臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第447號原 告 李武勳訴訟代理人 葉榮棠律師被 告 蘇素燕
劉素珠劉錦霖兼上三人共同訴訟代理人 蘇萬全被 告 蘇誌維
蘇誌燦王蘇靖涵蘇誌英陳登枝陳惠英蔡陳惠菊陳昭坤上列當事人間請求交還土地等事件，本院於民國103 年08月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號土地，如附圖（即雲林縣虎尾地政事務所一０二年十二月二十日土地複丈成果圖）所示編號A 部分、面積七一平方公尺之墳墓移除，並將上開土地返還原告。
被告蘇萬全應將坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號土地，如附圖（即雲林縣虎尾地政事務所一０二年十二月二十日土地複丈成果圖）所示編號A 部分以外之面積二二五二平方公尺之農作物除去，並將上開土地返還原告。
被告蘇萬全應給付原告新臺幣參仟零參元，及自民國一０二年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自民國一０二年十一月十六日起至返還主文第二項土地之日止，按月給付原告新臺幣參仟零參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蘇萬全負擔十分之九，餘由被告全體連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172 號判例意旨參照）。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款、第5 款定有明文。查如雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地政所）民國102 年12月20日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號Ａ部分所標示為訴外人蘇恭喜之墳墓，揆諸上開判例意旨，係由其後代子孫即被告蘇萬全、蘇誌維、蘇誌燦、王蘇靖涵、蘇誌英、陳登枝、陳惠英、蔡陳惠菊、陳昭坤、劉素珠、劉錦霖、蘇素燕等12人（下稱被告等12人）皆負有保管及拜祭之義務，而屬上揭12人所公同共有，其處分自須經後代全體子孫之同意始得為之，在訴訟上須合一確定；原告於起訴後，另追加除被告蘇萬全外之其他繼承人即蘇誌維、蘇誌燦、王蘇靖涵、蘇誌英、陳登枝、陳惠英、蔡陳惠菊、陳昭坤、劉素珠、劉錦霖、蘇素燕為被告，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。至於被告蘇萬全雖抗辯：蘇恭喜之女蘇素瓊、蘇素桔、蘇素燕已拋棄繼承，應排除之等語（見本院卷二第8 頁），然蘇恭喜之繼承人並無向法院聲明拋棄繼承或限定繼承等情，有本院103 年04月21日雲院通家喜決103 家聲字第663 號函可佐（見本院卷二第
136 頁）；又被告蘇萬全於本院審理時自陳：所稱蘇恭喜之女蘇素瓊、蘇素桔、蘇素燕有拋棄繼承，係指渠等沒有分到蘇恭喜之財產等語（見本院卷二第171 頁），且先人之墳墓，並非被埋葬者之遺產，子孫對於先人墳墓之權利，自與是否繼承被埋葬者之遺產無關，是尚難因訴外人蘇素瓊（即被告陳登枝、陳惠英、陳惠菊、陳昭坤之被繼承人）、蘇素桔（即被告劉素珠、劉錦霖之被繼承人）、被告蘇素燕沒有繼承遺產，即認對於蘇恭喜之墳墓無公同共有之權利，被告蘇萬全前揭抗辯，礙難採憑。
二、本件被告蘇誌燦、王蘇靖涵、蘇誌英、陳登枝、陳惠英、蔡陳惠菊、陳昭坤經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，茲依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號、面積2323平方公尺土
地（下稱系爭土地）係原告向訴外人林吳秀美買受，為原告所有。惟系爭土地上卻有如附圖所示編號Ａ部分、面積71平方公尺之被告等12人祖先「蘇恭喜」之墳墓（下稱系爭墳墓）占用其上，且系爭土地上如附圖所示編號Ａ之系爭墳墓以外、面積2252平方公尺之部分（下稱系爭Ａ部分以外土地），竟遭被告蘇萬全占用，種植農作物。被告等12人未經原告同意，亦未提出系爭墳墓可以占用系爭土地之正當法律上權源，被告蘇萬全亦未提出可以占用系爭Ａ部分以外土地之正當法律上權源，自屬無權占有。爰依民法第767 條第1 項前段之規定，請求被告等12人將系爭墳墓之棺柩或骨灰（骸）罐及其他地上所有墓葬設施起掘並遷移，將土地返還與原告。另被告蘇萬全無權占用系爭土地如附圖所示編號A 以外之2252平方公尺部分，得有相當於土地租金之利益，原告則受有相當土地租金之損害，爰依民法第179 條規定，請求被告蘇萬全除返還占用之土地外，並應給付原告按系爭土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利。
㈡原告並不知道訴外人林吳秀美、林天順與被告蘇萬全間就系
爭土地買賣有何糾紛。原告與林吳秀美間就系爭土地，所約定之買賣價金為新臺幣（下同）600 萬元，且原告已全數付清，非被告蘇萬全所指買賣價金僅有278 萬7,600 元，而原告與林吳秀美間所簽立合約書約定之買賣價金，與辦理移轉登記時所檢附之土地所有權買賣移轉契約書（下稱本件移轉契約書）上所載之買賣價格不同，是因實務上一般買賣均係以公告現值去申報。被告蘇萬全與林吳秀美間就系爭土地並無不定期租賃契約關係，並無優先購買權。
㈢並聲明：⒈被告等12人應將系爭墳墓移除，並將上開土地返
還原告。⒉被告蘇萬全應將系爭Ａ部分以外土地上之農作物除去，並將上開土地返還原告。⒊被告蘇萬全應給付原告2萬2,520 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；及自102 年11月16日起至返還第二項聲明土地之日止，按月給付原告2 萬2,520 元。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖部分：
⒈原告明知林吳秀美之先生林天順尚未付清系爭土地之買賣價
金給被告蘇萬全，竟仍向林吳秀美購買系爭土地，並於102年10月15日登記為系爭土地之所有權人；且依移轉契約書之記載，可知約定之買賣價金僅有278 萬7,600 元，明顯低於市價；又原告並未實際給付買賣價金予林吳秀美，系爭土地所有權自林吳秀美移轉予原告後，原系爭土地第一順位抵押權未塗銷，抵押義務人及義務人仍為林吳秀美；並參以被告蘇萬全於102 年10月11日以存證信函函催林天順履行與被告蘇萬全間之買賣契約後，於同年月15日系爭土地即自林吳秀美之名下移轉登記予原告乙節，可見渠等間就系爭土地買賣契約顯為通謀虛偽意思表示，係原告、林吳秀美、林天順、訴外人林原毅共同詐欺，為假買賣，應為無效。又系爭土地上有墳墓，依現行地政法規規定，係禁止移轉登記。另林吳秀美與原告並無完成渠等本件買賣契約書所載「由買方代償第一順位抵押權」、「鑑界」、「點交」之約定，渠等並未完成買賣程序。
⒉系爭土地原為被告蘇萬全所有，於84年12月底與林天順簽訂
買賣契約，約定價金500 萬元，及林天順應保留蘇恭喜墳墓所占用面積及其周圍3 公尺土地以供繼續使用。但被告蘇萬全將系爭土地於85年05月01日移轉登記予林天順所指定之林吳秀美後，林天順即遲不給付剩餘之買賣價金250 萬元。被告蘇萬全係被林天順、林原毅詐欺，而將系爭土地移轉登記予林吳秀美。
⒊被告等12人之祖先蘇恭喜之墳墓坐落在系爭土地上，被告等
12人均有管理，且於林吳秀美85年02月13日登記為系爭土地所有權人後，被告蘇萬全仍在系爭土地上耕作作物，並無荒廢，林吳秀美已默許被告蘇萬全耕作至今已超過18年，請求權已因15年不行使而消滅，林吳秀美、蘇萬全間有成立不定期租賃關係；依民法第125 條、第770 條、第962 條規定，被告等12人就系爭土地有優先購買權，被告蘇萬全就系爭Ａ部分以外土地、被告等12人就系爭墳墓有占有權。另被告蘇萬全在系爭土地僅係種植農作物，原告所主張每月租金2 萬2,520 元過高。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告蘇誌維部分：
蘇恭喜之墳墓於60幾年時即已存在，且原告本身在當地農會信用部工作，自當知悉系爭土地有墳墓，且原告於買受系爭土地前，本應通知蘇恭喜之全體繼承人即被告等12人，卻故意未為之，合理推論原告與林吳秀美間，就系爭土地應為假買賣；於原告買系爭土地時系爭墳墓已存在，被告等12人有優先承購權。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告陳登枝部分：
我並無權利可以決定系爭墳墓是否遷移。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告蘇誌燦、王蘇靖涵、蘇誌英、陳惠英、蔡陳惠菊、陳昭坤均未到庭陳述，亦未具狀表示意見。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第133 頁正、反面）：㈠系爭土地原為被告蘇萬全所有，其與林天順於84年12月底簽
訂不動產買賣契約書，雙方合意由林天順給付500 萬元之價金買受系爭土地。嗣蘇萬全基於上開買賣契約，同意將系爭土地所有權移轉登記予訴外人即林天順之妻林吳秀美，而於85年05月01日，以買賣為原因，辦迄系爭土地所有權之移轉登記。
㈡林吳秀美與原告於102 年09月09日就系爭土地簽訂不動產買賣契約書，約定由原告給付600 萬元之價金買受系爭土地。
林吳秀美於102 年10月15日，以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予原告。
㈢原告分別於102 年09月09日、同年10月09日及10月16日，各
轉帳100 萬元、250 萬元、145 萬9,340 元，至林吳秀美之虎尾鎮農會00000000000000帳號帳戶（下稱林吳秀美帳戶）。
㈣坐落於系爭土地上，有66年所興建之蘇恭喜墳墓一座，占用如附圖所示編號A 部分、面積71平方公尺之土地。
㈤被告蘇萬全自85年05月01日將系爭土地所有權移轉登記予林吳秀美後，占用系爭Ａ部分以外土地種植作物迄今。
四、得心證之理由：原告主張被告等12人所管理之系爭墳墓無權占用其所有之系爭土地，應遷移返還；及被告蘇萬全無權占用其所有之系爭Ａ部分以外土地，種植作物，亦應除去返還，並返還因占有系爭Ａ部分以外土地所受相當於租金之不當得利等語，惟為被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖、蘇誌維所否認，並以前詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠原告是否為系爭土地之所有權人？⒈原告、林吳秀美間就系爭土地買賣之債權與物權契約是否為通謀虛偽意思表示？⒉林吳秀美將系爭土地移轉登記予原告，有無違反法令？⒊被告等12人就系爭土地是否具有優先購買權？是否因此使原告、林吳秀美間買賣系爭土地之契約無效？㈡被告等12人就系爭土地如附圖所示編號Ａ部分、被告蘇萬全就系爭Ａ部分以外土地，是否有占有權源？㈢原告得否主張返還系爭土地？㈣原告得否請求相當於租金之損害？其數額若干？茲分別論述如下：
㈠原告是否為系爭土地之所有權人？⒈原告、林吳秀美間就系爭土地買賣之債權與物權契約是否為
通謀虛偽意思表示？①按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。然第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖、蘇誌維抗辯原告與林吳秀美間系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示，依上說明，前揭被告應就此負舉證責任。
②經查：
⑴原告於102 年09月09日以總價600 萬元向林吳秀美購買系爭
土地，原告於102 年09月09日、同年10月09日及10月16日，各轉帳100 萬元、250 萬元、145 萬9,340 元，至林吳秀美帳戶，並於102 年10月25日起由原告每月存錢至林吳秀美帳戶，用以償還系爭土地第一順位抵押權所擔保之債權（即林吳秀美積欠虎尾鎮農會借款）等事實，經證人即負責辦理原告與林吳秀美間系爭土地買賣事宜之代書廖麗娜於本院審理時證述：不動產買賣契約書是我幫原告、林吳秀美寫的，所約定交付價金之方式就如該契約書所載；原告本要代償林吳秀美積欠虎尾鎮農會之貸款，但農會說有墳墓存在無法轉貸，所以原告以每月將貸款需繳納的金額匯到林吳秀美帳戶裡清償等語（見本院卷一第77頁正面、第78頁反面、卷二第48頁正面），及證人林吳秀美於本院審理時證述：原告係今年與我丈夫林天順接洽系爭土地買賣事宜，原告有付買賣價金給我等語（見本院卷一第78頁正面、第79頁反面）明確；並有系爭土地不動產買賣契約書（下稱本件買賣契約書）、原告之虎尾鎮農會00000000000000、00000000000000帳號帳戶存摺明細、原告之子李翌瑋之虎尾鎮農會00000000000000帳號帳戶存摺明細、林吳秀美帳戶交易往來明細影本、林天順帳戶交易往來明細在卷可佐（見本院卷一第62頁正面至第66頁反面、第156 至157 頁），復有虎尾鎮農會103 年02月12日虎農信字第0000000000號函表示：「……二、借款人林吳秀美……依所示抵押權于96年9 月28日向本會借款2,600,00
0 元按月攤還本息，……每月於林天順帳戶自動轉息，102年09月以後因所有權移轉即由李武勳存錢扣款。三、經查10
2 年09月以後於102.10.25 由李武勳轉22,967元入林吳秀美帳戶，繳102.9.28至102.10.28 本息、102.11.25 由李武勳轉22,940元入林天順帳戶」等語（見本院卷一第150 頁），是此部分事實，堪以認定。被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖抗辯原告未給付買賣價金予林吳秀美乙節，委無足取。故由原告確實給付買賣價金予林吳秀美之事實，可徵原告與林吳秀美間確有買賣之真意。
⑵被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖固舉中華電信股份有
限公司之通話明細表（見本院卷一第95頁）為證，抗辯被告蘇萬全於102 年05月10日已撥打電話給原告，告知林天順尚未付清尾款，原告明知林天順未付清向被告蘇萬全購買系爭土地之價金，仍向林吳秀美購買系爭土地，顯然原告與林吳秀美係串通，為假買賣等語。惟查，原告固不否認於102 年05月10日被告有撥打電話給其，然否認當日被告蘇萬全有告知其與林天順就系爭土地買賣仍未付清價金之紛爭（見本院卷一第109 頁正面），而該通話明細表僅能得知原告與被告蘇萬全於103 年05月10日有通話81秒，並無法得知通話之內容，是尚難僅憑此認定原告於向林吳秀美購買系爭土地前已聽聞並認為林天順與被告蘇萬全間就系爭土地買賣，確有價金未付清之問題；況買賣契約之當事人就標的物及其價金，互為真意之同意，契約即為成立，至於買方究出於何原因、動機而為買賣，則在所不問，亦無礙於契約之成立與生效。是原告買受系爭土地時，是否曾聽聞蘇萬全表示與林天順間就系爭土地仍有糾紛，及知悉系爭土地上有被告等12人祖先之墳墓，進而影響購買之主觀意願，此為其買系爭土地之動機問題，無法以此驟認原告無支付價金而取得系爭土地所有權之真意。被告4 人此部分抗辯，殊難採憑。
⑶被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖雖以卷附之移轉契約
書（見本院卷一第23頁）為證，抗辯原告與林吳秀美間就系爭土地之買賣價金僅有278 萬7,600 元，明顯低於市價，為假買賣等語。然徵諸一般辦理土地移轉登記實務上，在登記申請資料中之土地所有權買賣移轉契約書（即俗稱之「公契」）上之價格通常均係依當年度土地公告現值為主，而與買賣雙方自行訂立之不動產買賣契約書所載之價格不同，買賣雙方自行訂立之不動產買賣契約書所載之價格方係買賣雙方所約定之真正買賣價格；且依證人廖麗娜於本院審理時證述：我本身是從事代書工作，本院卷一第20至24頁之系爭土地登記申請書是由我去做的；（為何以低於市價3 倍的價格27
8 萬7,600 元來作為買賣價金的登記？）一般買賣都是用公告現值下去申報，不會記載實際買賣價金等語（見本院卷一第76頁反面、卷二第47頁反面），可知本件移轉契約書所示價格，並非原告與林吳秀美間買賣系爭土地之實際價格；又參酌原告確已支付500 餘萬元價金給林吳秀美等情，業經認定如前（詳見①），是被告4 人執此抗辯原告與林吳秀美間就系爭土地之買賣價金僅有278 萬7,600 元乙節，容有誤會，且亦難因本件移轉契約書（見本院卷一第23頁）與本件買賣契約書（見本院卷一第62頁）所載價格不一，即認原告、林吳秀美間就系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示。
⑷被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖固以系爭土地所有權
自林吳秀美移轉予原告後，系爭土地第一順位抵押權未塗銷，抵押義務人及義務人仍為林吳秀美為由，抗辯原告與林吳秀美間就系爭土地之買賣行為為通謀虛偽意思表示等語。然查依虎尾鎮農會103 年02月12日虎農信字第0000000000號函前開所示之內容（見本院卷一第150 頁），顯見原告於系爭土地移轉登記為其所有後，確實改由原告繳納系爭土地第一順位抵押權所擔保之借款，衡情倘原告、林吳秀美間就系爭土地之買賣契約為通謀虛偽意思表示，豈有改由原告清償系爭土地第一順位抵押權所擔保之借款債務之理，由此可徵原告確藉由替林吳秀美代償虎尾鎮農會貸款，充作買賣價金之一部；又買賣雙方欲以何種方式給付買賣價金，乃買賣雙方之自由，抵押權為具有追及性之物權，並不因抵押物所有人變更而受影響，抵押設定義務人未變更為買方，對賣方之權益並無太大損害，買賣雙方約定由買方承受賣方之貸款債務以抵付買賣價金，並無不可；至於抵押權設定是否變更抵押債務人及義務人，亦須經抵押權人之同意，故不能以抵押債務人及義務人未變更為買方，即認定原告、林吳秀美間就系爭土地買賣為通謀虛偽之意思表示。是被告4 人以系爭土地原設定抵押權未塗銷，抵押義務人及債務人未變更為由，遽以推論原告與林吳秀美間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，即非可採。
⑸被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖提出被告蘇萬全於10
2 年10月11日寄給林天順之郵局存證信函（見本院卷一第49頁）為證，抗辯被告蘇萬全於102 年10月11日函催林天順履行買賣契約後，系爭土地係在被告蘇萬全函催林天順履行渠等二人間買賣契約後，才移轉登記予原告，顯為假買賣等語。惟查，依卷附之本件買賣契約書（見本院卷一第63頁），及證人廖麗娜於本院審理時證述：本件買賣契約書是在102年09月09日所寫的，是原告、林吳秀美之前談好，再來我這邊叫我幫他們寫等語（見本院卷一第77頁正面）明確，可知原告、林吳秀美於102 年09月09日已就系爭土地簽訂本件買賣契約書，於被告蘇萬全102 年10月11日寄發存證信函給林吳秀美之丈夫林天順前，本件買賣契約書早已簽訂，是尚難以系爭土地於被告蘇萬全寄發存證信函給林天順後，才移轉登記為原告所有，驟認原告與林吳秀美間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，被告4 人此部分抗辯，亦無足採。
⑹被告蘇誌維雖以原告於買受系爭土地前，已知有被告等12人
祖先之墳墓，竟未通知被告等12人為由，而抗辯原告與林吳秀美間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示等語。惟原告向林吳秀美購買系爭土地前，依法並無義務通知被告等12人，是尚不能執此而認原告與林吳秀美間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，被告蘇誌維此部分抗辯，殊非可採。
⑺綜上，原告與林吳秀美間確有買賣之真意，對於買賣價金之
必要之點，意思一致，且物權契約生效，並完成移轉所有權登記，被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖、蘇誌維所舉上開證據，尚難證明原告、林吳秀美間就系爭土地買賣之債權與物權契約為通謀虛偽意思表示，則前開抗辯原告與林吳秀美間就系爭土地買賣之債權、物權契約為無效乙節，要屬無據。
⒉林吳秀美將系爭土地移轉登記予原告，有無違反法令？
被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖雖抗辯系爭土地上有墳墓，依法不得辦理移轉登記，惟被告4 人並無釋明究係依何法律規定，僅以前詞泛稱，難認有據。又系爭土地之所有權能否為移轉登記，係屬地政機關審查管理之事項，查原告、林吳秀美向虎尾地政所申請辦理系爭土地所有權移轉登記，虎尾地政所已審查准予登記，並於102 年10月15日登記原告為系爭土地之所有權人乙節，有系爭土地登記第一類謄本、虎尾地政所102 年11月20日虎地一字第0000000000號函暨檢附之土地登記申請書在卷可參（見本院卷一第7 頁、第19至24頁），可見虎尾地政所並未禁止林吳秀美將系爭土地移轉登記予原告，並已完成登記。是被告4 人空言指摘系爭土地不得辦理移轉登記乙節，顯屬無稽。
⒊被告等12人就系爭土地是否具有優先購買權？是否因此使原
告、林吳秀美間買賣系爭土地之契約無效？被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖、蘇誌維雖抗辯：被告等12人之祖先蘇恭喜之墳墓坐落在系爭土地上，且被告等12人均有持續進行管理，及被告蘇萬全一直在系爭土地上種植作物，林吳秀美已默許被告蘇萬全耕作至今已超過18年，依民法第125 條規定，物上請求權因15年不行使而消滅，彼等與林吳秀美間有不定期租約，被告等12人有優先購買權等語。惟查：①按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第164 號解釋要旨足參）。是系爭土地為已登記之不動產，該土地所有人除去妨害請求權，並無民法第125 條消滅時效規定之適用，故被告5 人抗辯原告之請求權已罹於時效，洵非有據。②證人林吳秀美於本院審理時證稱：我跟林天順都一再跟蘇萬全講過，請蘇萬全把系爭土地騰空交還給我們等語（見本院卷一第79頁正面）明確，可見林吳秀美有請求被告蘇萬全返還系爭土地，並無同意讓被告蘇萬全使用，或將系爭土地出租給被告蘇萬全之情形；而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，是被告5 人所辯林吳秀美有默許同意使用，及與林吳秀美間有不定期租賃關係等情，無從採憑。③況林吳秀美是否有默許同意使用，與被告等12人有無優先購買系爭土地之權利並無關聯，不因林吳秀美有默許同意使用，被告等12人即有優先購買權。再被告5 人係抗辯依民法第125 條、第
770 條、第962 條規定，而有優先購買權（見本院卷二第51頁正面），然細譯該些條文均非關於優先購買權之規定，被告5 人執此抗辯被告等12人具有優先購買權，難認可採。
⒋另被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖雖抗辯：原告與林
吳秀美間未完成本件買賣契約書所載「由買方代償第一順位抵押權」、「鑑界」、「點交」之約定，渠等並未完成買賣程序等語。然原告、林吳秀美間是否有依本件買賣契約書之約定為「代償第一順位抵押權」、「鑑界」、「點交」，與原告得否對被告等12人行使民法第767 條第1 項之物上請求權，乃屬二事，其間並無必然關聯，是尚不能執此認原告不得對被告等12人行使物上請求權，而為有利被告等12人之認定。
⒌綜上，系爭土地登記為原告所有，此有系爭土地之土地登記
第一類謄本可憑（見本院卷一第7 頁），原告自得行使土地所有權人之權利。
㈡被告等12人就系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分、被告蘇萬
全就系爭Ａ部分以外土地，是否有占有權源？⒈被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖雖抗辯原告之前手林
天順有同意保留蘇恭喜之墓所占用面積及周圍3 公尺土地供被告蘇萬全繼續使用；且林天順、林吳秀美與被告蘇萬全間有關於系爭土地之買賣契約仍有糾紛，林天順尚未付清買賣價金等語。惟查：①觀諸被告蘇萬全提出之其與林天順間不動產買賣契約書（見本院卷一第43至44頁），並無蘇恭喜之墓所占用面積及周圍3 公尺土地，於所有權移轉後，仍供被告蘇萬全繼續占用系爭土地之約定，依該契約書第12條約定：「該筆土地之地上物尚有墓園，倘乙方（即蘇萬全）於民國85年12月31日前無法買回，應於民國86年1 月31日前無條件將墓園遷移他處，否則應逕受強制執行。」等文字（見本院卷一第44頁），可知林天順並無同意讓蘇恭喜之墳墓長久繼續占有使用系爭土地，被告4 人抗辯林天順有同意讓蘇恭喜之墳墓繼續坐落在系爭土地乙節，實無足取。②又證人林吳秀美於本院審理時證述：我先生林天順跟蘇萬全買系爭土地，所有價金應該都付了等語（見本院卷一第79頁反面）；及證人即知悉林天順、蘇萬全間買賣系爭土地事宜之代書林原毅於本院審理時證述：蘇萬全有以系爭土地設定抵押借50
0 萬元，林天順出250 萬元，我另外三個朋友合出250 萬元，因蘇萬全沒有辦法繳息，由林天順向蘇萬全承購，由林天順將該抵押權的債務償還，買賣成交後林天順拿了250 萬元清償蘇萬全的抵押權人等語（見本院卷一第80頁反面、卷二第45頁反面）明確，是被告4 人所抗辯林天順未付清買賣價金乙節，是否可信，已非無疑；況按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，故關於林天順與被告蘇萬全間之買賣契約履行糾紛，及林天順與被告蘇萬全就系爭墳墓是否得繼續占用系爭土地之約定，均係存在於林天順與被告蘇萬全間，不得對抗契約以外之原告，尚難執此作為對原告主張有權占用之理由。故被告4 人上開抗辯，並無可採。
⒉被告蘇萬全、蘇素燕、劉素珠、劉錦霖固抗辯依民法第770
條規定而為有權占用等語。惟民法第770 條規定，因時效而取得不動產所有權，須具備以所有之意思占有『他人未登記之不動產』達10年為要件。查系爭土地之所有權人於85年04月01日登記為林吳秀美，於102 年10月15日登記為原告，有系爭土地之異動索引表可佐（見本院卷一第38至39頁），是系爭土地屬已登記之不動產，自無從依民法第770 條之規定，因時效而取得登記為所有權人之權利。又觀諸民法第962條係規定：「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害」，此僅係規定占有人之物上請求權，並非占有權源之依據，被告4 人抗辯：依據民法第962 條而有占有權源云云，自屬無據。
⒊從而，被告5 人抗辯被告等12人係有權占有系爭土地上如附
圖所示編號Ａ部分，及被告蘇萬全是有權占有系爭Ａ部分以外土地，為無理由，並不足取。
㈢原告得否主張返還系爭土地？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項前、中段分別定有明文。查原告為系爭土地之所有權人，被告等12人既未能舉證有何占用如附圖所示編號A 部分之合法權源存在，被告蘇萬全亦未能舉證有何占有系爭Ａ部分以外土地之合法權源存在，則原告自得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告等12人應將系爭墳墓移除，並將上開土地返還原告，及被告蘇萬全將系爭Ａ部分以外土地上之農作物除去，並將上開土地返還原告。
㈣原告得否向被告蘇萬全請求相當於租金之不當得利？其數額
若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第17
9 條、第181 條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查被告蘇萬全無權占用系爭Ａ部分以外土地共計2252平方公尺，已如前述，自屬無法律上原因而受有利益，致系爭土地所有權人即原告受有無法使用該部分土地之損害，是原告依民法第179 條規定，請求被告蘇萬全給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒉按耕地之地租不得超過地價8 ％，約定地租或習慣地租超過
地價8 ％者，應比照地價8 ％減定之，不及地價8 ％者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價。土地法第110 條定有明文。
所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價。另所謂不得超過8 ％為限，乃指耕地租金之最高限額而言，即除以申報總價額為基礎外，尚須斟酌位置、工商業繁榮之程度，承租人利用耕地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定。經查：
①被告蘇萬全占有系爭Ａ部分以外土地，係供種植農作物使用
，系爭土地南側面臨產業道路，其餘3 側所面臨均係種植農作物之田地，系爭土地西邊不遠處為高速公路，附近均無便利商店，距中溪國小約1.5 公里，經濟繁榮程度不高等情，有本院102 年12月06日勘驗測量筆錄、系爭土地照片4 張、地籍圖謄本在卷可查（見本院卷一第8 頁、第51頁正面至第54頁正面）。又查系爭土地之使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，地目為田，為耕地等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本附卷可參（見本院卷一第7 頁）。
②本院審酌系爭土地之位置，工商業繁榮之程度、編定用途，
被告蘇萬全利用該土地之經濟價值及所受利益，認以系爭土地申報地價年息5 ％計算相當於租金之不當得利為適當。至於原告雖主張其得請求相當於租金之不當得利，應依土地法第105 條準用同法第97條規定按系爭土地公告現值年息10％計算。然系爭土地為耕地，且係供農作使用，非屬「城市土地」，自應適用土地法第110 條規定，而無適用土地法第10
5 條準用同法第97條規定之餘地。而依前揭說明，可知土地法第110 條第1 項之地價，係指土地所有人依土地法規定所申報之地價，被上訴人主張按公告現值計算其租金，亦非有據。查系爭土地102 年之申報地價為每平方公尺320 元，有系爭土地之土地登記第一類謄本附卷可參（見本院卷一第7頁），經核算被告蘇萬全就占用系爭Ａ部分以外土地部分，應給付原告每月3,003 元（計算式：320 元×2252平方公尺×5 ％年息÷12＝3,003 元，元以下四捨五入），從而，原告請求被告蘇萬全應給付102 年10月15日至102 年11月15日之租金3,003 元（3,003 元×1 ＝3,003 元），及自102 年11月16日起至交還系爭Ａ部分以外土地之日止，按月給付原告租金3,003 元部分，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
五、綜上所述，原告為系爭土地之所有權人，依民法第767 條第
1 項所有物返還請求權及民法第179 條不當得利等法律關係，請求：㈠被告等12人應將系爭墳墓移除，並將上開土地返還原告；㈡被告蘇萬全應將系爭Ａ部分以外土地上農作物除去，並將上開土地返還原告；㈢被告蘇萬全應給付原告3,00
3 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年12月02日（見本院卷一第18頁之本院送達證書）起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息；及自102 年11月16日起至被告蘇萬全返還系爭Ａ部分以外土地之日止，按月給付原告3,003 元，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
民事第三庭 法 官 陳佩怡以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
書記官 賴惠美