臺灣雲林地方法院民事判決 102年度家訴字第13號原 告 李瑞敏訴訟代理人 廖健智律師複 代理 人 林威融律師被 告 李瑞香訴訟代理人 梁基暉律師上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，本院於民國103 年3 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表三所示土地、於民國一００年七月二十五日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記，關於侵害原告特留分六分之一部分塗銷。
確認原告就附表四所示土地之特留分六分之一存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，其餘由原告負擔。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。再按，所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年臺抗字第287 號判決要旨可供參照）。本件原告起訴時原為「㈠先位聲明：⑴被告應將被繼承人李應華所遺如附表三所示、於民國（下同）100 年7 月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之土地遺囑繼承登記予以塗銷，並將土地返還予李應華之全體繼承人。⑵被告應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦保存登記之建物（下稱系爭建物）返還予全體繼承人公同共有。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷原告願供擔保請准假執行。㈡備位聲明：⑴被告應返還原告新臺幣（下同）1,515,599 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵被告應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦保存登記之建物返還予全體繼承人公同共有。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷原告願供擔保請准假執行。」，嗣於102 年11月8 日以書狀變更其聲明為「先位聲明：被告就附表三所示土地於100 年7 月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記應予塗銷，並將系爭土地返還予李應華之全體繼承人；㈠第一備位聲明：被告應給付原告757,799 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡第二備位聲明：⑴被告就附表三所示土地於100 年7 月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記，關於侵害原告特留分六分之一部分應予塗銷；⑵確認原告就被繼承人李應華所遺附表四之11筆土地有特留分6 分之1 存在。確認原告就雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦保存登記建物之應繼分三分之一存在，被告並應將系爭房屋返還予李應華之全體繼承人；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保請准假執行。復於10
3 年2 月21日以書狀暨言詞聲請變更聲明為「先位聲明：被告應將被繼承人李應華所遺就附表三之10筆土地，於100年7 月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，被告並應將該10筆土地返還予李應華之全體繼承人；㈠第一備位聲明：被告應給付原告757,799 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡第二備位聲明：⑴被告應將被繼承人所遺就附表三之10筆土地，於100 年7 月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷；⑵確認原告就被繼承人所遺附表四之11筆土地有特留分6 分之1 存在；被告應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦保存登記之建物返還予李應華之全體繼承人；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保請准宣告假執行。」。經查原告於103 年2 月21日最後所為訴之變更，與其原起訴聲明之基礎事實同一，復為被告所不爭執，揆諸前揭規定及說明，自應予准許。
二、按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許（最高法院37年上字第7302號判例意旨參照）。次按民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必也訴訟標的對於數人須合一確定，且該數人「應共同起訴」者始足當之。又依民法第828 條第2 項規定，公同共有得準用同法第821 條規定。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法第56條之
1 第1 項規定之適用。本件原告起訴主張被告就附表三所示土地逕為遺囑繼承登記，侵害伊就系爭土地之所有權及繼承權或特留分，請求塗銷登記以排除侵害及回復繼承權利，訴訟結果乃係回復系爭土地屬於全體繼承人公同共有或確認其個人之特留分存在。原告既係對於被告為回復共有物予全體繼承人之請求或確認其個人對遺產之特留分存在，依上開裁判意旨以觀，自無與其他繼承人即李青峰、李欣倫、李秉霖有合一確定而一同起訴或被訴之必要，且其一人為公同共有人全體之利益而起訴，難謂當事人適格要件有所欠缺，其狀請命未起訴之其他繼承人即李青峰、李欣倫、李秉霖追加為原告共同起訴，為無理由，此合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分：㈠原告主張：
1.被繼承人李應華於100 年4 月1 日死亡，其妻李廖蘭已歿。被繼承人生前育有子女4 人即李日興、李日財、李瑞香、李瑞敏，其中李日興於98年12月14日死亡，由其子女李青峰、李欣倫、李秉霖代位繼承；李日財於100 年3 月27日死亡，並無配偶及子女。是以原告為被繼承人李應華之繼承人，應繼分為3 分之1 ，特留分為6 分之1 。
2.被告於被繼承人李應華過世後，提出不明日期製作之代筆遺囑，主張伊獨自繼承被繼承人李應華全部遺產，並於10
0 年7 月25日逕自辦理附表三所示10筆土地之「遺囑繼承」不動產登記在案。
3.實則，被告所執辦理繼承登記之遺囑應係虛偽，由形式觀之，該遺囑係於100 年2 月26日所作成，然當時被繼承人李應華已不具識別能力，依被繼承人李應華100 年3 月4日之入院記錄，即知其當時已81歲高齡，且有中風、糖尿病、冠狀動脈疾病及癡呆等之病史，故該遺囑應屬虛偽無誤，且不具備民法第1194條法定方式，應屬無效。而被告依此無效遺囑所為前揭遺囑繼承登記，即屬不法侵害原告合法繼承人之權益，應併予塗銷。
4.又該遺囑虛偽無效，則繼承人全體自繼承時起，即取得遺產之所有權，被告將土地辦理繼承登記為被告所有，當屬侵害繼承人之權利，亦屬無法律上原因而受有利益，原告自得依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第1146條、第767 條之規定，請求被告塗銷該10筆土地之繼承登記，並返還於全體共有人公同共有。
5.縱鈞院認定該遺囑為真正，然原告之特留分受侵害，數額至少為757,799 元（計算式：全部遺產核定價額4,546,79
9 元×1/3 ×1/2 ＝757,799 元）。該遺囑於侵害原告特留分範圍內應屬無效，被告從遺囑受領之給付有侵害原告特留分者，超過之部分，應成立不當得利返還責任，爰依民法第1225條規定，就不足額行使扣減權，並依不當得利請求被告返還原告757,799 元。
6.並為先位聲明：被告應將被繼承人李應華所遺就附表三之10筆土地，於100 年7 月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，被告並應將該10筆土地返還予李應華之全體繼承人；㈠第一備位聲明：被告應給付原告新臺幣757,799 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡第二備位聲明：
⑴被告應將被繼承人所遺就附表三之10筆土地，於100 年
7 月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷；⑵確認原告就被繼承人所遺附表四之11筆土地有特留分6 分之1 存在；被告應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦保存登記之建物返還予李應華之全體繼承人；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保請准宣告假執行。」。
㈡對被告抗辯之陳述：
1.李應華、李日財之遺囑均係偽造，應屬無效：⑴李應華長期以來皆由原告、長子李日興、長媳張麗娟及
次子李日財照顧，李應華絕不可能對證人表示都是被告在照顧伊。
⑵證人黃育萱、廖泰山、童超群於102 年9 月3 日言詞辯
論期日之證述不實，李應華過去均有癡呆、失智症之症狀，其記憶、認知、判斷及溝通能力均有嚴重障礙，是其立遺囑時是否清醒，得以理解系爭遺囑之意思，並足以表達、溝通，做成該遺囑，令人懷疑。又李應華半身不遂長期臥床，毫無行動能力，不可能自行到客廳打電話給證人。且證人黃育萱本與原告為好友，因後關係不睦，被告趁此離間，是系爭遺囑之見證人與被告是否有彼此串謀之可能，亦令人質疑。
⑶證人三人並未於100 年2 月26日到李應華住處（即長子
李日興家中），因證人廖泰山對於李應華住處之描述亦與現實不符。實際上除了李應華、李日財各住1 間房間外，還有客廳、廚房、浴室、儲藏室等空間，證人廖泰山卻陳述「只有1 個房間、1 個客廳」，與實際情形落差甚遠，可見證人廖泰山根本未曾到過李應華住處。⑷李應華死亡後，被告曾向原告及長媳張麗娟表示伊將代
為辦理公同共有之繼承登記，惟直到6 個月期限將屆仍未辦妥，結果被告竟私自持系爭遺囑辦理繼承登記。若系爭遺囑為真正，被告起初為何未出示予原告及長媳張麗娟，反而偽稱要辦理公同共有之繼承登記？顯見系爭遺囑根本係事後偽造。
⑸被告所提出李日財遺囑上之簽名與其於91年間在付款簿上之簽名筆跡不符，顯係有人刻意仿造。
2.就備位聲明，原告主張特留分扣減權之部分：⑴被告主張遺產未分割前，無法以特留分換算金額於法不
合。原告行使扣減權後，扣減之效果即已發生，雖特留分係概括存在於被繼承人全部遺產上，惟兩造就系爭不動產尚不發生公同共有之問題，則被告主張系爭遺產為兩造公同共有，遺產應先予分割，始得換算為價額云云，尚屬無據，原告仍得本其固有之特留分比例，請求將該特留分換算為行使權利之比例，與被告分別共有，不因原告行使扣減權而回復為遺產由繼承人全體取得公同共有權。
⑵原告行使扣減權之效力，應得依其特留分比例，換算以
金錢補償之。若認為必須現物返還，對受遺贈人或受贈人有時殊有不便，而對特留分權利人而言，如以充分取得特留分之價額，則應以此為滿足；且由受遺贈人或受贈人依價額補償而取得現物，亦不違遺囑人之本意。又特留分原係以遺產之一定比例保障繼承人，自不妨還原為價值、價額之權利。是原告將此部分特留分之侵害列為備位聲明，請求就侵害特留分之部分，還原為相當價值，以金錢為補償，應屬合法適當。復斟酌系爭遺產均尚未分割，兩造又因遺產爭執涉訟多時，已如水火無法共同生活，將此部分特留分之侵害，還原為相當價值，以金錢為補償，應屬適當，即原告之特留分受侵害額，得由被告以金錢補償之。
⑶扣減權利人對扣減義務人行使扣減權後，亦得依民法第
179 條不當得利法律關係，向扣減義務人請求給付特留分受侵害之金額。
⑷縱鈞院認本件原告特留分受侵害不宜採金錢補償之方式
，惟原告既已以起訴狀之送達表明對被告行使扣減權，則扣減之效果即已發生，被告就附表四所示土地因遺囑繼承登記所取得之所有權，於「侵害原告特留分六分之一」部分即當然失其效力，被告即喪失該部分權利，並應就該部分負塗銷登記之義務。
3.李日財所遺雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦理保存登記之建物部分：
⑴李日財於100 年2 月26日所為之遺囑係偽造，應屬無效
。證人三人並未於100 年2 月26日到李應華住處（即長子李日興家中），理由同前，且李日財先前於付款簽收簿上之簽名與遺囑不同，並非李日財本人筆跡。
⑵系爭建物為李應華之全體繼承人公同共有，原告有應繼分3 分之1 。
①李日財之遺囑既屬無效，且李日財死亡時並無配偶、
子女，系爭建物即由李應華全部繼承，又該建物並未在李應華遺囑分配範圍內（姑不論李應華遺囑亦屬無效），自應為全體繼承人公同共有，而原告亦有應繼分3 分之1 。
②因系爭建物尚未辦理保存登記，原告無從請求被告就
系爭建物辦理繼承登記或移轉登記，然被告又否認原告對該建物享有繼承權，倘若不訴請確認，原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，故原告訴請確認其對系爭建物之應繼分3 分之1 存在，自有受確認判決之法律上利益及其必要。
⑶系爭建物目前為被告所占用中，原告自得依民法第767
條、第828 條第2 項準用第821 條，為繼承人全體之利益，請求被告將系爭建物返還予全體繼承人。
二、被告抗辯：㈠本件李應華及李日財之遺囑均為真正。
1.李應華及李日財之遺囑均為真正，此業據證人黃育萱、童超群、廖泰山於102 年9 月3 日到庭證述綦詳，原告主張被告離間原告與證人黃育萱，遺囑之見證有串謀之可能與事實不符，且廖泰山從事代書工作，與李應華先前居住於崙背鄉時為鄰居，係多年老友，因此李應華找廖泰山、黃育萱自雲林縣崙背鄉至新北市三重區代筆遺囑並見證，本為事理之常，原告僅以年齡差距或證人居住於雲林縣崙背鄉而認遺囑非真正，實為推測之詞，洵屬無據。
2.又原告主張李應華長期以來皆由原告、長子李日興、長媳張麗娟及次子李日財照顧，李應華絕不可能對證人表示都是被告在照顧伊云云。實乃李日興身體狀況欠佳，本即無法全力照顧李應華，而張麗娟亦對李應華不好，迨李日興於98年12月29日死亡後，張麗娟對李應華置之不理，此從李應華於雲林縣崙背鄉辦理喪葬，張麗娟未到場可見一斑，且李應華日常生活及生病就醫皆由被告協助，此從臺北縣立醫院急診病歷家屬簽名可證。
3.原告主張依李應華新北市聯合醫院病歷摘要記載，其有失智症狀，立遺囑時，是否意識清楚令人懷疑云云。惟此病歷摘要僅係李應華有一段時期有癡呆之症狀，非謂自過去至100 年3 月4 日入院時均有癡呆、失智之症狀，再依臺北縣立醫院99年10月30日意識及生命徵象紀錄表、急診病歷及新北市聯合醫院100 年3 月3 日急診病歷，可知李應華語言反應正常，意識正常，非全然毫無行動能力，且依門診紀錄可知李應華長期復健，原告所言並非事實。
4.原告陳稱家中擺設及電話位置等，然電話放置處可隨時變更，被告否認原告主張真正。又張麗娟所言沒印象證人等曾到家造訪，一則張麗娟未住於頂樓，二乃證人等到場時，張麗娟亦未必剛好在家，是其所言亦不可採。再者，證人廖泰山確實到其住處，一般人不一定特別記憶樓層幾樓，有幾間房間，且證人廖泰山不認識住台北之證人童超群，若非李應華之要求，渠等豈會同一時間一同到場，並為代筆遺囑，由此可知證人廖泰山在場，其所言非虛。
5.再者，該遺囑符合代筆遺囑之法定方式，且確係出於被繼承人之真意，遺囑自為有效成立。而民法對遺囑之內容，毫無加以限定之意，如不違背強制規定或公序良俗，即應承認其效力。
6.原告主張李日財簽名與遺囑簽名尚有差異，認遺囑簽名非真正，然應先審究該付款簽收簿上簽名是否為李日財之簽名，就此部分，被告否認係李日財本人之簽名。而原告所提乃91年簽名資料，至100 年2 月26日立遺囑時相隔9 年餘，李日財復身體有恙，書寫文字之力道、筆法等等是否會受影響，顯無法鑑定，亦自難以此推斷李日財代筆遺囑上之簽名非真正。
㈡又本件遺囑有效，一個遺囑亦無法割裂成二個部分，認一部
分有效，一部分因行使扣減權而使遺囑變為無效，是原告主張不當得利且返還計算之特定金額，除如上所陳述於法不合外，又遺囑既有效，被告所取得之系爭土地，係依有效成立之法律行為而為之者，其受利益即具有法律上之原因，自無不當得利可言，僅原告得行使扣減權。
㈢民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為
之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，原告逕依國稅局核定之價額，依其特留分為計算，換算金額為757,799元，於法自有不合。
㈣係爭建物目前為被告擁有事實上處分權並由其占有中，有雲
林縣稅務局房屋稅籍證明書可證。且按未辦理保存登記建物，即標的物未辦理所有權第一次建物登記，故被告依李日財之遺囑僅取得事實上處分並無所有權，是原告依民法第767條規定，請求返還予全體共有人公同共有，於法自有未合。
又被告取得上開系爭建物係依據李日財生前所立代筆遺囑合法取得。並聲明：⑴原告之訴均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被繼承人李應華於100 年4 月1 日死亡，其妻李廖蘭已歿。
被繼承人李應華生前育有子女4 人即李日興、李日財、被告李瑞香、原告李瑞敏，其中李日興早於被繼承人李應華於98年12月14日死亡，由其子女李青峰、李欣倫、李秉霖代位繼承被繼承人李應華之遺產；李日財於100 年3 月27日死亡，並無配偶及子女。是以兩造與訴外人李青峰、李欣倫、李秉霖為被繼承人李應華之繼承人，應繼分及特留分如附表二所示。
㈡被繼承人李應華遺有如附表四所示11筆土地之遺產。
㈢被告於100 年7 月25日將被繼承人李應華所遺如附表三所示10筆土地以遺囑繼承為原因，辦理所有權移轉登記。
㈣被繼承人李應華之次子李日財先於被繼承人李應華於100 年
3 月29日死亡，並遺有坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦保存登記建物1 幢。
丁、得心證之理由：
一、原告主張被繼承人李應華於100 年4 月1 日死亡，所留遺產如附表四所示，兩造為其繼承人，被告於100 年7 月25日將被繼承人李應華所遺如附表三所示10筆土地以遺囑繼承為原因，辦理所有權移轉登記；又被繼承人李應華之次子李日財先於被繼承人李應華於100 年3 月29日死亡，並遺有坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦保存登記建物1 幢等情，業據其提出繼承系統表、戶籍謄本、除戶謄本、土地登記第二類謄本、遺產稅免稅證明書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件在卷為憑，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
二、本件原告主張被告依被繼承人李應華之遺囑，於100 年7 月25日就附表三所示之10筆土地，以遺囑繼承為原因所辦理之不動產移轉登記應予塗銷，乃因該遺囑係偽造為無效，而聲明如上所述等語，而被告則以前詞置辯，是本件所應審究者應為：㈠被繼承人李應華及李日財之遺囑是否真正？原告請求塗銷繼承登記，並將該10筆土地返還全體繼承人，有無理由？㈡若被繼承人李應華之遺囑為真正，是否侵害原告之特留分？㈢若有侵害原告之特留分，該特留分應換算價額返還予原告，抑或確認原告就遺產之特留分存在？㈣原告訴請被告應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未辦理保存登記之建物返還予全體繼承人公同共有，有無理由？茲分述如下：
㈠被繼承人李應華及李日財之遺囑是否真正？原告請求塗銷繼
承登記，並將該10筆土地返還全體繼承人，有無理由？
1.按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力（最高法院94年度臺上字第2381號判決參照），是以不依法定方式所為之遺囑應屬無效（民法第1189條、第71條前段）。而代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，則為民法第1194條所明定。
2.次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之；而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院19年上字第2345號判例、86年度臺上字第891 號判決參照）；應負舉證責任之當事人，對於他方當事人之主張，自應提出相當之證據，以證明其抗辯之真實性，尚不得僅依其對他方當事人主張、陳述之質疑、推測，即認其舉證責任已盡，而轉換舉證責任於他方，此合先敘明。
3.經查，被告所辯被繼承人李應華及李日財於100 年2 月26日所立之代筆遺囑為真正等情，業據其提出李日財之代筆遺囑，及原告提出之被繼承人李應華代筆遺囑為證，而觀之該等代筆遺囑已符合民法第1194條所規定之法定方式，復經遺囑代筆人廖泰山到庭證稱：李應華及李日財之遺囑均由我代筆製作，時間於2 、3 年前農曆過年後沒有多久，地點在李應華台北三重家中，共5 人在場，為李應華、李日財、童超群、黃育萱及我，李應華及李日財當時意識均清楚，見證人亦為其等自行簽名等語，遺囑見證人黃育萱、童超群亦到庭證稱：當時李應華、李日財意識均清醒，且係確認為渠等本人意思為見證而於遺囑上簽名等語，而證人廖泰山為具代書專業知識且係從事業務之人，其和證人黃育萱、童超群與兩造並無利害關係，斷無甘冒偽證罪之風險而為虛偽之陳述，又其等之證述內容在細節部分堪稱一致，足見證人廖泰山、黃育萱、童超群上開證詞可以採信，亦可證被繼承人李應華、李日財於做成系爭遺囑時，並無意識不清之情形，應認該等遺囑乃依被繼承人李應華、李日財之真意所為，自發生代筆遺囑之效力。原告僅以李應華之病歷觀之，主張其有諸多病史，立遺囑時意識是否清醒，令人懷疑，且李日財之簽名與先前對照尚有差異，故被繼承人李應華及李日財之遺囑均係偽造，應屬無效云云，洵屬無據。是應認上開被繼承人李應華、李日財之遺囑為真正。
4.綜上所述，系爭遺囑為有效，從而，被告依此遺囑就被繼承人李應華所遺如附表三之土地為遺囑繼承登記，洵屬有據，原告先位聲明訴請被告塗銷附表三所示土地以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，並返還全體繼承人，為無理由，不應准許。
㈡若被繼承人李應華遺囑為真正，是否侵害原告之特留分？
1.按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，有最高法院81年度台上1042號、91年度台上字第556 號判決可資參照。
2.本件兩造分別為被繼承人李應華之子女，另有訴外人李青峰、李欣倫、李秉霖代位其父李日興繼承被繼承人李應華之遺產，已如前述，且為兩造所不爭執，是依民法第1141條、第1223條第1 款之規定，原告及被告之應繼分各為3分之1 ，原告之特留分為被繼承人李應華遺產的6 分之1。被繼承人李應華以代筆遺囑指定其遺產全部歸由被告繼承，使原告均未獲得任何遺產，顯然違反前述特留分之規定，而被告並未提出原告有何喪失繼承權之事由或證據，揆諸前揭說明，原告依民法第1225條之規定，對被告行使特留分扣減權，且以本件起訴狀繕本之送達，對被告為意思表示之行使，自屬有據。
㈢被繼承人李應華所為之遺囑侵害特留分部分，應換算價額返
還予原告，抑或確認原告之特留分存在？
1.按特留分扣減之方式法無明定，然依分割遺產準用分割共有物之相關規定，自應以返還現物為原則，至於受遺贈人得否以價額補償，以免除返還現物之義務，或特留分權利人得否拒絕現物返還而要求受遺贈人以價額補償，自應衡酌遺囑人之意思、受遺贈人及特留分權利人之意願、遺產之性質等主客觀情況綜合判斷，亦即若為尊重遺囑人之意思，且尊重受遺贈人本來取得該特定標的物之權利，自以受遺贈人取得其標的物為妥，然此亦應參酌受遺贈人之意願，而非僅以遺囑人之意思為依歸，更不宜僅依特留分權利人之意而強令受遺贈人須還原價值、價額予特留分權利人，此於被繼承人所遺遺產均為不動產、轉換價額非易事或對遺產之價額有爭執時尤其如此。況且，以現物之一定比例返還予特留分權利人或確認其所有權存在，並無損於特留分權利人之利益，此合先敘明。
2.復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例甚明。本件原告之特留分權利為被告所否認，且被繼承人李應華所遺如附表三所示土地亦經被告為繼承登記，則原告之權利或法律地位即非明確而有不安之狀態，此種不安之狀態既得以確認判決除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
3.經查，本件被繼承人李應華之遺囑有侵害被告特留分之情，已如上述，原告自得請求扣減之，然依原告第一備位聲明，係以換算價額請求被告返還，第二備位聲明乃就被繼承人李應華之遺產確認特留分6 分之1 存在，而特留分之扣減，應以返還現物為原則，已如前述，且被告拒絕以換算遺產價額之方式返還特留分予原告，並表明願意將侵害原告特留分之部分返還予原告，審酌兩造之意願及利益之衡平，認原告要求被告以換算價額之方式返還其特留分尚非可採，而認被告應將如附表三所示土地、以遺囑繼承登記為原因所為之所有權移轉登記，關於侵害原告特留分六分之一部分塗銷，並確認原告就附表四所示土地之特留分六分之一存在較為妥適，且無損於原告之利益。又被告係因被繼承人李應華之遺囑而取得被繼承人所有、原告特留分以外之遺產，為有法律上之原因，又另無其他侵權行為，故原告第一備位訴之聲明，以被告有不當得利及侵權行為，請求被告應給付特留分換算價額757,799 元及其利息，為無理由，不應准許。至於原告主張其特留分請求權存在而為第二備位之訴之請求則有理由，應予准許。
㈣原告訴請被告應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號未
辦理保存登記之建物返還予全體繼承人公同共有，有無理由？
1.按遺產繼承與特留分扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈為扣減。扣減權之行使，須於繼承開始後對受遺贈人為之，且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力，不發生公同共有問題（最高法院78年台上字第912 號、96年台上字第1282號判決參照）。
2.經查，被繼承人李日財所立之代筆遺囑為真正，已如上述，而李日財以該遺囑將系爭未辦保存登記之建物遺贈予被告李瑞香，依繼承系統表及除戶謄本所示，被繼承人李日財先於其父李應華於100 年3 月29日死亡，又其未婚、無子嗣，是依法李應華為其第一順位繼承人，而李應華並未拋棄對李日財之繼承或喪失其繼承權，原告李瑞敏自非被繼承人李日財之繼承人，是被繼承人李日財之前開遺囑係侵害其父李應華之特留分，而特留分扣減權為一身專屬權，因而，縱李日財之遺囑有侵害繼承人特留分之情，亦應係李應華於其繼承時向受遺贈人即被告為之，而非原告所得承繼，亦即原告既非被繼承人李日財之繼承人，原告之被繼承人李應華亦未對被告就被繼承人李日財之遺產行使特留分扣減權，且被告係因被繼承人李日財之遺囑而取得系爭未辦保存登記建物之事實上處分權，為有法律上之原因，又另無其他侵權行為，故原告訴請被告應將系爭未辦保存登記建物返還予李應華全體繼承人公同共有，為無理由，不應准許。
三、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。又訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部（包括預備之訴部分）廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背，最高法院83年台上字第787 號判例可資參照。本件原告先位之訴及第一備位之訴均無理由，第二備位之訴為有理由，已如前述，依上揭判例意旨，固應於判決
主文記載駁回原告先位之訴之意旨，但本件係屬訴之客觀預備合併，依民事訴訟法第77條之2 第1 項規定：「以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。」，其訴訟標的價額之核定應依該規定定之，而原告備位之訴之訴訟標的價額僅先位之訴訴訟標的價額之6 分之1 ，因被告僅就第二備位之訴受敗訴判決，爰依民事訴訟法第79條規定，就本件訴訟費用之負擔，命由被告負擔6 分之1 ，其餘由原告負擔。
戊、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
己、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
家事法庭 法 官 潘雅惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）並需繳納上訴費用新臺幣24,072元。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 高士童【附表一】被繼承人李應華之繼承系統表┌───────┬────────┬─────────┐│ 被繼承人 │ 子女 │孫子女（代位繼承）│├───────┼────────┼─────────┤│ │ │長男李青峰 ││ │ ├─────────┤│ │長男李日興（歿）│次男李欣倫 ││李應華（歿） │ ├─────────┤│ │ │三男李秉霖 ││配偶 ├────────┼─────────┤│李廖蘭（歿） │次男李日財（歿）│絕嗣 ││ ├────────┼─────────┤│ │長女李瑞香 │ ││ ├────────┤ ││ │次女李瑞敏 │ │└───────┴────────┴─────────┘【附表二】各繼承人之應繼分及特留分┌──┬─────┬───┬───┐│編號│繼承人姓名│應繼分│特留分│├──┼─────┼───┼───┤│ 1 │李青峰 │1/9 │1/18 │├──┼─────┼───┼───┤│ 2 │李欣倫 │1/9 │1/18 │├──┼─────┼───┼───┤│ 3 │李秉霖 │1/9 │1/18 │├──┼─────┼───┼───┤│ 4 │李瑞香 │1/3 │1/6 │├──┼─────┼───┼───┤│ 5 │李瑞敏 │1/3 │1/6 │└──┴─────┴───┴───┘【附表三】原告主張被告應塗銷繼承登記之不動產┌──┬───────────────┬──┬────────┬─────┐│編號│ 不動產標的 │地目│面積（平方公尺）│ 權利範圍 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 1 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 養 │ 79.02 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 2 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 40.25 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 3 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 45.30 │ 1/4 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 4 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 養 │ 365.68 │ 1/4 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 5 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 70.55 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 6 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 52.59 │ 1/2 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 7 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 327.55 │ 1/2 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 8 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 1035.28 │ 23/6912 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 9 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 538.89 │ 23/6912 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 10 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 2086.90 │ 23/6912 │└──┴───────────────┴──┴────────┴─────┘【附表四】被繼承人李應華之遺有土地┌──┬───────────────┬──┬────────┬─────┐│編號│ 不動產標的 │地目│面積（平方公尺）│ 權利範圍 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 1 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 養 │ 79.02 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 2 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 40.25 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 3 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 45.30 │ 1/4 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 4 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 養 │ 365.68 │ 1/4 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 5 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 70.55 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 6 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 52.59 │ 1/2 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 7 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 327.55 │ 1/2 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 8 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 1035.28 │ 23/6912 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 9 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 538.89 │ 23/6912 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 10 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 2086.90 │ 23/6912 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 11 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 2453.67 │ 23/6912 │└──┴───────────────┴──┴────────┴─────┘