臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第136號原 告 吳春美訴訟代理人 林裕山被 告 曾森泉
曾森清曾森興曾紀峯共 同訴訟代理人 鍾竹簧律師被 告 張煌增
張榮吉共 同訴訟代理人 高嵐書律師被 告 吳良芬
張明旗兼 上一人訴訟代理人 張光達被 告 張劉桃
張龍助上 一 人訴訟代理人 吳文棋上列當事人間請求確認袋地通行權等事件，本院於民國103 年05月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。經查：
㈠本件原告起訴時原聲明請求確認原告就被告曾森泉、曾森清
、曾森興、曾紀峯所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭173-8 地號土地）如民事起訴狀附圖所示符號A 部分、面積約62.5平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；確認原告就被告張煌增、張榮吉所有坐落同地段173-47地號土地（下稱系爭173-47地號土地）如民事起訴狀附圖所示符號B 部分、面積約60平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯、張煌增、張榮吉應容忍原告通行上開土地，並容許原告開設道路及設置排水溝。
㈡嗣於民國102 年7 月2 日具狀追加被告吳良芬、張明旗、張
劉桃、張龍助、張光達為被告，並變更訴之聲明。先位聲明：確認原告就被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯所有系爭173-8 地號土地如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號A 部分、面積約62.5平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；確認原告就被告張煌增、張榮吉所有系爭173-47地號土地如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號B 部分、面積約60平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯、張煌增、張榮吉應將前項如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號A 、B 部分土地上之樹木等作物清除，並容忍原告通行，及容許原告開設道路、設置排水溝。備位聲明㈠：確認原告就被告吳良芬所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭173-38地號土地）、面積136 平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；被告吳良芬應將系爭173-38地號土地其上同地段2339建號、門牌雲林縣斗六市○○路○○巷○ 號建物拆除，並容忍原告通行上開土地，及容許原告開設道路及設置排水溝。備位聲明㈡：確認原告就被告張明旗所有坐落同地段173-24、173-26地號土地（下稱系爭173-24、173-26地號土地）如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號C 、E 部分、面積分別約124 、94平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；確認原告就被告張劉桃所有坐落同地段173-25地號土地（下稱系爭173-25地號土地）如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號D 部分、面積約64平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；確認原告就被告張明旗、張劉桃、張龍助、張光達所有坐落同地段173-
9 地號土地（下稱系爭173-9 地號土地）、面積51平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；張明旗應將前項如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號C 、E 部分土地上之樹木等作物清除，並容忍原告通行，及容許原告開設道路、設置排水溝；被告張劉桃應將前項如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號D 部分土地上之建築物拆除及清除其他地上物，並容忍原告通行，及容許原告開設道路、設置排水溝；被告張明旗、張劉桃、張龍助、張光達應容忍原告通行系爭173-9 地號土地，並容許原告開設道路、設置排水溝，核原告前後請求訴之聲明之基礎事實即確認通行權存在均相同，揆之首揭規定，應予准許。
二、被告吳良芬、張明旗、張劉桃、張龍助、張光達未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例可資參照。本件原告訴請確認對被告等所有之土地有如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示通行權存在乙節，為被告等所否認，則原告就前開權利之法律上地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決加以排除，故原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭173-27地號土地）為原告所有，因受同地段173-8 、173-24、173-25地號等多筆土地包圍而成為袋地，與公路無適宜之聯絡。因：
㈠系爭173-27地號土地已編定為雲林縣斗六市都市計畫土地之
住宅區，而得為建築使用，一旦營建房屋時，原告依民法第
786 條第1 項規定，就系爭173-8 、173-47地號土地有電力及電信線路、水管、瓦斯管、污水道等管線設置權，且被告等應容忍原告設置排水溝。
㈡系爭173-8 、173-27、173-47地號土地均自同地段173 地號
土地直接或間接分割而出，系爭173-27地號土地在未再分割出同地段173-35～173-39地號土地時，係藉其西北邊緊鄰之同地段173-16、173-17地號土地通行至173-5 地號土地與公路聯絡，同地段173-16、173-17地號土地最寬處僅為2.5 公尺，另雲林縣斗六地政事務所102 年6 月21日複丈成果圖說所示武昌路19巷道路現使用概略寬度約4 公尺，係包含未自
173 地號土地分割之175-16地號土地之寬度在內，惟二者均不符合建築技術規則寬度5 公尺之規定，顯不敷袋地建築之基本要求，依民法第788 條規定及最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號判決意旨，自不能謂已使袋地能為通常之使用。再參酌臺灣高等法院廳民一字第1857
1 號法律問題研究意見，系爭173-27地號土地在未再分割出同地段173-35～173-39地號土地時已是袋地或準袋地，系爭173-27地號土地自可就同173 地號土地直接或間接最原始分割而出之系爭173-8 、173-47地號土地通行以致公路。
㈢原告除確就系爭173-8 、173-47地號土地有通行權外，且尚
有開設長度約24.5公尺道路之必要，另依雲林縣建築管理自治條例第8 條第1 項及建築技術規則第2 條規定，該道路之寬度須為5 公尺；而選擇通行如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖符號A 、B 所示處所係對被告等損害最小並兼顧上開建築法規規定。
㈣再系爭173-27、173-8 、173-47地號土地皆自同地段173 地
號土地直接或間接分割而出，依民法第789 條規定，原告僅得通行他分割人即被告等之所有地，並開設道路及設置排水溝，且無須支付償金。因上開被告等否認原告之通行權，而有請求確認原告就如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖符號
A 、B 所示處所有通行權存在之必要。倘 鈞院認系爭173-27地號土地在未再分割出同地段173-35～173-39地號土地前，可藉其西北邊緊鄰之173-16、173-17、175-16地號土地通行至173-5 地號土地與公路聯絡，非屬袋地，係因再分割出同地段173-35～173-39地號土地才成為袋地，而不能為先位聲明之請求時，則請求通行如備位聲明㈠或㈡等語。並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認原告就被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯所有系爭
173-8 地號土地如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號A 部分、面積約62.5平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；確認原告就被告張煌增、張榮吉所有系爭173-47地號土地如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號B 部分、面積約60平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權。
⑵被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯、張煌增、張榮吉應
將前項附圖所示符號A 、B 部分土地上之樹木等作物清除，並容忍原告通行，及容許原告開設道路、設置排水溝。
⒉備位聲明㈠：
⑴確認原告就被告吳良芬所有系爭173-38地號土地、面積 136
平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權。
⑵被告吳良芬應將系爭173-38地號土地其上同地段2339建號、
門牌雲林縣斗六市○○路○○巷○ 號建物拆除，並容忍原告通行上開土地，及容許原告開設道路及設置排水溝。
⒊備位聲明㈡：
⑴確認原告就被告張明旗所有系爭173-24、173-26地號土地如
102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號C 、E 部分、面積分別約124 、94平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；確認原告就被告張劉桃所有系爭173-25地號土地如102 年7 月2 日民事準備㈠狀附圖所示符號D 部分、面積約64平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權；確認原告就被告張明旗、張劉桃、張龍助、張光達所有系爭173-9 地號土地、面積51平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權。
⑵被告張明旗應將前項附圖所示符號C 、E 部分土地上之樹木
等作物清除，並容忍原告通行，及容許原告開設道路、設置排水溝；張劉桃應將前項附圖所示符號D 部分土地上之建築物拆除及清除其他地上物，並容忍原告通行，及容許原告開設道路、設置排水溝；被告張明旗、張劉桃、張龍助、張光達應容忍原告通行系爭173-9 地號土地，並容許原告開設道路、設置排水溝。
二、被告方面：㈠被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯部分：
雲林縣斗六市○○段○○○○○ ○號土地於73年2 月16日分割為包括系爭173-27地號土地在內之173-24～173-28地號土地；上開土地先後築有如門牌雲林縣斗六市○○路○○○○ 號、西平路120 巷4 號等合法建物，表示分割前後之173-9 地號土地並非袋地。嗣系爭173-27地號土地再分別於74年9 月16日及75年1 月20日因分割增加173-35～173-42地號土地，其上同築有合法建物編有門牌，足徵分割前之系爭173-27地號土地並非袋地。被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯所有之系爭173-8 地號土地並非自系爭173-9 、173-27地號土地分割而來，即非原告可主張通行之他分割人之所有地，原告所有系爭173-27地號土地之所以不能與斗六市○○路○○巷及武昌路聯絡，純係因系爭173-27地號土地原所有權人之任意行為所致，核與民法第787 條第1 項規定不符，是原告之請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告張煌增、張榮吉部分：
⒈系爭173-47地號土地係於76年4 月27日分割自同地段173- 6
地號土地；系爭173-27地號土地則係於73年2 月16日分割自同地段173-9 地號土地，二者係於不同時點自不同地號土地分割，且原告係為原地主分割、讓與後輾轉取得系爭173-27地號土地，與被告張煌增、張榮吉間並無直接讓與行為，參酌最高法院69年度台上字第266 、2672號判決意旨，本件並無民法第789 條適用之可能，系爭173-27地號土地既係分割自同地段173-9 地號土地，原告應向173-9 地號土地之其餘分割人主張通行權；另系爭173-27地號土地既因於74年9 月16日再分割出同地段173-35～173-39地號土地後始為袋地，依原告所提最高法院判決意旨及法律問題研究意見，原告亦應向同地段173-35～173-39地號土地所有權人主張通行權，以上均與被告張煌增、張榮吉無涉。又原告係經數次買賣輾轉取得系爭173-27地號土地，且系爭173-27地號土地係因訴外人張慶川於74年9 月16日再分割出同地段173-35～173-39地號土地，並將分割後之土地以買賣等原因分別轉讓予訴外人曾李月秀等人後始為袋地，系爭173-27地號土地形成袋地既係因張慶川之任意行為而來，亦非張煌增、張榮吉得以預見，依民法第789 條第1 項規定立法意旨及最高法院98年度台上字第348 號判決意旨，原告無以對被告張煌增、張榮吉主張民法第789 條第1 項規定，其對被告張煌增、張榮吉主張通行權即非有據，不足採憑。
⒉於原告受讓系爭173-27地號土地前，坐落其上門牌雲林縣斗
六市○○路○○巷○○○○ 號建物之歷任屋主，數十年來均係由同地段173-8 地號土地上之2 米寬道路通行至武昌路19巷，系爭173-27地號土地難謂與公路無適宜聯絡而屬袋地或準袋地，原告於受讓時就此現況不可能不知悉，自不得於受讓後再對其餘土地主張通行權，原告主張實屬無稽且無理，應予駁回等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告張劉桃、張龍助未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等以前到場所為之聲明及陳述如下：
坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○號土地於30幾年前係分割成三大區塊，其後各自按所分得區塊而為管理、處分，被告張劉桃、張龍助所分得區塊與原告並不相同。原告於買受系爭173-27地號土地時即知無路可通，其所購買系爭173-27地號土地係與同地段173-35～173-38地號土地同一區塊，該173-35～173-38地號土地已經興建建物使用。原告前手係藉其兒子所有之同地段173-37、173-38地號土地（其上建物門牌號碼雲林縣斗六市○○路○○巷○ 號、2 號）來通行使用，且原告前手並稱既可藉由其子所有上開建物通行，系爭173-27地號土地即毋須另留有道路供通行使用。後來系爭173-27地號土地轉手他人後，該買受系爭173-27地號土地之後手即藉由同地段173-35、173-20、173-19地號土地間之空地出入，未曾藉由系爭173-24～173-26及同地段171-22等地號土地通行。系爭173-24地號土地等鋪有磚塊或水泥，係怕長雜草所鋪設，根本不是供通行使用，原告主張通行被告張劉桃、張龍助所有之土地沒有理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告張明旗、張光達未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等以前到場所為之聲明及陳述如下：
系爭173-27地號土地係於73年2 月16日分割自同地段173- 9地號土地，嗣於74年9 月16日再分割出同地段173-35～173-39地號土地，且建築有四筆合法建物，故系爭173-27地號土地初始並非袋地。被告張明旗、張光達所有系爭173-9 、173-24、173-26地號土地與原告所有系爭173-27地號土地間並未存有如民法第789 條第1 項規定之受讓人或讓與人或他分割人之法律關係，自無該規定及相關實務判決意旨之適用。又如原告之先位聲明為無理由，同理，原告之備位聲明㈡亦無由成立等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈤被告吳良芬未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述如下：
伊係向前手合法購買系爭173-8 地號土地及同地段2339建號建物，原告竟訴請伊拆屋容忍其通行，實甚無理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實：㈠坐落雲林縣斗六市○○段○○○ ○號土地於65年5 月19日登記分割增加同地段173-4 至173-15地號土地。
㈡坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○ ○號土地於76年4 月27日登
記分割增加同地段173-43至173-47地號土地。系爭173-47地號土地於66年3 月21日因共有物分割登記為張春生、被告張煌增共有。上開張春生應有部分於90年1 月4 日因分割繼承登記為被告張榮吉所有。
㈢坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○ ○號土地於67年9 月11日登
記分割增加同地段173-19至173-20地號土地。系爭173-8 地號土地於65年5 月18日收件因分割轉載為張鐵國、張慶川、張明賢、張明徽、張明旗、張春生、張煌增、鄭張春蓮共有，嗣於66年3 月21日因共有物分割登記為鄭張春蓮所有，復於68年1 月19日因買賣登記為曾來所有，後於71年9 月4 日因分割繼承登記為被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯共有。
㈣坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地於69年10月7 日登記分割增加同地段173-21地號土地。
㈤坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地於72年1 月18日登
記分割增加同地段173-22至173-23地號土地。㈥坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○ ○號土地先於73年1 月12日
登記與同地段173-10、173-11、173-12、173-13、173-14、173-15、173-21、173-22、173-23地號土地合併，復於73年
2 月16日登記分割增加同地段173-24至173-28地號土地。系爭173-9 地號土地於65年5 月18日收件因分割轉載為張鐵國、張慶川、張明賢、張明徽、張明旗、張春生、張煌增、鄭張春蓮共有，嗣於66年3 月21日因共有物分割登記為張明賢、張明徽、張明旗共有，復於73年1 月12日因合併登記為張鐵國、張明徽、張明賢、張明旗、張慶川共有，又於76年08月12日張明賢共有部分因買賣登記為張劉桃共有，再於76年12月24日張鐵國共有部分因分割繼承登記為張龍助共有，另於79年7 月13日張慶川共有部分因分割繼承登記為李張美玉、邱張美玲、茅張淑霞、張淑惠共有。現系爭173-9 地號土地為被告張明旗、張劉桃、張龍助、張光達共有。系爭173-24地號土地於73年2 月16日因分割轉載登記為張鐵國、張慶川、張明徽、張明賢、張明旗共有，嗣於73年7 月9 日因共有物分割登記為張明徽所有，後於73年8 月29日因買賣登記為被告張明旗所有。系爭173-25地號土地於73年2 月16日因分割轉載登記為張鐵國、張慶川、張明徽、張明賢、張明旗共有，嗣於73年7 月9 日因共有物分割登記為張明賢所有，後於76年8 月12日因買賣登記為張劉桃所有。系爭173-26地號土地於於73年2 月16日因分割轉載登記為張鐵國、張慶川、張明徽、張明賢、張明旗共有，嗣於73年7 月9 日因共有物分割登記為被告張明旗所有。
㈦坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地先於74年9 月16日
登記分割增加同地段173-35至173-38地號土地，再於75年1月20日登記分割增加同地段173-39至173-42地號土地。
㈧坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地於73年8 月15日登
記分割增加同地段173-29至173-34地號土地。㈨坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地於76年4 月4 日登記與同地段173-41地號土地合併。
㈩坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地於76年4 月4 日登記與同地段173-42地號土地合併。
坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地於98年9 月1 日登記與同地段173-40地號土地合併。
坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地於73年2 月16日因
分割轉載登記為張鐵國、張慶川、張明徽、張明賢、張明旗共有，嗣於73年7 月9 日因共有物分割登記為張慶川所有，復於79年7 月13日因分割繼承登記為李張美玉、邱張美玲、茅張淑霞、張淑惠共有，最後於102 年1 月23日因買賣登記為原告所有。
坐落雲林縣斗六市○○段173-35、173-36、173-37、173-38
地號土地於73年7 月9 日因共有物分割均登記為張慶川所有，上開4 筆土地分別於74年10月9 日因買賣登記為曾李月秀所有；74年10月9 日因買賣登記為劉美玲所有；78年7 月20日因買賣登記為張聰瑞所有，再於85年7 月9 日因買賣登記為洪水任所有；79年7 月13日因分割繼承登記為張聰祥所有，再於84年3 月20日因買賣登記為被告吳良芬所有。坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○ ○號土地，及同地段173-43至173-47地號土地北臨雲林縣斗六市○○路。
坐落雲林縣斗六市○○段173-47、173-20、173-8 、173-35
至173-38、173-28至173-30地號土地西臨雲林縣斗六市○○路○○巷。
坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之南側臨雲林縣斗六市○○路。
坐落雲林縣斗六市○○段173-35、173-36、173-37、173-38
地號土地其上分別有同地段2195、2196、2338、2339建號建物。
如雲林縣斗六地政事務所102 年6 月21日複丈成果圖所示符
號i-m-n-j-i 為紅磚地面占用系爭173-8 地號土地之使用範圍、i-m 長度約7.636 公尺、m-n 寬度約1.417 公尺，該紅磚地面其下連接符號h-i-j-k-l-h 為系爭173-8 地號上之巷道出入口範圍，面積約32.98 平方公尺，該出入口並未設有障礙物或禁止進入標誌，其下並連接符號ａ-b-c-d-e-f-g-a為武昌路19巷道路現況使用概略範圍，面積約78.6平方公尺（長度約19.836公尺、寬度約4 公尺）。
如雲林縣斗六地政事務所102 年6 月21日複丈成果圖所示符
號p-q 為系爭173-27地號土地，由系爭173-24、173-25地號通行之道路巷道出入口，其下連接符號p-q-r-s-t-u-v-w-x-y-z-a1-b1-c1-d1-o-p 為系爭173-27地號土地，由173-24、173-25地號通行之道路大略位置，面積103.98平方公尺，並未設有障礙物或禁止進入標誌，其下臨接武昌路。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告所有系爭173-27地號土地有無因與公路無適宜之聯絡致
不能為通常使用，而需通行周圍地以至公路之情況？㈡原告主張之通行權，是否應受民法第789 條所定規定之限制
？㈢原告主張其所有系爭173-27地號土地通行被告曾森泉、曾森
清、曾森興、曾紀峯共有系爭173-8 地號土地如雲林縣斗六地政事務所102 年6 月21日複丈成果圖所示符號A 、面積62.60 平方公尺土地，及被告張榮吉、張煌增共有系爭173-47地號土地如雲林縣斗六地政事務所102 年6 月21日複丈成果圖所示符號B 、面積60.08 平方公尺土地；通行被告吳良芬所有系爭173-38地號土地；通行被告張明旗所有系爭173-24、173-26地號土地如102 年7 月2 日民事準備狀㈠狀附圖所示符號C 、E 部分土地，及通行被告張劉桃所有系爭173-25地號土地如上開附圖所示符號D 部分土地，暨通行被告張明旗、張劉桃、張龍助、張光達共有系爭173-9 地號土地，何者是擇其周圍地損害最少之處所及方法？
五、茲論述如下：㈠按民法第787 條第1 項所定之通行權，係為促進袋地之利用
，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在（最高法院95年度臺上字第2653號判決要旨參照）。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項前段定有明文。
次按民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權，性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院88年度臺上字第2946號、89年度臺上字第75
6 號、92年度臺上字第1833號判決意旨參照）。㈡經查，原告所有系爭173-27地號土地，其上建有如雲林縣斗
六地政事務所102 年6 月21日複丈成果圖說所示符號甲、面積116.77平方公尺之鐵皮屋，並自102 年4 月1 日起至 103年3 月31日止出租予訴外人郭照美使用，據郭照美表示其係經由上開兩造不爭執第項事實所示之路面對外通行至雲林縣斗六市○○路○○巷巷道。系爭173-27地號土地北側與被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯所有系爭173-8 地號土地相鄰，系爭173-8 地號土地北側再與被告張煌增、張榮吉所有系爭173-47地號土地相鄰，該173-47地號土地北臨漢口路。系爭173-8 、173-47地號土地現況為雜草叢生之空地，其間並設有水泥圍牆阻隔通行漢口路。又系爭173-27地號土地東側分別與被告張明旗所有系爭173-24地號土地、被告張劉桃所有系爭173-25地號土地相鄰，系爭173-25地號土地南側再與被告張明旗所有系爭173-26地號土地相鄰，上開3 筆土地東側均與被告張明旗、張劉桃、張龍助、張光達所有系爭173-9 地號土地相鄰，上開各該土地其上均有建物，並有圍牆、鐵絲門等物，而系爭173-27地號土地亦得以上開兩造不爭執第項事實所示之路面對外通行至雲林縣斗六市○○路。再系爭173-27地號土地西側與同地段173-39、173-36、173-37、173-38地號土地相鄰，該173-39地號土地西側再與同地段173-35地號土地相鄰，該173-35、173-36、173-37、173-38地號土地其上分別建有同地段2195、2196、2338、2339建號建物，並均西臨雲林縣斗六市○○路○○巷巷道對外通行等情，有地籍圖謄本、土地登記謄本在卷可稽，並經本院會同雲林縣斗六地政事務所勘驗現場明確，並製有勘驗筆錄、現場略圖，及該所102 年6 月21日土地複丈成果圖、現場照片在卷可憑。
㈢承上所述，原告所有系爭173-27地號土地既可以由上開兩造
不爭執第、項事實所示之路面分別對外通行至雲林縣斗六市○○路○○巷巷道、雲林縣斗六市○○路，而原告亦自承其由上開兩造不爭執第、項事實所示之路面對外通行，上開路面其上均未設有障礙物或禁止進入標誌，且未曾遭土地所有權人禁（阻）止之情，足見原告所有系爭173-27地號土地，可以由此上開兩造不爭執第、項事實所示之路面為通路對外連接公路，尚非所謂袋地。故依目前現況，難謂系爭173-27地號土地有不通公路之情形甚明。
㈣何況，綜合上開兩造不爭執第㈠～項事實之土地分割沿革
，可知系爭173-27地號土地及同地段173-35、173-36、173-
37、173-38地號土地既皆係由分割前原雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號同筆土地分割而來，因之縱原告所有系爭173-27地號土地四周皆不通公路，然此項不通公路既因分割所致，依前開規定及說明，原告自僅得通行他分割人因分割而取得之同地段173-35、173-36、173-37、173-38地號土地以通公路，不能逕而對被告曾森泉、曾森清、曾森興、曾紀峯、張煌增、張榮吉、張明旗、張劉桃、張龍助、張光達請求通行，至為灼然。是原告主張先位聲明及備位聲明㈡部分，於法即屬無據，均應予駁回。至原告雖對被告吳良芬主張依如備位聲明㈠所示方法通行，然系爭173-38地號土地其上已建有同地段2339建號建物，且原告所有系爭173-27地號土地，可以由此上開兩造不爭執第、項事實所示之路面為通路對外連接公路，已如上述，是原告主張備位聲明㈠部分，為無理由，亦應予駁回。
㈤末按民法相鄰關係制度既在調和鄰接不動產之利用，而擴張
或限制不動產所有權之內容，故相鄰關係並非使受限制之相對人因而取得獨立之權利，僅係所有權權能之限制或擴張。次按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造（建築法第25條第 1項前段）。起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書（建築法第30條）。建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定（建築法第42條第1 項前段）。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之（建築法第48條）。是雲林縣建築管理自治條例第2 條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」、同條例第4 條第1 項又規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：1.供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2.私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。3.本法73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」、同條例第7 條第1 項、第2 項前段復規定：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件」。而所謂「土地權利證明文件」，參照內政部65年8 月31日台內營字第696214號函釋意旨，乃指起造人取得土地提供建築使用之權利文件。如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之【同意書、契約書】而言。是由上揭規定可知，建築基地以私設通路連接建築線者，之所以應檢附該私設通路之土地權利證明文件即使用他人土地之同意書或契約書。蓋在於相鄰關係並非使受限制之相對人因而取得獨立之定限物權，僅係其所有權權能之擴張；苟若建築主管機關依法院所為確認通行權之判決指定建築線並核發建築執照，而被圍繞土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，則其原有之通行權即告消滅，此時建築主管機關前依法院判決確認之通行權所指定之建築線及核發之建築執照即失所憑據。職是，鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築執照申領及核發問題。
㈥原告雖再主張為取得系爭173-27地號土地之建築執照，需通
行如訴之聲明所示之土地，是被告應容忍原告通行等語，固據其提出雲林縣建築管理自治條例、建築技術規則【建築設計施工編】、雲林縣斗六市都市計畫土地使用分區證明書為證，惟依上開說明可知，原告欲在系爭173-27地號土地取得建築執照興建房屋，仍應徵得被告之權利證明文件始可。承上，鄰地通行權僅係被圍繞土地所有權權能之擴張而已，與鄰地所有人同意被圍繞土地地主通行其土地，為屬被圍繞土地地主新取得獨立之權利，兩者性質不同，前者其存續具有不確定性，故原告欲透過訴訟確認系爭173-27地號土地對被告所有上開土地有通行權存在方式，以解決其所有系爭173-27地號土地有關建築執照之申領及核發問題，不僅於法無據，亦非有理。
六、綜上所述，原告所有系爭173-27地號土地可以由上開兩造不爭執第、項事實所示之路面分別對外通行至雲林縣斗六市○○路○○巷巷道、雲林縣斗六市○○路，且依現在使用狀況，並無任何通行障礙之情事。職是，原告起訴請求確認其所有系爭173-27地號土地對被告所有上開土地有如訴之聲明所示之通行權及管線設置權，並請求被告拆（清）除如訴之聲明所示之建築物、地上物、作物，及容忍原告通行，暨容許原告開設道路、設置排水溝，均核無必要，不應准許。因原告不得主張通行被告所有上開土地，故本院自無庸再審酌原告得通行被告上開土地，何者是擇其周圍地損害最少之處所及方法，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 6 月 23 日
民事第三庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 23 日
書記官 蔡萱穎