臺灣雲林地方法院民事判決 102年度家訴字第4號原 告 謝欣憲訴訟代理人 嚴庚辰律師複 代理人 嚴奇均律師被 告 謝幸容訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於103 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被繼承人謝忠雄如附表一所示編號１、２、３、５、６號之遺產有特留分權利存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實之存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」此為民事訴訟法第247 條第
1 、2 項所明定。查本件原告起訴請求確認之標的，先位請求被繼承人謝忠雄生前所立之遺囑是否無效，及若該遺囑有效，則備位請求確認其於系爭遺囑遺贈之遺產有特留分存在，乃為兩造對於被繼承人遺產繼承法律關係爭執之基礎事實，依前揭民事訴訟法第247 條第1 項後段規定，原告訴請判決確認上開遺囑無效，確認對象仍屬適格。又原告主張被繼承人謝忠雄遺囑無效，因遺囑之是否有效不明確，以及被告主張「系爭公證遺囑意旨載明『其他繼承人（兒子、女兒）均自本人受贈相當特留分之財產，不得再繼承任何財產』等語，及原告已在其繼承開始前從被繼承人謝忠雄受有相當其特留分之財產贈與，經歸扣後自應認原告已不得再對被繼承人謝忠雄之遺產主張特留分權利。」等情，致其在法律上之地位有受侵害之危險，即與被告繼承權利之範圍不明確，而此項不安定之狀態，得以對被告等提起確認之訴而除去，是原告有受確認判決之法律上之利益，洵堪肯認，故原告提起本件確認之訴有確認利益，應屬合法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、先位聲明部分（確認本件系爭遺囑無效）：㈠兩造父親即被繼承人謝忠雄與兩造母親張謹育有3 女1 男，
即原告謝欣憲為長子，被告謝幸容為三女，及訴外人長女謝幸玲、二女謝允晴，惟長女謝幸玲先於被繼承人謝忠雄死亡，故由其女柯欣瑀代位繼承。
㈡被繼承人謝忠雄於101 年11月26日死亡，原告為繼承人之一
，而被繼承人先前曾於94年04月06日在鈞院公證處立有公證遺囑，將所有座落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號、同段828地號及同段829 之1 地號三筆土地，由立遺囑人之子謝欣憲全部繼承取得。詎於謝忠雄死後，被告謝幸容竟持97年12月18日於鈞院所屬民間公證人李聰濟之公證遺囑，主張被繼承人所有遺產應全部由其取得，且其為遺囑執行人，被告復持之向雲林斗南地政事務所聲請房地之移轉登記。然謝幸容長期居住於大陸地區，少有返家，依一般常理，被繼承人豈可能一反於94年04月06日所立之遺囑內容，而將所有財產歸於謝幸容全部繼承。又被繼承人於95年間早已因帕金森氏病、多次腦中風、精神官能性憂鬱症、糖尿病等身體不適，不善處理日常生活事務，書寫文字時，手指抖動非常厲害，而無法繕寫完整之文字，故將所有日常事務均委由原告謝欣憲負責代為處理包含土地之出租及訴訟事宜。再者，被繼承人於
97 年12 月13日曾服用農藥意圖自殺，經斗南消防隊緊急送往台大醫院雲林分院急救並住進加護病房長達5 天，被繼承人豈可能在97年12月18日立公證遺囑，且其身體不適、手指抖動，無法書寫完整之自己姓名，被告所持被繼承人97年12月18日公證遺囑上之被繼承人簽名，顯非其所親簽，遺囑內容非其真意，該遺囑應屬無效。
㈢又於97年11、12月間被告謝幸容與母親張謹曾威脅被繼承人
謝忠雄到張福參代書事務所，要求被繼承人將其名下不動產全部移轉登記予被告謝幸容，但為被繼承人嚴詞拒絕。被繼承人既已拒絕移轉登記，當無可能於97年12月18日製作將其名下不動產全部移轉登記予被告謝幸容之公證遺囑。茲分別說明如下：
１被繼承人謝忠雄在97年12月18日所立的公證遺囑之公證書及遺囑意旨書的簽名，非謝忠雄所親簽：
⒈被繼承人謝忠雄早在94年即患有帕金森氏症，此病症係一種
慢性的中樞神經系統退化性失調，會損害患者的動作機能、語言能力以及其他功能，醫學研究認患有帕金森氏症者在撰寫字體時會漸趨狹小，撰寫時無法呈現相同大小字體，惟觀系爭遺囑簽名欄，謝忠雄三字卻字體剛正有力，毫無漸趨狹小之傾向，甚至三處簽名欄筆順及文字結構全然不同；再佐以卷內所附斗南分局新光派出所受領訴訟文書寄存登記簿、民事上訴狀、交通違規案件陳述書、詢問筆錄、閱覽抄錄聲請書等資料記載謝忠雄所親簽筆跡，與系爭遺囑簽名相較實大相逕庭。
⒉觀證人張福參代書到庭證述：「我看謝忠雄的意思是他不想
要辦的意」、「謝忠雄說他不要過戶，他有這樣講」、「謝忠雄不要過戶就甩頭出去了」等語，可見謝忠雄始終拒絕將名下財產移轉登記予被告，且若謝忠雄確實於97年12月18日書立系爭遺囑，焉有再與配偶張謹及被告等人前往代書處辦理財產移轉事宜之理，揆諸社會通念及經驗法則，可合理推斷謝忠雄並無書立系爭遺囑之意思。
⒊再查，被繼承人謝忠雄因長期身體不適，不善處理日常事務
，爰將土地出租及訴訟等事宜委由原告代為處理，又因其餘子女長年在外未歸或失聯，謝忠雄皆與原告同住，由原告細心照顧陪伴左右，且謝忠雄晚年因病入住台大醫院時，亦由原告每日送換洗衣物、午餐、水果、洗腎者專用食物亞培普寧勝，並幫其擦澡、清大便、攙扶下床走動等生活起居之照料以盡孝道，甚至病情詢問與簽立各式手術同意書，乃至辦理諸如農保身心障礙給付、長期照顧、外籍看護及重大傷病核定等一切行政作業之申請，亦全由原告單獨處理並簽名，所需費用亦由原告全額負擔，此觀原告所提收據暨申請及同意書等資料自明。
⒋復查，被繼承人謝忠雄於97年12月13日因服用農藥及老鼠藥
意圖自殺送台大醫院雲林分院急診，嗣於同年月15日出院（由被告及母親張謹辦理），翌日上午9 時許隨即前往雲林地檢署應訊（97年度偵字第6172號），當時謝忠雄係乘坐輪椅進入偵查庭，承偵檢察官黃裕峰見伊身體虛弱，請其坐著發言以免需要叫救護車更添麻煩，並諭令僅需簡短陳述以免影響身體狀況，且謝忠雄當庭表示「財產要給兒子（指原告）這我沒意見，不過媳婦要讓他看孫子..... 。」，以上事實有錄影光碟、勘驗筆錄及刑事傳票可稽，足見被繼承人欲將名下財產贈與原告之心意未曾改變，豈會在相隔二日之後之18日一反本意製作系爭遺囑，故原告於訴訟中屢次提出質疑，確係有跡可循，而非空穴來風。
⒌綜合上情，系爭遺囑謝忠雄簽名應非伊所親簽，且觀被繼承
人謝忠雄生前與原告互動關係，實甚難想像伊會一反於94年
4 月6 日所立遺囑之內容，而將所有財產歸由被告謝幸容，故系爭遺囑記載內容顯非伊本意。
２倘謝忠雄97年12月18日之公證遺囑係由謝忠雄親簽，則伊在
書立系爭遺囑時，係在無意識或精神錯亂中所為，應不生效力：
⒈查被繼承人謝忠雄於民國97年12月13日曾服用農藥及老鼠藥
意圖自殺，緊急送往台大醫院雲林分院急救後雖業於同年月15日出院，惟出院前曾因「精神官能性憂鬱症」至精神科門診，並經曾美智醫師看診並作成英文病歷，經請曾美智醫師翻譯其意，翻譯後可知被繼承人謝忠雄當時有「幻聽、睡眠障礙」，且家庭成員的生活情境係「《他不願意去、拒絕去女兒（謝幸容）的家》、《跟兒子有衝突、跟太太有衝突：全因太太粗暴不講理、態度比較差的》、《大女兒自殺》、《二女兒失去連絡/ 且對病患即謝忠雄有許多訴訟》、《三女兒已婚在上海》」，復就理學檢查方面，則由曾美智醫師參照英文病歷後口述：「眼光濕潤看起來像....神情是枯萎阿，精神看起來不好啊....對啊。然後那時候就是有一些自殺的想法，還有一個就是難過嘛，看起來就是很無助嘛」、「他（指謝忠雄）那時候的狀態就是已經會影響到他的判斷力了阿，對阿！因為他那時候就是有一些認知的那個....就是說一些幻想症，當下的判斷....人心情不好的時候，有時候會失去注意力，會失去平衡。」⒉上開英文病歷除經當時看診之曾美智醫師翻譯和口譯紀錄後
，更由原就診之台大醫院雲林分院予以認證，乃屬實在無誤，且病歷記載謝忠雄當時意欲自殺，又有難過、無助、幻聽、睡眠障礙等情狀，則謝忠雄立遺囑時是否確有正常判斷力誠有疑義，故其所為遺囑之意思表示，依首揭民法第75條後段規定，自屬無效。
⒊另查，公證人李聰濟另案作成之94年度雲院公濟字第125 號
公證遺囑，曾於99年間遭立遺囑人之繼承人以立遺囑人書立遺囑時精神狀況不清等理由，起訴請求確認遺囑無效（台灣雲林地方法院99年度家訴字第37號），併予敘明。
３謝忠雄於97年12月18日書立之系爭遺囑，並不符合公證遺囑之法定程序：
⒈系爭遺囑見證人非由遺囑人謝忠雄親自指定到場，且即未交付公證書「正本」，自與法定程序相悖：
①按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺
囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，民法第1191條第1 項前段定有明文。依其立法意旨觀之，應由遺囑人指定見證人，且見證人於被繼承人為遺囑時須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人，如見證人之一人中途一度離去，而僅一人在場時，則為方式之欠缺（最高法院102 年度台上字第98號判決參照）。可知公證遺囑之作成，見證人須由立遺囑人指定，且見證人經指定後亦須全程在場見聞其事方屬適法。又依臺灣雲林地方法院辦理公證遺囑認證應注意事項第2 點，立遺囑人應直接會同見證人到場始符法定程序。
②經查，見證人簡勇鵬於102 年9 月6 日到庭具結證稱渠等會
前往見證乃係公證人李聰濟之助理電邀外，證人張謹亦於10
2 年12月24日到庭證稱：「公證處的人說我們要叫二位證人，他們說我們不能叫，因為我們會叫我們認識的人，不行，要叫不認識的人來當見證人，公證處辦的人他們說他們可以幫忙叫....。」等語，更可證系爭遺囑之見證人並非立遺囑人謝忠雄親自指定並偕同到場，則揆諸前揭最高法院判決意旨，系爭遺囑之法定方式顯有欠缺，應屬無效。
③再依公證法第92條第1 項第3 款、第94條及公證法施行細則
第49條規定，本件系爭遺囑之「公證請求書」中即記載交付公證書正本壹份，則系爭遺囑應有正本及原本各乙份。茲查，系爭遺囑作成原本並交付正本時，依前揭法律規定，應在正本記載受交付人之姓名，且在原本末行之後記明受交付人之姓名並簽名，惟參系爭遺囑之正本及原本皆遍尋不著有上開規定之應記載事項，故系爭遺囑之作成與法定程序顯不相符，自不生效力。
④復查，證人李聰濟到庭證稱：「（問：一般來講，你們在辦
公證的時候，如果他沒有帶證人過去的話，證人你會怎麼處理？）答：我們盡量請他找二位見證人。」等語與證人張謹證稱：「（問：還有去寫李聰濟公證人那邊寫遺囑是不是？）答：去公證處說要把遺產給謝幸容，公證處的人說我們要叫二位證人，他們說我們不能叫，因為我們會叫我們認識的人，不行，要叫不認識的人來當見證人，公證處辦的人他們說他們可以幫忙叫，我問說多少錢，他說三千元一個，二個人就六千元。」等語明顯不符，互有矛盾。且縱如證人李聰濟所稱「（法官問：他們二位應該常常到你們那邊擔任見證人吧？）答：我沒有印象，也許是我的助理或是什麼，就這關係我不曉得。」而認見證人係由伊之助理尋覓，但依公證法施行細則第15條已揭示佐理員及助理人乃受公證人指揮監督，是自難謂與其毫無干係，故系爭遺囑之製作不符法定程序乙節，足堪認定。
⒉被告雖辯稱「揆諸公證遺囑實務運作，見證人於到場後，遺
囑人同意由其見證遺囑作成過程，當然即視為遺囑人已有明示或默示選定到場之人為其作成遺囑之見證人，此屬事理判斷之情云云....」，惟查民法第1198條僅揭示與立遺囑人具特定關係之人不得為見證人，但並未規定「與立遺囑人相識即不得擔任見證人」，蓋細譯證人張謹上開證詞，可知系爭遺囑之見證人並非謝忠雄不願先行尋覓指定，而係公證人或其助理誤導民法關於公證人之規定，致立遺囑人陷於錯誤而未自行指定見證人，則系爭遺囑之法定方式自仍存有明顯重大瑕疵，絕非被告空言泛稱此乃事理判斷之情或不符公證程序實務運作云云，即可輕言抹滅。
⒊民法關於遺囑法定方式之規定，係為確保遺囑人之真意，若
無明確之方式，恐無法確認遺囑人之意思，且遺囑生效時遺囑人已死亡，若對遺囑內容有所爭執，舉證不易，因此，為期遺囑內容之精確，有需要依一定方式為之，又若未合於法定程序，則應依民法第73條規定認該遺囑無效，故倘公證程序未符行政作業規範顯有瑕疵，自應認公證程序未完成或公證遺囑無效。
４綜觀卷證資料所示事證，系爭遺囑之製作程序多有瑕疵違誤，自難謂已生公證效力：
⒈查臺灣高等法院95年度重家上字第20號判決意旨：「再參酌
一般人要立一份標的市價高達上億元之公證遺囑，必事先妥為規劃，包括了解立公證遺囑之要件，準備相關資料，或尋找願意且合適之公證人，為免事後紛爭且會通知相關繼承人，俟相關文件及人員均準備及通知完成，方會約公證人製作公證遺囑。」。揆諸上開判決意旨，可知：①見證人須由立遺囑人指定（即邀約）。②見證人須知悉遺囑內容為何。③依公證法第11條第1 項規定，公證人作成之文書，非具備本法及其他法律所定之要件，不生效力。
⒉經查，系爭遺囑之製作：①見證人二人均非謝忠雄所指定，
係由公證人邀請簡勇鵬，簡勇鵬再邀約王彌堅，然系爭遺囑意旨書卻登載「指定見證人二人在場」，顯非事實。②見證人簡勇鵬證稱：「不是說了解意思，我們只對照他念的文字對不對，其實裡面的內容我沒有辦法知道。」、「就是財產分配，但是實際上有內容我不了解..... 」，顯然欠缺見證之能力。③李聰濟未依法定方式製作遺囑，未做成「正本」、未交付「正本」，僅給予請求人（即被告）正本的影印，但請求人豈容公證人未交付公證遺囑之正本，卻又交付公證人公證費用。④系爭遺囑之正本與原本文末簽名欄處兩相比較，竟係透過複寫之方式呈現，顯未讓公證人、見證人及遺囑人在正本及原本上分別親簽。此瑕疵應足以影響公證效力，絕非被告辯稱「僅係公證人之行政作業疏失」云云。
⒊綜合上情，系爭遺囑之製作殊有違誤，舉凡見證人簡勇鵬確
實為公證人或其助理邀約、未交付公證遺囑正本、公證遺囑須親自簽名卻以複寫方式呈現、遺囑內容違反法令事項及無效法律行為、見證人不知遺囑內容為何、證人簡勇鵬證稱多次擔任公證人李聰濟之見證人。簡勇鵬亦同時、地為張謹之見證人，對於張僅是否在場竟以「這個我不確定，因為那麼久了」回應，然對謝忠雄卻證稱在場，但又表示不知遺囑內容為何，顯然非基於事實所為之陳述。另一見證人王彌堅係簡勇鵬所邀約，簡勇鵬明確表示曾邀約王彌堅作見證人共2件，若確實全程見證，理應對謝忠雄夫妻印象深刻，但唯獨對張謹在場與否陳稱不確定，又明確表示記得曾邀約王彌堅一起擔任兩件公證遺囑之見證人，豈不自相矛盾。從而，系爭公證遺囑既有諸多瑕疵，自難謂發生效力。
二、備位聲明部分（確認原告對被繼承人謝忠雄經遺囑指定贈與被告之遺產有十分之一之特留分權利存在）：
㈠按繼承人之特留分，依左列各款之規定：直系血親卑親屬之
特留分，為其應繼分二分之一。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減之。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。民法第1223條第1 項第1 款、第1225條及第1187條定有明文。
㈡查被繼承人逝世時所留遺產經財政部國稅局遺產稅免稅證明
書所載核定總價值為12,204,799元，原告即為被繼承人謝忠雄之直系血親卑親屬，對遺產之特留分為十分之一，則原告之特留分即為1,220,480 元，惟被繼承人謝忠雄之遺囑竟將附表一編號1.2.3.5.6.遺產全部指定由被告謝幸容繼承（價額共計12,053,299元）。縱被繼承人謝忠雄另有公同共有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○號之遺產未經遺囑指定，而可供其餘繼承人依應繼分繼承，然亦與原告前揭法定特留分所應受分配之遺產價額相差甚鉅（該土地公同共有持分核定價額為151,500 元，原告按應繼分得繼承價額僅30,300元），則系爭遺囑指定贈與予被告顯已侵害原告之特留分價額達1,190,180 元，爰請求確認原告就附表一編號
1.2.3.5.6.所示被繼承人謝忠雄遺產價額具十分之一特留分。
㈢被告雖迭稱原告曾受贈坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土
地及78萬元現金，並援系爭遺囑曾記載「其他繼承人（兒子、女兒）均自本人受贈相當特留分之財產，不得再繼承任何財產」，抗辯原告不得主張特留分，否定原告就被繼承人謝忠雄之遺產具十分之一特留分云云。惟查，該地號土地之土地謄本所載登記原因即已揭示為「買賣」，自與無償贈與有間；且78萬元現金部分，則係由兩造之母親張謹開立於兆豐國際商業銀行之帳戶匯出，自與被繼承人謝忠雄無涉。原告否認曾自被繼承人謝忠雄受有任何無償贈與，被告自應舉證已實其說。
㈣退步言，倘鈞院認前揭土地及現金屬被繼承人生前贈與，然
該土地係於民國89年間為移轉登記，現金部分則係於民國95年間匯款，核其行為時點顯已逾民法第1148條之1 所定繼承開始前二年內贈與之規定，亦因原告當時根本無結婚、分居或營業等情事，顯與民法第1173條規定不符。況系爭遺囑係於97年間書立，然被繼承人謝忠雄係遲至101 年11月間才逝世，期間相隔達4 年之久，名下財產隨時仍有增減之可能，凡此皆影響身後所留遺產之計算總額，則焉能於97年即預先知悉任何繼承人已獲得相當於特留分之贈與，故遺囑為此段文字之記載是否妥適誠有疑義，且考民法關於特留分之立法目的，無非係為保障繼承人受有最低程度之遺產比例，倘僅因遺囑為任何記載而推論繼承人確曾受有無償贈與，對繼承人將毫無保障亦顯失公平。職是，系爭遺囑縱記載原告已受相當於特留分之贈與，亦應對原告不生任何效力，仍無礙於原告特留分之計算及繼承，更不得遽論原告確曾受有無償贈與，以維民法關於特留分之規定之立法目的，並確保繼承權公平行使等語。
三、並聲明：㈠先位部分：確認被繼承人謝忠雄於97年12月18日所立公證遺囑無效。
㈡備位部分：請求確認原告對被繼承人謝忠雄如附表一所示之遺產有十分之一之特留分權利存在。
貳、被告答辯：
一、先位部分：㈠被繼承人先後於94年04月06日及97年12月18日分別立有公證
遺囑，前後遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤回，而非逕認後遺囑有無效之事由。且被繼承人97年12月18日所立之公證遺囑乃係依公證法成立之公文書，應推定為真正，且系爭公證遺囑自形式上觀察已符合法律要件，自應發生效力，而非無效。又原告就其所主張有利於己之事實，應負擔舉證責任。
㈡原告陳稱見證人簡勇鵬、王彌堅二人非遺囑人謝忠雄通知到
場而謂系爭公證遺囑見證人應認非由遺囑人謝忠雄選定，系爭公證遺囑之成立要件顯有欠缺，依法無效云云。惟查，證人簡勇鵬雖證述伊係經公證人李聰濟助理打電話通知伊到場見證，而王彌堅則係伊邀同前往一起見證等語。惟按諸公證遺囑實務運作，見證人於到場後，遺囑人同意由其見證遺囑作成過程，當然即視為遺囑人已有明示或默示選定到場之人為其作成遺囑之見證人，此屬事理判斷之情，原告所執上揭抗辯，顯不足採。
㈢又原告稱系爭遺囑之「公證請求書」記載交付公證書正本壹
份，則系爭遺囑應有原本及正本各壹份，系爭遺囑作成原本並交付正本時，應在正本記載「受交付人姓名」，且在原本末行之後記明受交付人之姓名並簽名，惟參系爭遺囑之正本及原本皆遍尋不著有上開規定之應記載事項，故系爭遺囑之作成與法定程序顯不相符，自不生效力。系爭公證遺囑之作成即未交付正本，請求書卻登載有交付公證書正本壹份，登載顯有錯誤，公證程序是否完成誠有疑義，且公證書之製作又未合於法定程式，自無法律效力云云。惟按與本件遺囑相關之公證遺囑方式，依民法第1191條規定，係應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。茲查，系爭公證遺囑自形式上觀察，已符合民法第1191條規定公證遺囑之法律要件，該公證遺囑並經公證人李聰濟送請鈞院備查在案，則系爭公證遺囑既已符合民法規定之公證遺囑要式行為要件，則在被繼承人謝忠雄死亡後自發生其應有之效力，而非無效。茲原告主張之上揭事由，故不論是否為真正，縱係屬實，此亦僅係公證人就其公證行政作業上是否容有疏失之情形，根本尚與系爭公證遺囑是否與民法所規定公證遺囑之要件方式不符，而難認發生公證遺囑效力係屬無涉，原告混淆民法就公證遺囑要式行為規定與公證行政作業，顯係誤導，自不足採。
㈣再者，原告復謂系爭遺囑之見證人簡勇鵬到庭證稱：「（問
你們能了解意思嗎？）不是說了解，我們只是對照他念的文字對不對？其實裡面的內容我沒有辦法知道。」、「（問：你只看他念出來的話跟寫的字是不是一樣？）對，是不是照字宣讀，我只做這部分。」。足證系爭遺囑製作當時，在場之見證人僅關注「公證人宣讀是否與遺囑書的文字相符」，卻漏未觀察公證遺囑內容是否出自遺囑人之真意，且見證人既稱『內容我沒有辦法知道』，顯然欠缺見證之能力，不符合見證之本意，故簡勇鵬當時未盡見證人義務至臻明確，系爭遺囑之公證程序於法相悖，應不具效力云云。惟查，依證人簡勇鵬於鈞院102 年9 月6 日審理時到庭證述：「（問：
本件的公證遺囑，你剛剛（檢察官訊問筆錄）有說到公證人有宣讀遺囑，你了解意思嗎？）他在複誦我有跟著看，看內容是不是一樣。」、「（問：見證人的職務是什麼？）我在檢察官那邊陳述過了，第一我注意當事人的精神狀況，第二有沒有被脅迫，第三公證人寫完的複誦程序。」、「（問：當時你認為謝忠雄他能了解意思嗎？）這個我不是當事人我沒有辦法回答。」、「（問：既然你沒有辦法確定謝忠雄是否能理解公證內容遺囑的意思，你怎麼能夠幫他見證？）因為公證人有問他，公證人念的有沒有錯，他說沒有錯。」、「（問：一般程序上公證人寫好會給你們看，問說是不是這樣？一般做公證是不是都一定會有這道手續？）對。」、「（問：證人你剛剛講（檢察官訊問筆錄），公證人有把遺囑的意思念給謝忠雄聽，謝忠雄聽完以後有沒有跟公證人講，這個跟他的意思不一樣？）沒有。」及證人即公證人李聰濟於鈞院102 年10月8 日審理時到庭證述：「（問：一般來講，到你們那邊做遺囑公證的時候，公證請求書上面會有簽名蓋章，公證書裡面會有簽名蓋章，遺囑意旨書裡面也有你的簽名蓋章等等，這個都是當事人本人簽名蓋章的嗎？）是」、「（問：會不會有代理的情況？）不會。」、「（問：如果有公證遺囑的時候，一般的程序是怎麼做？）先請求書先給我們審查，審查完了，然後就公證遺囑部分，由我們先審查他的財產，參考他的土地登記謄本，財產證明文件及戶籍謄本，先審查這些文件之後，如果符合公證程序的話，我們先核對請求人的身分證跟本人有沒有相符，形式上審查沒有問題，我們就開始做遺囑公證，遺囑公證由遺囑人親口，口述遺囑意旨，由公證人根據遺囑人的遺囑意旨筆錄下來，公證人做完公證遺囑以後，當場見證人也要在場，寫完公證遺囑意旨以後，由公證人口述遺囑意旨念給當事人聽，當事人即遺囑人、見證人認為沒有錯誤的時候，就在公證遺囑公證書上簽名蓋章，公證人會跟遺囑人闡明有關於民法上特留分的規定，遺囑人表示了解，我們就根據遺囑人的口述遺囑來筆錄下來。」、「（問：你製作的時候，一定是二個見證人都到的時候才會開始做嗎？）對，三個人都在場，遺囑人開始口述，二個見證人都在場，我們才開始寫公證遺囑意旨。」、「（問：你怎麼知道他到底了不了解你所講的意思？）我跟他闡明特留分的規定，我闡明後他會說我知道。」、「（問：所以立遺囑人會說我知道，就是會講話表示他知道？還是只是要點頭示意就可以？）都可以。」、「（問：所以這是你的認知還是實務上都這樣運作？）實務上，表示他了解，我們公證書會註明當事人表示了解，表示是說我知道，或是點頭這個動作就是在包含當事人了解裡面。」、「（問：你本身擔任公證人的職務，是否會確實依照法律規定的公證程序來辦理公證遺囑的公證事務？）會。」等語可知，系爭公證遺囑作成乃係公證人李聰濟在遺囑見證人簡勇鵬及王彌堅均在場見聞遺囑製作過程之情形下，先行審查遺囑人謝忠雄之財產並確認遺囑人身份，而依遺囑人謝忠雄意旨製作完成公證遺囑內容後，再由公證人李聰濟口述公證遺囑文字內容給遺囑人確認已確實符合遺囑人意旨後，始由遺囑人與公證人及見證人簡勇鵬、王彌堅同行簽名及蓋章於遺囑上，乃原告片面擷取證人簡勇鵬證述而徒憑己意遽謂系爭遺囑製作之公證程序於法相悖，應不具效力云云，自不足採。
㈤原告雖舉遺囑人謝忠雄曾因「精神官能性憂鬱症」至精神科
就診之診斷證明書，主張謝忠雄在書立系爭遺囑時，係在無意識或精神錯亂中所為，惟查，姑不論遺囑人謝忠雄是否確罹有「精神官能性憂鬱症」之情形，然遺囑人謝忠雄縱有憂鬱症之身心狀況，亦非即可遽謂遺囑人謝忠雄已係屬無意識或精神錯亂之人，故原告徒以遺囑人謝忠雄有至精神科就診診斷罹有「精神官能性憂鬱症」之情形，即遽謂系爭遺囑乃係遺囑人謝忠雄在無意識或精神錯亂中所為，自嫌失據。
二、備位部分：㈠繼承人之特留分比例，已為民法第1223條所明定，故繼承人
就被繼承人遺產之特留分比例自無存在所謂存否不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險情形，而有以確認判決將之除去之即受確認判決之法律上利益，故原告備位聲明起訴請求確認其就被繼承人遺產有特留分十分之一比例，程序上自有不合，該部分確認之訴自不合法。
㈡況查，所謂特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於
繼承人之比例，乃概括存在於被繼承人全部遺產之上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分，有所不同。繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。茲查，原告備位聲明主張其特留分有受侵害之情事，請求確認就被繼承人謝忠雄附表一所示之遺產有特留分十分之一。姑不論原告上開主張之事實是否可採，惟縱原告得對被告行使扣減權，其因而回復之特留分，仍係概括存在於被繼承人謝忠雄全部遺產之上，並非具體存在於各個標的物上。準此，原告自無訴請確認其就被繼承人部分遺產有特留分十分之一，即受確認判決之法律上利益。況被告根本亦尚未有依被繼承人謝忠雄於97年12月18日所立之公證遺囑辦理繼承登記取得被繼承人謝忠雄遺產所有權之情事，自尚無有侵害原告特留分之行為，則原告何來行使扣減權回復特留分之權利。
㈢被繼承人謝忠雄生前並無債務，而其辭世後所遺遺產為如附
表一所示，有財政部臺灣省中區國稅局遺產稅免稅證明書附卷可稽。惟原告於被繼承人謝忠雄生前業已自被繼承人謝忠雄贈與坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及新臺幣78萬元現金，經證人即遺囑人謝忠雄之配偶張謹於102 年12月24日審理時到庭證述無訛。而依被繼承人謝忠雄所立系爭公證遺囑意旨載明『其他繼承人（兒子、女兒）均自本人受贈相當特留分之財產，不得再繼承任何財產』等語，則依民法第1173條第1 、2 項之規定，因原告已在其繼承開始前從被繼承人謝忠雄受有相當其特留分之財產贈與情形，則經歸扣後自應認原告已不得再對被繼承人謝忠雄之遺產主張特留分權利。
三、並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造父親即被繼承人謝忠雄與兩造母親張謹育有3 女1 男，即原告謝欣憲為長子，被告謝幸容為三女，及訴外人長女謝幸玲（歿）、二女謝允晴，惟長女謝幸玲先於被繼承人謝忠雄死亡，故由其女柯欣瑀代位繼承。
二、兩造均為被繼承人謝忠雄的法定繼承人，被繼承人謝忠雄於
101 年11月26日過世，其於94年4 月6 日立有公證遺囑。
三、雲林地方法院檢察署97年偵字第6172號、98偵字第581 號卷內被繼承人謝忠雄經檢察官訊問後之簽名筆跡（含證人結文）係由被繼承人親自所簽的。
四、本院98年六簡字第166 號、99年簡上字第21號卷內謝忠雄起訴狀及訊問筆錄、委任狀之簽名及筆跡係由謝忠雄本人寫。
五、對附表二被繼承人謝忠雄之繼承系統表、應繼分及特留分計算表，不爭執。
肆、兩造爭執之事項：
一、被繼承人謝忠雄在97年12月18日所立的公證遺囑之公證書及遺囑意旨書的簽名是否為謝忠雄親簽？
二、遺囑人97年12月18日之公證遺囑如果是謝忠雄親簽的，被繼承人謝忠雄97年12月18日當時在立遺囑的時候，是否有民法第75條後段行為意思表示時，係在無意識或精神錯亂中所為者？
三、系爭遺囑之作成程序及公證書之製作是否皆有瑕疵，與法定程序不合？（違反公證法第92條第1 項第3 款、第94條及公證法施行細則第49條、雲林地院公證須知第7 點之規定，以及見證人之指定也有瑕疵）
四、原告是否有對被繼承人謝忠雄之遺產有十分之一之特留分請求權？
伍、本院得心證之理由：
一、按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第1191條第1 項定有明文。原告先位主張遺囑人謝忠雄97年12月18日所立公證遺囑無效，備位主張若該系爭遺囑有效，則請求確認原告對被繼承人謝忠雄如附表一所示之遺產有十分之一之特留分權利存在等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件所應審酌者為：
㈠系爭遺囑效力為何？⒈被繼承人謝忠雄在97年12月18日所立的公證遺囑之公證書及
遺囑意旨書的簽名是否為謝忠雄親簽？⒉遺囑人謝忠雄97年12月18日之公證遺囑如果是謝忠雄親簽的
，系爭遺囑製作成當時，謝忠雄是否係在無意識或精神錯亂中所為者？⒊系爭遺囑之作成程序及公證書之製作是否皆有瑕疵，與法定
程序不合？（違反公證法第92條第1 項第3 款、第94條及公證法施行細則第49條、雲林地院公證須知第7 點之規定，以及見證人之指定有瑕疵）㈡原告是否有對被繼承人謝忠雄之遺產有十分之一之特留分請
求權？
二、茲析述如次：
㈠、系爭遺囑效力為何？１被繼承人謝忠雄在97年12月18日所立的公證遺囑之公證書及
遺囑意旨書的簽名是否為謝忠雄親簽？⒈查系爭公證遺囑之公證書及遺囑意旨書上遺囑人謝忠雄簽名
與兩造所不爭執之雲林地方法院檢察署97年偵字第6172號、98偵字第581 號卷內被繼承人謝忠雄經檢察官訊問後之簽名筆跡（含證人結文）、本院98年六簡字第166 號、99年簡上字第21號卷內謝忠雄起訴狀及訊問筆錄、委任狀之簽名及筆跡相核對比較，謝忠雄簽名筆劃特徵相似，可能出於同一人手筆，此經本院調取上開案卷查核比對無訛。
⒉又證人即公證人李聰濟、遺囑人謝忠雄之配偶張謹、子女謝
幸容及見證人簡勇鵬，亦均證稱系爭遺囑之公證書上謝忠雄之簽名為謝忠雄所親簽等語，此有證人簡勇鵬102 年8 月2日在台灣雲林地方法院檢察署因竊佔案件（102 年度偵字第2677號）之訊問筆錄、被告謝幸容102 年8 月8 日在台灣雲林地方法院檢察署因竊佔案件（102 年度偵字第2677號）之訊問筆錄及本案102 年12月24日、102 年10月8 日準備程序筆錄在卷可稽⒊況且，遺囑人謝忠雄固於97年12月13日因服用農藥及老鼠藥
自殺送台大醫院雲林分院急診，惟其於兩日後即同年月15日即康復出院，並且於同年月22日在雲林縣警察局斗南分局偵查隊陪同其配偶張謹調查而在該調查筆錄上在場人欄簽名及署押日期，另於同年月24日雲林地方法院檢察署102 年度偵字第2677號竊佔案件庭訊中出庭應訊，當日謝忠雄自行步入偵查庭內，並與承辦檢察官進行應答，並於庭訊結束後於筆錄上簽名之動作，此亦有雲林地方法院檢察署103 年5 月6日雲檢宗清102 偵2677字第11279 號函所附勘驗筆錄及相關照片影本及上開雲林縣警察局斗南分局偵查隊之偵訊筆錄可按，顯示遺囑人謝忠雄於出院後即與常人無異，能自由行動並為行為，並無原告所主張精神狀態不好，無法親自簽名之情形。
⒋而原告固主張「遺囑人早年患有帕金森氏症，撰寫時無法呈
現相同大小字體，與系爭遺囑簽名欄，謝忠雄三字字體剛正有力及文字結構全然不同，及原告長期代遺囑人謝忠雄處理日常事務，並細心照顧陪伴左右以盡孝道，及遺囑人謝忠雄於97年12月16日前往雲林地檢署應訊（97年度偵字第6172號），謝忠雄係乘坐輪椅進入偵查庭，承偵檢察官黃裕峰見伊身體虛弱，請其坐著發言以免需要叫救護車更添麻煩，並諭令僅需簡短陳述以免影響身體狀況，謝忠雄當庭表示『財產要給兒子（指原告）這我沒意見，不過媳婦要讓他看孫子..... 。』，足見被繼承人欲將名下財產贈與原告之心意未曾改變，豈會在相隔二日之後之18日一反本意製作系爭遺囑」等情，並舉證人張福參代書到庭證述：「我看謝忠雄的意思是他不想要辦的意」、「謝忠雄說他不要過戶，他有這樣講」、「謝忠雄不要過戶就甩頭出去了」等語，而謂謝忠雄始終拒絕將名下財產移轉登記予被告，系爭遺囑非遺囑人親自簽名，然查原告上開主張，顯均純屬臆測之詞，且縱然屬實，亦不妨礙系爭公證遺囑之公證書及遺囑意旨書的簽名為謝忠雄親簽之認定，原告上開主張，尚不足採。
⒌是系爭公證遺囑及遺囑意旨書上謝忠雄之簽名應為本人所親簽。
２系爭遺囑作成當時，遺囑人謝忠雄是否係在無意識或精神錯
亂中所為者？⒈查證人即公證人李聰濟證稱：「97雲院民公濟字第0605號公
證公證書（即本件系爭遺囑）是我製作的」、「如果有公證遺囑的時候，一般的程序如下：先請求書先給我們審查，審查完了，然後就公證遺囑部分，由我們先審查遺囑人的財產，參考土地登記謄本，財產證明文件及戶籍謄本，先審查這些文件之後，如果符合公證程序的話，先核對請求人的身分證跟本人有沒有相符，形式上審查沒有問題，就開始做遺囑公證，遺囑公證由遺囑人親口，口述遺囑意旨，由公證人根據遺囑人的遺囑意旨筆錄下來，公證人做完公證遺囑以後，當場見證人也要在場，寫完公證遺囑意旨以後，由公證人口述遺囑意旨念給當事人聽，當事人即遺囑人、見證人認為沒有錯誤的時候，就在公證遺囑公證書上簽名蓋章，公證人會跟遺囑人闡明有關於民法上特留分的規定，遺囑人表示了解，就根據遺囑人的口述遺囑來筆錄下來。」。（參本件102年10月8 日準備程序筆錄）⒉證人即見證人簡勇鵬證稱：「對這件當事人當時的精神狀況
沒有印象，但我在李聰濟那邊當過七、八件的見證人，沒有遇過當事人意識是不清楚的。我可以確定當事人有在此份遺囑意旨書上簽名，我見證的七、八件，如果當事人識字的話，都是親自簽名在上面。我能確定當事人當時的精神狀況是好的，及公證程序是合法的。」、「我知道擔任公證遺囑的見證人是要做什麼事情，見證人的職務是：第一、注意當事人的精神狀況。第二、有沒有被脅迫。第三、公證人寫完的複誦程序。對於當時謝忠雄他能否了解意思，這個我不是當事人我沒有辦法回答。因為公證人有問他：「公證人念的有沒有錯？」，他有說沒錯，所以我能夠幫他見證。」。
（參102 年8 月2 日在台灣雲林地方法院檢察署因竊佔案件（102 年度偵字第2677號）之訊問筆錄及本件102 年9 月6日訊問筆錄）⒊被告謝幸容亦稱：「公證書及遺囑意旨書是我爸爸謝忠雄、
母親張謹及我去李聰濟事務所寫的。當時我爸爸已經出院了，沒有住院。遺囑意旨書上『謝忠雄』是我父親自己簽的。」。（參102 年8 月8 日在台灣雲林地方法院檢察署因竊佔案件（102 年度偵字第2677號）之訊問筆錄）⒋證人即遺囑人謝忠雄之配偶張謹證稱：「製作遺囑的過程，
就我們三個（張謹、謝忠雄、謝幸容）去，念給他聽，寫說他的財產要給謝幸容，寫好遺囑的時候，公證人有念給我們聽，我們都有聽到，他沒念我怕寫錯了。聽完之後，我有簽名，我簽得很醜，我先生也有簽名。去製作遺囑的時候，我先生他精神很好，怎麼不能簽名？15日出院，18日去簽遺囑，當時他的精神狀況很好，簽名也是他自己簽的，他很聰明，他當鐵材行的大老闆。」等語。（參本件102 年12月24日準備程序筆錄）⒌由上開被告及證人之陳述，足認謝忠雄於公證人詢問是否為
本人或遺囑意旨時，均能理解問題且予回答，故應認其於系爭遺囑作成當時，有意思表示之能力，並無處於無意識或精神錯亂中。
⒍至原告雖舉遺囑人謝忠雄台大醫院雲林分院病歷資料及看診
之曾美智醫師翻譯和口譯紀錄，謂該病歷記載謝忠雄當時意欲自殺，又有難過、無助、幻聽、睡眠障礙等情狀，謝忠雄立遺囑時是否確有正常判斷力誠有疑義，故其所為遺囑之意思表示，應屬無效云云。然查謝忠雄之病例資料及看診之曾美智醫師翻譯和口譯紀錄：「被繼承人謝忠雄當時有『幻聽、睡眠障礙』，且家庭成員的生活情境係『《他不願意去、拒絕去女兒（謝幸容）的家》、《跟兒子有衝突、跟太太有衝突：全因太太粗暴不講理、態度比較差的》、《大女兒自殺》、《二女兒失去連絡/ 且對病患即謝忠雄有許多訴訟》、《三女兒已婚在上海》』，復就理學檢查方面，則由曾美智醫師參照英文病歷後口述：『眼光濕潤看起來像....神情是枯萎阿，精神看起來不好啊....對啊。然後那時候就是有一些自殺的想法，還有一個就是難過嘛，看起來就是很無助嘛』、『他（指謝忠雄）那時候的狀態就是已經會影響到他的判斷力了阿，對阿！因為他那時候就是有一些認知的那個....就是說一些幻想症，當下的判斷....人心情不好的時候，有時候會失去注意力，會失去平衡。』」等記載，遺囑人謝忠雄縱有上開症狀屬實，然謝忠雄上開情狀，僅顯示其有因家事及家人相處問題之困擾及情緒方面之問題，但無法認定其意思表達及精神狀態有問題，故單憑上開陳述顯無法證明遺囑人謝忠雄係處於無意識或精神錯亂之情形。
⒎再者，遺囑人謝忠雄97年12月15日康復出院後，隨即於同年
月22日在雲林縣警察局斗南分局偵查隊陪同其配偶張謹調查而在該調查筆錄上在場人欄簽名及署押日期，另於同年月24日雲林地方法院檢察署102 年度偵字第2677號竊佔案件庭訊中出庭正常應訊，已如前述，更顯其精神狀況與常人無異，有完全之行為能力。準此，原告主張遺囑人謝忠雄在系爭遺囑作成當時，謝忠雄係在無意識或精神錯亂中所為，實難逕予採信。
３系爭遺囑之作成程序及公證書之製作是否皆有瑕疵，與法定
程序不合？⒈查被繼承人謝忠雄於97年12月18日在本院所屬民間公證人李
聰濟事務所，依公證法第2 條第1 項及民法第1191條之規定在公證人李聰濟前，作成97年度雲院民公濟字第0605號公證遺囑乙節，有原告所提出之上開公證書正本之影本在卷可稽，且經證人即系爭遺囑之公證人李聰濟、見證人簡勇鵬及系爭遺囑作成時陪同在遺囑人謝忠雄之配偶張謹到庭證述明確，足信屬實。而上開公證書正本第5 項公證之本旨及依據法條並登載「據遺囑人口述遺囑意旨如附件，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後與見證人同行簽名，爰依民法第壹仟壹佰玖拾壹條及公證法第貳條第壹項規定予以公證」等語，本件系爭公證遺囑符合民法第1191條第1 項之形式要件，堪以認定。
⒉原告雖以見證人簡勇鵬、王彌堅兩人均非遺囑人謝忠雄所指
定，係由公證人邀請簡勇鵬，簡勇鵬再邀約王彌堅，且見證人簡勇鵬欠缺見證能力等語，而主張系爭遺囑作成有瑕疵，與法定程序不合等語。然按見證人之見證，目的在證明遺囑人確係其人，精神狀態正常，所為遺囑真實成立，同時在防止公證人濫用職權，是倘見證人未具民法第1198條之消極資格，且遺囑人對到場為見證之人並無反對之意見，對見證之過程亦無任何異議，非不得認係經遺囑人指定之見證人。本件系爭遺囑之見證人簡勇鵬、王彌堅雖非受遺囑人謝忠雄所約而前往公證人李聰濟事務所為見證人，然謝忠雄神智清楚，已如上述，復無任何事證顯示謝忠雄對簡勇鵬、王彌堅擔任遺囑見證人有何反對之意見，或對簡勇鵬、王彌堅參與見證之過程有何異議，應認謝忠雄有指定簡勇鵬、王彌堅為見證人之意。而見證人簡勇鵬於102 年8 月2 日在台灣雲林地方法院檢察署因竊佔案件（102 年度偵字第2677號）訊問時所陳述：「該份遺囑意旨書應該是李聰濟寫的，遺囑意旨書的內容是當事人請李聰濟寫的，他會複印給當事人，還要給法院備查。當時的情況是李聰濟說當見證人時，要我們注意當事人的精神狀況，有無被脅迫，李聰濟寫完遺囑意旨書後，當場有唸給我們見證人、當事人及陪同人員聽，我當時有對照這份意旨書的內容與李聰濟念的是一樣的，當事人簽完名後，才給我們見證人簽。」等語，顯示簡勇鵬於系爭遺囑作成時，有善盡見證人職務，並符合上揭所示遺囑見證人之見證目的，足認其有遺囑見證人之見證能力。從而，原告此部分主張，洵非是論，並不足採。
⒊又原告雖主張系爭遺囑之公證人李聰濟未依法定方式製作遺
囑，未做成「正本」、未交付「正本」，及系爭遺囑之正本與原本文末簽名欄處兩相比較，竟係透過複寫之方式呈現等情。然查原告既主張公證人李聰濟未做成「正本」，次又提出「系爭遺囑之『正本』與『原本』文末簽名欄處兩相比較」之說詞，顯兩相矛盾；且系爭公證遺囑既係遺囑人謝忠雄於97年12月18日在本院所屬民間公證人李聰濟事務所，依公證法第2 條第1 項及民法第1191條之規定在公證人李聰濟前作成，符合民法第1191條第1 項之形式要件，已如前述，自應發生效力，而非無效。原告上開主張並未提出其它任何證據以實其說，僅以臆測之詞空言主張，尚難採信。
⒋據上所陳，系爭遺囑之作成程序及公證書之製作，形式上符
合民法第1191條第1 項之要件，並無瑕疵或與法定程序不合之情形。
４綜上所述，系爭公證遺囑依公證法第36條之規定視為公文書
，自應推定為真正，原告未能提出充足之反證證明被繼承人於書立遺囑時喪失意識能力或意識能力顯有不足，系爭公證遺囑依法定方式作成，在被繼承人死亡後，自已發生其應有之效力，而非無效。從而原告主張系爭公證遺囑無效，起訴請求確認，為無理由，應予駁回。
㈡、原告是否對被繼承人謝忠雄之遺產有十分之一之特留分請求權？１兩造父親即被繼承人謝忠雄與兩造母親張謹育有3 女1 男，
即原告謝欣憲為長子，被告謝幸容為三女，及訴外人長女謝幸玲（歿）、二女謝允晴，惟長女謝幸玲先於被繼承人謝忠雄死亡，故由其女柯欣瑀代位繼承。從而。被繼承人謝忠雄之繼承人、應繼分及特留分計算應如附表二所示，此部分為兩造所不爭執，足信為真實。
２而被繼承人謝忠雄於101 年11月26日過世，其生前先後於94
年04月06日及97年12月18日分別立有公證遺囑，前後遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤回。而被繼承人97年12月18日所立之公證遺囑乃係依公證法成立之公文書，應推定為真正，且系爭公證遺囑自形式上觀察已符合法律要件，自應發生效力，而非無效，已如前述。
３按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定，超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556 號判決要旨參照）。
４原告為被繼承人謝忠雄之長子，為其合法之繼承人，已如前
述，被繼承人所遺遺產如附表一所示，公證遺囑將附表一所示編號１、２、３、４、６號遺產全部由被告一人繼承，其剩餘之財產僅剩附表一編號４、７的部分，該部分之價值甚微，上開遺囑已違反特留分之規定，原告為被繼承人之子女，其應繼分如附表二所示應為五分之一，依民法第1223條第
1 款之規定，直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一，亦即原告等人之特留分為應繼遺產之十分之一。而剩餘編號４、７之財產顯不足其特留份，是原告請求確認對附表一所示編號１、２、３、５、６號遺產有十分之一繼承權（特留分權利）存在，自屬有據。
５至被告主張原告於被繼承人謝忠雄生前業已自被繼承人謝忠
雄贈與坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及新臺幣78萬元現金，及被繼承人謝忠雄所立系爭公證遺囑意旨載明『其他繼承人（兒子、女兒）均自本人受贈相當特留分之財產，不得再繼承任何財產』等語，認為原告經歸扣後已不得再對被繼承人謝忠雄之遺產主張特留分權利等情，則為原告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈上開坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地之土地謄本所載
登記原因為「買賣」，並非無償贈與，此有原告所提出該地號土地之第二類登記謄本在卷可稽；另78萬元現金部分，依據證人即被繼承人謝忠雄配偶張謹到庭證述「謝欣憲偷領我的78萬元的事情，過程是由黃惠珍去領，匯去謝欣憲的戶頭。」等語，及參酌證人張謹於97年間並曾以此向雲林地方法院檢察署對原告及其配偶黃惠珍提起竊盜告訴等情，有本院
102 年12月24日當日之準備程序筆錄在卷可按，本院並依職權向雲林地方法院檢察署調取97年度偵字第6172號偵查卷宗核閱屬實，可見該原告78萬元係自證人張謹所匯而來，原告答辯該78萬元現金部分非自被繼承人謝忠雄贈與而來，應信屬實。準此，被告主張原告於被繼承人謝忠雄生前業已自被繼承人謝忠雄贈與坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及新臺幣78萬元現金部分，並不足採信。
⒉又民法關於特留分之立法目的，無非係為保障繼承人受有最
低程度之遺產比例，屬法律之強制規定，倘僅因遺囑人於所立之遺囑上記載繼承人確曾受有相當特留分之記載而不得主張特留分之權利，對繼承人將毫無保障亦顯失公平。職是，本件系爭遺囑記載原告已受相當於特留分之贈與，違反民法特留分之規定，此部分對原告不生任何效力，仍無礙於原告特留分之計算及繼承。附此敘明。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，應予駁回；原告備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
家事法庭 法 官 黃瑞井以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
書記官 李達成附表一：被繼承人謝忠雄之遺產
┌──┬──────────────────┬───┬─────────┬───┬──────┐│編號│ 遺產名稱 │ 種類 │核定價額（新台幣）│ 持分 │ 備註 │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ １ │雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號 │ 土地 │1,344,000元 │ 全部 │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ ２ │雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號 │ 土地 │6,312,600元 │ 全部 │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ ３ │雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號 │ 土地 │2,751,000元 │ 全部 │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ ４ │雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號 │ 土地 │151,500元 │ 全部 │公同共有 │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ ５ │雲林縣○○鎮○○里○○○路○○號 │ 房屋 │211,700元 │ 全部 │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ ６ │彰化銀行（活期00000000000000號帳戶）│ 存款 │1,435,014 元 │ │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ ７?x坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號│ 建物 │ │ 全部 │ ││ │土地上未經登記建物兩棟 │ │ │ │ │└──┴──────────────────┴───┴─────────┴───┴──────┘附表二：被繼承人謝忠雄之繼承系統表
┌──┬────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│ 姓名 │應繼分比例│ 特留份比例 │ 備註 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ １ │張謹 │ 1/5 │ 1/10 │被繼承人之配偶。 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ ２ │柯欣瑀 │ 1/5 │ 1/10 │代位繼承被繼承人長││ │ │ │ │女謝幸玲之應繼分。│├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ ３ │謝欣憲 │ 1/5 │ 1/10 │被繼承人之長子。 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ ４ │謝允晴 │ 1/5 │ 1/10 │被繼承人之次女。 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ ５ │謝幸容 │ 1/5 │ 1/10 │被繼承人之三女。 │└──┴────┴─────┴──────┴─────────┘