是被告抗辯自73年間起於系爭土地上建築圍牆及種植羅漢松等，即係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，已因時效而取得地上權云云，為不足採。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1 項前段、中段及第821 條分別定有明文。綜上所述，被告抗辯其等係以行使地上權之意思而占有系爭土地，且占有期間已逾20年，已因時效而取得系爭土地之地上權等情，不足採信，原告主張被告無權占用系爭土地，應屬可採。從而，原告本於共有人之地位，請求被告應將系爭圍牆拆除，並將如附圖所示編號甲部分土地交還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
五、原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟依民事訴訟法第38
9 條第1 項第5 款「就第427 條第1 項至第4 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行」之規定，仍應由本院依職權宣告假執行。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件支出之訴訟費用為裁判費新臺幣（下同）1,000 元、測量費4,075 元、證人旅費626 元，共計5,701 元，應全由被告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
民事第三庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 廖錦棟