臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第238號原 告 桂華營造股份有限公司法定代理人 黃啟昌訴訟代理人 林岡輝律師被 告 台鋼機械股份有限公司兼法定代理人 吳瑞基被 告 蓁霖實業股份有限公司即蓁霖實業有限公司兼法定代理人 湯雅雯上 列四 人訴訟代理人 李建忠律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年4 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告台鋼機械股份有限公司、吳瑞基應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬零肆佰捌拾捌元，及自民國一０二年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台鋼機械股份有限公司、吳瑞基連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份，於原告以新臺幣肆拾捌萬伍仟元為被告台鋼機械股份有限公司、吳瑞基供擔保後，得假執行；但被告台鋼機械股份有限公司、吳瑞基如以新臺幣壹佰肆拾伍萬零肆佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按公司之解散，除因合併、破產外，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，並俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條至第26條之規定自明（最高法院78年度臺上字第1732號判決意旨參照）。經查，本件被告台鋼機械股份有限公司（下稱台鋼公司）雖經股東會會議決議解散，並經經濟部中部辦公室以103 年12月23日經授中字第0000000000號准予解散登記在案，惟其迄未向法院陳報清算完結，此有商工登記資料公示查詢系統公司登記資料查詢結果、本院民事紀錄科查詢表各1 份在卷可稽，是被告台鋼公司應進行清算程序且清算尚未完結，其法人格尚未消滅，仍有當事人能力。
二、次按股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，應以董事為清算人，亦為公司法第322 條第1 項所明定。又公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，同法第8 條第2 項復有明文。經查，本件被告台鋼公司以股東會會議決議解散，並選任被告吳瑞基為清算人，有經濟部中部辦公室函覆公司登記資料在卷可查，依前開規定，本件被告台鋼公司自應以清算人即被告吳瑞基為法定代理人，合先敘明。
三、又原告起訴時被告蓁霖實業有限公司係以被告湯雅雯為法定代理人，其統一編號為00000000，惟被告蓁霖實業有限公司於104 年3 月12日已變更組織為股份有限公司，法定代理人仍為被告湯雅雯，統一編號亦仍為00000000，此有商工登記資料公示查詢系統公司登記資料查詢結果在卷足稽，足見被告蓁霖實業有限公司雖已變更為蓁霖實業股份有限公司（下稱蓁霖公司），然其法人格實屬同一，本件自應以蓁霖公司為本件被告，爰列其為本件被告，附此指明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告與被告台鋼公司於民國96年5 月20日，為共同出資合作
對外承攬FS轉彎推進工程業務而簽立合作協議書（下稱系爭合作協議），約定原告與被告台鋼公司各出資二分之一，並以原告名義購買口徑2910mm之FS轉彎推進機械1 具，由被告台鋼公司負責FS轉彎推進工程之施工技術、派遣工作人員進駐工地等任務，且機械設備之保管、保養及存放亦由被告台鋼公司全權負責，惟如有移動或出租時，應先經原告及被告台鋼公司之同意。於是原告乃辦理融資型租賃，取得銀行開立之信用狀後，依約於96年10月30日自日本進口購得φ2.91
m 土壓式潛遁兼推進複合式轉彎機械1 具（φ2.91m SHIELDMACHINE MAKER ："NIKKI SOUCHI"，引擎號碼D152697G，下稱系爭機具），並交由被告台鋼公司保管存放。
㈡嗣原告業已如數清償系爭機具全部價款計新臺幣（下同）36
,317,623元，然被告台鋼公司前後僅給付3,689,308 元予原告，並未付訖應負擔之價金，即不能取得系爭機具所有權之權利範圍二分之一。且被告即台鋼公司法定代理人吳瑞基未獲原告之同意，竟與被告蓁霖公司之法定代理人湯雅雯，於99年間擅將系爭機具使用於台電仙渡沙崙161KV 線電纜線路及沙崙D/S 新設饋線管路工程（第三工區）（米蘭橋、金龍橋、水原橋、水碓橋）（下稱系爭工程），致系爭機具有效能減損與折舊問題，使原告之使用收益權受有損害。而湯雅雯既擔任原告購買系爭機具時之融資保證人，對於系爭合作協議內容應知之甚詳，是被告湯雅雯、吳瑞基共同以系爭機具承接系爭工程，顯係共同侵害原告對於系爭機具之使用收益權，且被告湯雅雯、吳瑞基分別為被告蓁霖公司、台鋼公司法定代理人，依公司法第23條規定，被告台鋼公司、蓁霖公司亦應就渠等之共同侵權行為連帶負責。
㈢又系爭機具依我國稅法每年攤提之折舊額為5,212,250 元，
輔以管線營建之同業利潤標準淨利率為百分之九，並參考被告佔用系爭機具時間，則被告至少獲有5,681,353 元之利益，原告自得請求返還。退步言之，動產之損害或不當得利數額之計算，依一般通念均得以相當於租金方式計算，故原告亦可依被告台鋼公司將系爭機具出租予被告蓁霖公司之租金數額，請求被告賠償或返還。至訴外人陳榮存與被告台鋼公司所簽立之系爭機具讓渡協議書及收據，原告均否認其形式上之真正，另原告雖曾簽署委託授權書與陳榮存，然並無授權陳榮存為特別代理之意思，自不能認為被告台鋼公司得據此擅自使用系爭機具。
㈣爰依不完全給付、侵權行為與不當得利之法律關係，及公司
法第23條規定，擇一訴請被告台鋼公司、吳瑞基應連帶返還使用系爭機具所得利益5,681,353 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，又被告蓁霖公司、湯雅雯係被告台鋼公司、吳瑞基之共同侵權行為人，亦應連帶負賠償責任等語。
㈤並聲明：1.被告應連帶給付原告5,681,353 元，及自起訴狀
送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭機具之價額應以日圓125,000,000 元為準，且被告台鋼
公司於97、98年間，除支付系爭機具之附屬設備價款外，也陸續將系爭機具保險費用、銀行本息攤還費用等款項匯予原告完畢，是台鋼公司業已依約履行出資義務。而被告台鋼公司、蓁霖公司與訴外人金立營造有限公司（下稱金立公司）於99年1 月15日，就系爭工程簽立合作協議書（下稱系爭工程合作協議），約定金立公司委由台鋼公司技術指導及複合推進（FS）工法施工，再由台鋼公司將複合推進工法施工部分委由被告蓁霖公司處理。而系爭機具使用於系爭工程前，金立公司已告知原告金立公司與被告台鋼公司簽訂系爭工程合作協議之內容，且被告台鋼公司於101 年8 月22日亦將被告蓁霖公司租用系爭機具之備忘錄傳真給原告知悉，參以原告總經理方慶輝於系爭機具移往系爭工程淡水工地前，曾與被告吳瑞基面談，其又未就系爭機具使用於系爭工程對於金立公司表示反對之意，足見方慶輝已同意系爭機具使用於系爭工程。因此，被告台鋼公司於101 年8 月8 日將系爭機具運送至系爭工程之施工現場，而於102 年6 月間使用完畢出坑，再於102 年6 月27日將系爭機具運回雲林存放，當認已獲原告之同意，並無違反系爭合作協議之情事。
㈡再者，原告於101 年10月27日曾委託陳榮存與被告台鋼公司
簽立機械讓渡協議書，約明原告將系爭機具讓渡與被告台鋼公司，並承諾不再追討系爭合作協議過去所生一切金錢差額，而被告台鋼公司業已簽發票面金額共計1,600,000 元之支票4 紙與陳榮存收受，是被告台鋼公司自斯時起應已取得系爭機具之全部所有權，本得自由使用收益。又原告與被告台鋼公司間如何分配系爭機具之使用利益，被告蓁霖公司並不知情，更無負擔連帶責任可言等語，資為抗辯。
㈢並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告台鋼公司於96年5 月20日為共同出資合作對外承
攬FS轉彎推進工程業務而簽立系爭合作協議，約定原告與被告台鋼公司各出資二分之一，並以原告名義購買口徑2910mm之FS轉彎推進機械一具，由被告台鋼公司負責FS轉彎推進工程之施工技術、派遣工作人員進駐工地等任務。
㈡系爭合作協議約定系爭合作協議之機械設備之保管、保養及
存放，由被告台鋼公司全權負責，如有移動或出租時，應經原告及被告台鋼公司之同意。
㈢原告於96年10月30日自日本進口系爭機具，依訴外人汎洋報
關股份有限公司進口報單系爭機具離岸價格為日圓125,000,
000 元，依合作金庫開立結匯之96年9 月17日匯率折合新臺幣35,937,500元。
㈣系爭機具於使用於系爭工程前存放於雲林縣○○鄉○○路○○號。
㈤被告台鋼公司於98年8 月3 日與金立公司就系爭工程之推管工程成立標前協議。
㈥金立公司與台電公司於98年8 月12日簽立系爭工程之承攬契約。
㈦被告台鋼公司、蓁霖公司與金立公司遂於99年1 月15日簽立
系爭工程合作協議書，約定金立公司委由被告台鋼公司技術指導及複合推進（FS）工法施工，再由被告台鋼公司將複合推進工法施工部分委由被告蓁霖公司處理，而被告台鋼公司須就被告蓁霖公司之施工負連帶履約及保證責任。
㈧系爭機具於101 年8 月8 日運送至系爭工程之淡水工地做曲
線推管使用，該部分曲線推管為S 型管道工程，部分為直線推進工程，部分為曲線推進工程，總長為205.48公尺。
㈨系爭機具於102 年6 月間使用完畢出坑，嗣被告台鋼公司於
102 年6 月27日將系爭機具運回雲林。
四、本院之判斷：本件兩造爭執之處在於：㈠被告台鋼公司是否未經原告同意使用系爭機具？㈡被告吳瑞基、湯雅雯是否共同故意侵害原告之使用收益權？㈢原告就系爭機具之所有權是否僅有二分之一？㈣陳榮存是否曾受原告特別授權，於101 年10月27日代表原告與被告簽立機械讓渡協議書？㈤原告所受損害金額為何？茲分述如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第184 條第1 項、公司法第23條第2 項分別定有明文。又共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（最高法院51年臺上字第3495號民事判例意旨參照）。
㈡原告及被告台鋼公司為系爭機具之共有人，應有部分各二分之一：
1.原告主張其與被告台鋼公司於96年5 月20日為共同出資合作對外承攬FS轉彎推進工程業務簽訂系爭合作協議，約定原告與被告台鋼公司各出資二分之一，並以原告名義購買口徑2910mm之FS轉彎推進機械一具，由被告台鋼公司負責FS轉彎推進工程之施工技術、派遣工作人員進駐工地任務等情，有系爭合作協議書乙份在卷足稽（見本院卷一第10至14頁），且為被告所不爭執，自堪認為真實。而系爭合作協議第1 條第
3 點載明：「. . . . . . 本合作案以專案共同基金所購置之機械設備及其他資產，甲乙各享有一半之權利. . . . .. 」等文，參酌系爭機具為原告依系爭合作協議採購之機械設備，則系爭機具依前開約定為原告、被告台鋼公司共有，渠等各享有系爭機具二分之一之權利，洵堪認定。
2.原告雖以被告僅給付3,689,308 元與原告，主張被告並未享有系爭機具二分之一之權利等語，然查，原告法定代理人黃啟昌於臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）102 年度偵字第3193號（下稱偵查卷）偵查程序中曾結證稱：系爭合作協議書寫雙方各有一半權利，伊沒有意見等語，此經本院調取上開偵查卷核閱屬實（見該案卷第73頁），足見原告同意系爭機具其與被告台鋼公司各有二分之一權利，且系爭合作協議書第1 條第2 點雖載明「. . . . . . 上開機械設備所需之資金，由甲、乙方各負責出資二分之一. . . . .
.」，然並未載明未依約出資之法律效果，且上開約定係獨立於第1 條第3 點（即甲乙雙方各享有所購置機械設備一半之權利）之約定，顯見被告台鋼公司就系爭機具是否享有一半之權利，與其是否履行出資義務並無必然之關係，是原告至多僅得依系爭合作協議請求其給付出資，尚難以被告台鋼公司未履行出資義務，而反於系爭合約第1 條第3 點約定，遽謂被告台鋼公司對於系爭機具並無一半權利，是原告此部分主張，應無可採。
㈢被告吳瑞基未經原告同意使用系爭機具於系爭工程，應已侵
害原告之使用收益權，應與被告台鋼公司連帶負侵權行為責任：
1.查被告台鋼公司於98年8 月3 日與金立公司就系爭工程之推管工程成立標前協議，嗣金立公司與台電公司於98年8 月12日簽立系爭工程之承攬契約後，被告台鋼公司、蓁霖公司與金立公司遂於99年1 月15日簽立系爭工程合作協議書，並約定金立公司委由被告台鋼公司技術指導及複合推進（FS）工法施工，再由被告台鋼公司將複合推進工法施工部分委由被告蓁霖公司處理，而被告台鋼公司須就被告蓁霖公司之施工負連帶履約及保證責任等情，均為兩造所不爭執，復有被告台鋼公司與金立公司於98年8 月3 日簽立之標前協議書、金立公司與台電公司合約單價表、系爭工程合作協議書等件在卷足憑（本院卷二第123 至127 頁、第130 至139 頁），足見被告台鋼公司確有與被告蓁霖公司合作承包金立公司承做之系爭工程，而有使用系爭機具於系爭工程之必要。
2.次查系爭合作協議書第1 條第4 點第9 小點約定：「本合作案之機械設備之保管、保養及存放，皆由乙方全權負責. .. . . . 如有移動或出租時，應經甲乙方之同意。」等文，有系爭合作協議書附卷可佐（見本院卷一第12頁），堪認被告台鋼公司未經原告同意不得擅自移動其所保管之系爭機具甚明。又原告主張被告吳瑞基有將系爭機具使用於系爭工程之淡水工地做曲線推管使用，為被告所不爭執，且有託運系爭機具進場之單據影本3 張在卷可按（見本院卷一第232 頁），亦堪認為真實。至原告主張被告吳瑞基因為被告台鋼公司執行職務未經其同意使用系爭機具等語，則為被告否認，並以上揭情詞置辯，經查：
⑴證人即金立公司工務經理林俊志於本院證稱：方總有次打電
話給我們公司，是我爸（按即金立公司負責人林木正）接的電話，說我們跟台鋼合作工程的機頭是他的，後來我們有在臺北碰過一次面，在臺北車站旁邊天成飯店咖啡廳，方總有說投標時台鋼沒有告訴他等語（見本院卷二第88頁反面、第91頁），核與金立公司負責人林木正證稱：我們投標時以為機器是台鋼的，但是後來桂華營造自稱方總之人打電話跟我們說，我們才知道機器不是台鋼的，時間大概是在跟桂華的人去天成飯店談的時候附近，我們談的時候是在系爭機具進場前，方總那時候跟我們講不會擋我們施工，請我們把跟台鋼的系爭工程合作協議給他看，所以我就傳真該合約給桂華，後來他就打電話來說台鋼、蓁霖沒有經過他同意使用系爭機具等語相符（見本院卷二第111 頁反面、第112 頁），足見方慶輝於系爭工程進行中確曾明白表示被告吳瑞基使用系爭機具並未經過原告同意甚明。再參酌被告曾主張被告台鋼公司曾與自稱獲原告授權之陳榮存和解，並簽訂系爭機具之讓渡書且交付陳榮存面額共160 萬元之支票等情，雖此部分讓渡、和解對於原告不生效力（詳如後述），然如被告台鋼公司確已獲得原告之同意使用系爭機具，應依約繼續施工即可，焉有大費周章製作此讓渡書並交付鉅額支票與陳榮存之必要？顯見被告台鋼公司應未得原告同意而將系爭機具使用於系爭工程之淡水工地，始有製作上開讓渡書、並交付支票之必要，被告吳瑞基未經原告同意使用系爭機具於系爭工程之淡水工地，應甚顯然。
⑵被告雖辯稱原告業於系爭機具進場前知悉系爭機具將使用於
系爭工程然未表示反對，足認原告已同意被告移動系爭機具等語（見本院卷二第195 頁），然原告知悉系爭機具使用於系爭工程與原告是否同意系爭機具使用於系爭工程本屬二事，不能混為一談，本不能以原告知悉系爭機具使用於系爭工程即推定原告同意系爭機具使用於系爭工程。參以證人林木正證稱：天成飯店會面時，方慶輝稱被告台鋼公司去投標沒有告訴他等語（見本院卷二第91頁），足認方慶輝本無意願將系爭機具使用於系爭工程淡水工地，雖方慶輝自陳事後確曾至被告台鋼公司質問被告吳瑞基為何並未照會原告等語（見本院卷二第11頁反面），亦無證據證明方慶輝曾同意系爭機具使用於系爭工程，自應認為方慶輝與被告台鋼公司未達成協議。況原告法定代理人黃啟昌於101 年8 月22日曾至系爭工程淡水工地現場查看系爭機具，並表示不同意被告台鋼公司、吳瑞基使用之，為被告吳瑞基於偵查程序中所是認，黃啟昌並於102 年2 月6 日具狀告訴被告吳瑞基涉犯侵占、背信等罪，此經本院調取偵查卷、雲林地檢署102 年度他字第195 號卷（下稱他字卷）核閱屬實（見偵查卷第7 、60頁，他字卷第1 頁），益見原告法定代理人黃啟昌亦未同意被告台鋼公司將系爭機具使用於系爭工程，否則焉有親自到場查看，並甘冒誣告罪責之風險對被告吳瑞基提告之必要。再參酌原告曾就系爭機器對於被告台鋼公司分別於102 年2 月、4 月間聲請假處分等情，業經本院調取102 年度全字第7、18號假處分案卷核閱無訛，益徵原告對於被告使用系爭機具於淡水工地實有反對之意，是原告或對於金立公司未表示反對繼續施工，然此或係基於日後商業上合作之考量，或係基於其日後對於被告台鋼公司請求違約損害賠償亦須被告台鋼公司有所收入之理由，甚或係為取得金立公司所掌握之系爭合作協議書，理由不一而足，並不能據此推論原告業已同意被告使用系爭機具於系爭工程，則被告徒以原告知悉系爭機具使用於系爭工程，且未對金立公司表示反對繼續施工即推論其同意被告台鋼公司將系爭機具使用於系爭工程云云，要屬猜臆推測之詞，應無可採。至被告抗辯被告台鋼公司曾於101 年8 月22日傳真備忘錄與原告等語，亦僅得證明原告已知悉系爭機具使用於系爭工程而已，則縱認被告台鋼公司確曾傳真上開備忘錄與原告，同上理由，亦不能執此遽認原告已同意被告吳瑞基使用系爭機具於系爭工程，被告此部分辯詞，亦非可取。
⑶又雲林地檢署檢察官雖已就上開背信、侵占之告訴為不起訴
處分，業經臺灣高等法院臺南分院檢察署（下稱臺南高檢署）駁回再議而告確定，然檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年臺上字第1307號判例），且依臺南高檢署再議駁回處分書理由所述，主要係因各共有人對於共有物之全部有按其應有部分收益之權利，縱使被告吳瑞基未經原告同意使用系爭機具有所不當，亦僅屬逾越權利範圍，故認本件與侵占罪無涉，並非認為原告確已同意被告使用系爭機具於系爭工程，此亦經本院調取偵查卷核閱屬實，則上開雲林地檢署不起訴處分書之理由自難拘束本院，併此指明。
⑷被告雖另辯稱：被告台鋼公司、吳瑞基已於101 年10月27日
與原告授權之陳榮存簽訂讓渡書，並就系爭機具過去之糾紛之金錢差額和解，原告請求損害賠償無理由等語，惟按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院47年臺上字第1784號、41年臺上字第971 號判例意旨參照）。又受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為和解之行為，須有特別之授權，民法第534 條但書第4 款定有明文。是委任人未依民法第534 條但書第4 款規定為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行為，因不備和解之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權）之行為。經查，原告否認被告所提出之101 年10月27日讓渡書及收據之形式上真正（見本院卷一第155 頁反面），依前開說明，自應由提出該文件之被告就該私文書之真正盡舉證責任，惟被告迄至本院言詞辯論終結前均未能對於該文書之真正為舉證，揆諸前揭說明，上開讓渡書即不能成為本院判斷之依據，自難認原告已免除被告台鋼公司對於原告所負損害賠償責任。況被告提出陳榮存之委託授權書上並無和解之特別授權，此觀該委託授權書自明（見本院卷一第58頁），而原告復否認曾授權陳榮存與被告和解，揆諸前開說明，陳榮存應係無權代理原告向被告為和解之意思表示，復經原告拒絕承認，上開讓渡書應無和解之效力，被告辯稱此和解已消滅損害賠償債務云云，仍非可採。更何況被告所交付上開支票，票號TLA00000000 、TLA0000000號之2 紙支票兌現帳戶為訴外人楊吳秋蜜、吳垣鋆，兌現者均非陳榮存，此有兆豐國際銀行斗六分行102 年12月20日（102 ）兆銀斗字第34號函、第一商業銀行蘆洲分行103 年1 月8 日一蘆洲字第00002 號函、合作金庫商業銀行古亭分行103 年1 月
9 日合金古亭字第0000000000號函附資料存卷可查（見本院卷一第163 至165 頁、第169 至181 頁）。另票號TLA00000
00、TLA0000000號之2 紙支票全無兌現紀錄，被告雖主張此部分係由陳榮存以前開2 紙支票換現金而匯款與訴外人鄭和義，然鄭和義與陳榮存或原告有何關係俱未見被告有何舉證，自難認此2 紙支票之票面金額確已給付陳榮存，是於無證據證明陳榮存受領出售系爭機具金額之情形下，亦難認為陳榮存確有出售系爭機具與被告台鋼公司之事實，則被告辯稱系爭機具已讓渡予被告台鋼公司，並已得自由使用收益系爭機具云云，即難憑採。
⑸綜上，被告台鋼公司應未得原告同意即將系爭機具使用於系
爭工程，被告吳瑞基身為原告之法定代理人，參與上開投標、協商過程甚深，其對於未得原告同意使用系爭機具應知之甚明。而被告吳瑞基明知系爭機具未經原告同意不能擅自使用、移動，於未得原告同意之情形下竟仍將系爭機具於101年8 月8 日運送至系爭工程之淡水工地使用，顯然故意侵害原告對於系爭機具之使用收益權，揆諸首揭說明，其侵害原告之使用收益權與侵害所有權同，原告自得對其依民法第18
4 條第1 項前段請求損害賠償。又被告吳瑞基係被告台鋼公司之法定代理人，其使用系爭機具於系爭工程係為被告台鋼公司執行職務，則原告主張被告台鋼公司、吳瑞基應依公司法第23條第2 項規定連帶對其侵權行為負損害賠償責任，即屬有據。
㈣原告另依民法第185 條、公司法第23條之法律關係請求被告
蓁霖公司、湯雅雯連帶與被告台鋼公司、吳瑞基負損害賠償責任尚屬無據：
1.按民法第184 條第1 項前段、第185 條規定之侵權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；又公司法第23條第2 項係規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。故主張公司負責人應負侵權行為或公司法第23條第2 項所定責任時，就公司負責人之故意或過失，或違反法令執行公司業務，應負舉證責任（最高法院102 年度臺上字第907 號判決意旨參照）。
2.本件原告固主張被告湯雅雯為原告擔任系爭機具融資之保證人，對於系爭合作協議知之甚詳，應明知系爭機具未經原告同意不得使用等語，然為被告湯雅雯否認，依前開說明，自應由原告對於被告湯雅雯明知未經原告同意使用系爭機具盡舉證之責，然迄本件言詞辯論終結前原告均未提出證據以實其說，自難認湯雅雯確實知悉被告吳瑞基使用系爭機具未經原告同意，則被告湯雅雯對於原告受有損害已難謂有何故意、過失可言。再者，系爭機具為動產，以占有為權利公示之表徵，而系爭機具由被告台鋼公司負責保管，存放於雲林縣○○鄉○○路○○號，此為兩造所不爭執，而依民法第944 條第1 項規定，被告台鋼公司亦受推定得合法使用收益系爭機具，則被告湯雅雯自得信賴被告台鋼公司得使用收益系爭機具全部，是被告湯雅雯應無違反法令執行公司業務之情，亦堪以認定，從而，原告依公司法第23條請求被告湯雅雯、蓁霖公司連帶負侵權行為責任云云，即屬無據，不應准許。
㈤原告得請求被告台鋼公司、吳瑞基連帶賠償1,450,488 元：
1.關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222 條第2 項之規定及其立法理由自明（最高法院101 年度臺上字第1452號判決意旨參照）。
2.本件被告台鋼公司、吳瑞基確有侵害原告對於系爭機具之所有權業如前述，原告既主張其係因被告台鋼公司使用系爭機具於系爭工程，造成原告不能使用收益系爭機具，而受損害，則原告所受損害自應為其於101 年8 月8 日至102 年6 月27日期間不能使用收益系爭機具之所失利益。而依被告台鋼公司與被告蓁霖公司簽訂之備忘錄，被告蓁霖公司租用系爭機具1 臺之費用為工程承攬內容「轉彎推進部份之機械折舊費」，有備忘錄乙份在卷可按（見本院卷一第270 頁），而被告台鋼公司、蓁霖公司與金立公司簽訂之系爭工程合作協議附件之詳細價目表項目伍、55. ⑶明定「2.4Mψ推進設備損耗、折舊費（曲線機械）」複價為2,900,975 元，而上開詳細價目表係依照金立公司與台灣電力公司間之系爭工程標單之90% 計價，有系爭工程承攬合約、金立公司與被告台鋼公司98年8 月3 日標前協議在卷可佐（見本院卷二第65至82頁、第123 頁），本院斟酌上情，並參酌證人即潛盾工程從業人員吳健清證稱：一般來講，在工程實務上投標潛盾工程，會有所謂折舊費用，這種折舊費用是業主使用潛盾FS轉彎推進機器之代價等語（見本院卷二第185 頁反面），以及系爭機具自進口至使用於系爭工程時已逾4 年，再酌以原告對於系爭機具僅有二分之一之權利，認原告於101 年8 月8 日至102 年6 月27日期間不能使用收益系爭機具之所失利益，應與上開系爭工程合作協議所約定之曲線部分推進機械折舊費之半數相當，亦即應以1,450,488 元為度（計算式：2,900,975 ÷2 ≒1,450,488 ，元以下四捨五入），始為適當。
3.原告雖主張依我國稅法規定計算系爭機具之每年折舊額度，再參考管線營建之同業利潤標準淨利率計算原告所失利益，然原告對於系爭機具僅有二分之一之權利已如前述，原告主張以使用系爭機具1 年度之利益全部計算損害，已有不當，且我國稅法所採折舊計算標準不過為方便營業稅基計算之方法，未考慮各種財產之特性，尚難認為其估算符合各種財產之實際情形，而為各財產殘值之準確估價方式。況上開折舊額度充其量僅為評估財產價值之方式，本非衡量使用收益財產所生利益之方法，自難據此認定原告之使用收益權之所失利益，則原告主張其所受損害為5,681,353 元云云，顯不符其實際所受損害，要難憑採。
4.基上，本院認原告因被告台鋼公司、吳瑞基侵害其使用收益權所受損害以1,450,488 元為適當，則原告因本件侵權行為得請求被告台鋼公司、吳瑞基連帶賠償之金額為1,450,488元。至原告另依不完全給付、不當得利之規定請求本院擇一判決被告台鋼公司、吳瑞基給付5,681,353 元乙節，然因不完全給付請求權亦以損害之存在為前提，而本件原告所受損害既為1,450,488 元，則原告依不完全給付之法律關係請求被告台鋼公司給付金額亦應等同前開金額。又被告台鋼公司因使用系爭機具於系爭工程，僅獲得系爭工程合作協議附件之詳細價目表項目伍、55. ⑶明定之2,900,975 元之利益業如前述，則扣除其原得保有之二分之一權利後，其不當得利數額亦為1,450,488 元，是原告就逾1,450,488 元範圍之請求，並無理由，均應予駁回。
五、綜上所述，被告吳瑞基明知未經原告同意不得移動、使用系爭機具，仍將系爭機具使用於系爭工程，不法侵害原告對於系爭機具之使用收益權，應與被告台鋼公司連帶對於原告所受損害負連帶賠償責任。從而，原告依民法第184 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定請求被告台鋼公司、吳瑞基連帶給付原告1,450,488 元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
2 年7 月4 日起按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 黃一馨
法 官 吳福森法 官 蔡鎮宇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 曾玲玲