臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第489號原 告 吳政旭訴訟代理人 陳淑香律師被 告 李宜樹訴訟代理人 張智學律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國103 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾萬元，及自民國九十七年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰肆拾萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國87年5 月29日起陸續向訴外人第一商業銀行北港
分行（下稱第一商業銀行）貸款，共貸款新臺幣（下同）6,400,000 元，如附表一所示之歷次貸款，由訴外人李吳美惠即吳蕙亘（下稱吳蕙亘）、原告擔任前開消費借貸關係之連帶保證人，並以現為吳蕙亘所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○段00000 地號土地（應有部分29179 分之1044）、同段
267 建號建物（門牌號碼為雲林縣斗六市○○路○○號7 樓）即如附表二所示之不動產（下稱系爭不動產）設定本金最高限額4,200,000 元之抵押權予第一商業銀行，惟被告未依約清償對第一商業銀行所負之債務，原告基於連帶保證人之關係，遂於88年6 月3 日向第一商業銀行清償本金4,400,000元、利息46,597元，合計為4,446,597 元（下稱系爭債務）。
㈡被告為系爭債務之債務人，縱如附表編號1 至3 號、5 號之
借據均非被告親自簽名，然借據上之印鑑為被告之印章印文，且前開消費借貸金額均匯款至被告所有之帳戶內，是被告如何使用前開借貸金額，亦與原告無涉；原告迄今未受被告或吳蕙亘之清償，至於被告與吳蕙亘間之離婚協議，原告並不知渠等成立前開債務移轉之約定，且不同意債務承擔，故原告不受前開離婚協議之拘束；原告於96年6 月20日塗銷系爭不動產之抵押權設定，僅因原告不欲行使前開抵押權，並非拋棄對被告請求清償之權利；本金債權之請求權時效為15年，尚未罹於時效消滅，利息部分則由鈞院依法審判。然原告代被告清償系爭債務後，屢經催討，被告拒不還款，爰依民法第749 條規定、消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告4,446,597 元，及自88年6 月4
日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：如附表一編號1 至3 號、5 號之借據，均非被告親自簽名，雖前開借據上之印鑑均為被告所留存之印章印文，然向第一商業銀行貸款所取得之金額均投資訴外人稻城營造有限公司（現已轉售，原由原告擔任代表人），是前開消費借貸契約之債務人為原告或稻城營造有限公司，並非被告；如附表一編號1 至3 號、5 號之借據既非被告親自簽名，為吳蕙亘偽簽被告之姓名，核屬偽造，前開借據既係偽造，原告自無代位求償權；又稻城營造有限公司轉售後，原告並未償還吳蕙亘投資稻城營造有限公司之資本，原告卻於96年
6 月20日以清償為由塗銷設定在系爭不動產上之最高限額抵押權，應評價為吳蕙亘業已清償系爭債務；緣原告與被告分別為吳蕙亘之手足與配偶，被告與吳蕙亘協議離婚時，曾約定就系爭不動產設定擔保之債權本金4,400,000 元、利息均由吳蕙亘負清償責任，縱原告向第一商業銀行清償系爭債務，亦係代替其手足吳蕙亘清償債務，自不得向被告請求清償系爭債務；系爭債務之請求權於84年10月23日已得向被告行使，原告卻於102 年12月6 日始提起本件訴訟，系爭債務之債權本金請求權已罹於消滅時效，利息債權請求權亦已罹於時效；原告自88年6 月3 日清償系爭債務後，提起本件訴訟前，長期未向被告行使清償債務之請求權，符合權利失效原則，原告提起本件訴訟，應有權利濫用之情等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告與吳蕙亘原為夫妻，原告與吳蕙亘為姊弟關係，嗣被告與吳蕙亘於88年5 月21日協議離婚。
㈡如附表二所示之系爭不動產，係被告於87年10月22日以夫妻贈與為原因，移轉登記予吳蕙亘。
㈢如附表一所示5 筆借款，係以被告為借款人、吳蕙亘及原告
為連帶保證人，於87年至88年間向第一商業銀行所借貸之款項。
㈣原告係於88年6 月3 日以第一商業銀行支票清償附表一編號
2 至5 號所餘欠款，並取得第一商業銀行之代位清償抵押權隨同移轉證明書。
㈤第一商業銀行設定在系爭不動產上之最高限額抵押權登記，係於96年6 月20日以清償為原因塗銷。
四、得心證之理由：㈠原告主張被告應清償系爭債務及遲延利息等語，則為被告所
否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者厥為⒈如附表一所示之消費借貸契約之債務人是否為被告？⒉原告代位被告向第一商業銀行清償系爭債務，因而請求被告返還系爭債務及遲延利息有無理由？⒊被告對於系爭債務本金請求權、利息請求權行使時效抗辯，有無理由？茲分述如下：
⒈如附表一所示之消費借貸契約之債務人是否為被告？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。最高法院37年上字第8816號著有判例要旨可資參照。準此，契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係本人蓋用或授權他人代為用印時，即應由其就上開有利於己之事實，負舉證證明之責。本件被告既承認前開借據上所蓋用之印章印文（下稱系爭印文）為真正，惟以前詞置辯，揆諸前開說明，被告就被他人蓋用被告所有之系爭印文，或未經本人授權蓋用系爭印文等有利於己之事實，即應負舉證證明之責。
⑵經查，被告於84年10月23日以其所有系爭不動產設定最高
限額4,200,000 元之抵押權予第一商業銀行等情，為兩造所不爭執，並有代位清償抵押權隨同移轉證明書、異動索引存卷可考（參本院卷第4 頁、第21頁至第22頁），應屬真實；又被告於87年5 月29日、87年6 月30日、87年7 月17日、88年2 月20日分別向第一商業銀行貸款合計6,400,
000 元，借據上之債務人均為被告，原告則為連帶保證人乙情，為兩造所不爭執，並有前開歷次借據在卷可稽（參本院卷第66頁至第69頁）。另87年7 月17日向第一商業銀行貸款之500,000 元（即附表一編號4 號）之借據上之借款人欄位為被告所親自簽名，且所蓋用之系爭印文為真正乙情，為被告所自承（參本院卷第81頁反面），堪認為真；而如附表一編號1 至3 號、5 號之借據非被告所親自簽名，然歷次借據（含附表一編號4 號）上被告之系爭印文均相同乙情，為被告所自承（參本院卷第134 頁），並有借據為證（參本院卷第66頁至第69頁），既被告對系爭印文之真正並不爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未舉證證明系爭印文遭盜用之情，被告亦已於84年10月23日以其所有系爭不動產設定最高限額抵押權擔保前開債務，業如前述，足認被告是如附表一所示之消費借貸契約之債務人。且第一商業銀行將被告歷次所借貸之款項（即附表一）均匯款至被告所有之帳戶內等情，為被告所不爭執（參本院卷第151 頁反面）；另被告於87年10月22日以夫妻贈與為原因移轉前開設定最高限額抵押權之系爭不動產所有權予吳蕙亘，有系爭不動產登記謄本、異動索引存卷可按（參本院卷第19頁至第22頁），而被告與吳蕙亘於88年5 月21日之離婚協議書第3 點約定：被告以吳蕙亘所有系爭不動產設定抵押所貸款之4,400,000 元及其利息由吳蕙亘負責清償，日後被告如有經濟能力時應盡力償還等語，有離婚協議書在卷可參（參本院卷第15頁至第16頁），經本院審酌前開離婚協議書上之記載，亦可知被告為附表一所示之消費借貸契約之債務人，果若被告並非系爭債務之實際借款人，何須於離婚協議書上亦約定系爭債務由何人負責清償，並載明為被告所貸款之債務，是被告為系爭債務之借款人，堪認為真。
⑶至被告辯稱向第一商業銀行所借貸之款項，均為投資稻城
營造有限公司，是系爭債務之實際借款人為稻城營造有限公司或原告云云，惟查，證人吳蕙亘於本院審理中具結證稱：伊與被告一同去向第一商業銀行貸款，借據上有部分是由伊代替被告簽名，惟是先經過被告授權始代為簽名，確實是被告向第一商業銀行借款，伊僅是擔任連帶保證人，向第一商業銀行所貸款之金額均為投標工程，因為被告要投標工程，始會向第一商業銀行貸款等語（參本院卷第83頁至第86頁），核與上開事證相符，且證人吳蕙亘雖與原告為手足關係，而與被告是離婚關係，惟證人吳蕙亘既已於證述前具結，當無甘冒偽證刑責之風險而虛構之理，堪認證人吳蕙亘所述為真。是被告既為借款人，業經認定如前，其借得款項後如何使用，並不影響被告與第一商業銀行間之法律關係，被告原應對第一商業銀行就系爭債務負清償責任，是被告空言辯稱僅為系爭債務之借款名義人或前開借據為偽造云云，並未提出任何證據以實其說，自難採信。
⒉原告代位被告向第一商業銀行清償4,446,597 元，請求被
告返還系爭債務及遲延利息有無理由？⑴按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第749 條定有明文。次按連帶保證之債權人，因不具保證債務之「補充性」，固得向主債務人或連帶保證人同時或先後為全部或一部之請求，惟連帶保證之保證人對主債務人而言，究與一般連帶債務之各債務人間不同，初無內部分擔部分之可言。且連帶保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權〔民法第749 條規定之「承受權」（法定承受權或清償代位權）〕，並得依其所以擔任保證之法律關係對主債務人取得全額之「求償權」（最高法院99年度台抗字第114 號裁定意旨參照）。
⑵查本件原告係基於連帶保證人地位，對連帶保證之債權人
即第一商業銀行為清償等情，有代位清償抵押權隨同移轉證明書存卷可考（參本院卷第4 頁），並經第一商業銀行北港分行103 年3 月5 日一北港字第00046 號函、103 年
4 月15日一北港字第00075 號函暨檢附歷史交易明細、貸款與償還明細表、第一商業銀行本行支票、借據在卷可稽（參本院卷第32頁至第46頁、第65頁至第69頁），堪認屬實，則原告於其清償之限度內即4,446,597 元，承受第一商業銀行對於主債務人即被告之債權，合先敘明。
⑶按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。是被告以吳蕙亘業已清償系爭債務等語置辯，揆諸上揭法條規定及判例意旨之說明，自應由被告就已清償之事實，負舉證之責任。
⑷查證人吳蕙亘於本院審理中證稱：原告同意塗銷系爭不動
產上設定之最高限額抵押權，是因為伊之母親向原告表示不要向伊催討債務，要求原告先塗銷前開抵押權設定；且稻城營造有限公司本為原告所經營之公司，伊僅有掛名為股東，並不參與公司經營，對於稻城營造有限公司之股份，伊沒有多少股份拿回多少投資額之概念等語（參本院卷第83頁至第87頁），核與原告所述相符，並有系爭不動產之異動索引可佐（參本院卷第21頁），堪認為真，足徵塗銷前開抵押權設定時，吳蕙亘並未對原告清償系爭債務；又被告所積欠第一商業銀行之系爭債務均為原告所清償乙節，業經認定如前；而100 年8 月17日稻城營造有限公司變更為旺采營造有限公司，且由原告擔任代表人變更為訴外人黃美華擔任代表人之事實，有臺北市政府103 年5 月28日府產業商字第00000000000 號函暨檢附公司登記資料可考（參本院卷第99頁至第124 頁）；另原告係於96年6月20日塗銷系爭不動產上之抵押權設定等情，有異動索引可參（參本院卷第21頁），衡諸常情，縱認原告在稻城營造有限公司出售後應將吳蕙亘之投資額經結算後返還予吳蕙亘為真，然該結算亦係發生在100 年間，而非96年6 月20日塗銷前開抵押權設定之時，衡情原告當無可能於96年時即預見將於100 年結算，而預為塗銷抵押權設定之理，被告遽以100 年間結算之投資額作為96年6 月20日清償系爭債務之資金，業與常情相違，且被告復未就清償系爭債務乙事，舉證以實其說，僅空言辯稱系爭債務業經清償云云，不足採信。
⑸按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承
認，對於債權人，不生效力，為民法第301 條所明定。準此，第三人與債務人雖得任意訂立承擔債務契約，但其契約非經債權人之同意，對於債權人不生效力，該項契約雖已成立，債權人仍可向原債務人主張其債權（最高法院98年度台上字第1693號裁判要旨可資參照）。
⑹被告以系爭債務已移轉由吳蕙亘承擔，原告自不得再向被
告請求清償系爭債務等語置辯，經查，被告與吳蕙亘於88年5 月21日所簽訂之協議離婚書第3 點雖約定由被告向第一商業銀行所借貸之4,400,000 元，由吳蕙亘負清償責任等語，有協議離婚書為證（參本院卷第15頁），足證被告與吳蕙亘就系爭債務訂立承擔債務契約。惟原告於88年6月3 日始向第一商業銀行清償系爭債務之事實，有代位清償抵押權隨同移轉證明書可稽（參本院卷第4 頁），是被告移轉系爭債務由吳蕙亘承擔時，債權人尚為第一商業銀行；又被告並未將債務承擔之約定通知債權人乙節，為被告所自承（參本院卷第163 頁），揆諸前開說明，債務承擔契約除經債權人承認，對於債權人不生效力，而第一商業銀行既無從知悉被告與吳蕙亘間之債務承擔契約，亦無從承認，後因原告代位向第一商業銀行清償系爭債務，由原告取得系爭債務之債權，如前所述，而原告於本院審理中表示不承認系爭債務由吳蕙亘承擔等語（參本院卷第13
2 頁反面），被告此部分辯解，亦無足採。⒊被告對於系爭債務之本金請求權、利息請求權行使時效抗
辯，有無理由？⑴就代償借款債權之本金4,400,000元部分：
按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125 條定有明文。本件被告雖主張時效應自本件借款到期日84年10月23日（即最高限額抵押權登記日）起算，迄原告提起本件起訴請求時，請求權已罹於時效而消滅等語，惟查，如附表一編號1 、2 號所示之債務到期日為88年6 月25日、如附表一編號3 號所示之債務到期日為88年5 月19日、如附表一編號4 號之債務到期日為88年7 月17日、如附表一編號5 號之債務到期日為89年2 月17日等情，有借據在卷可佐（參本院卷第66頁至第69頁），故系爭債務之債權時效自應分別從88年5 月20日、88年6 月26日、88年7 月18日、89年2 月18日始開始計算。本件原告於102 年12月6 日提起本件訴訟，距88年
5 月20日，尚未逾15年，自應認其時效尚未屆滿。⑵就代償借款債權之利息46,597元部分：
按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。」民法第126 條定有明文。次按利息債權為從權利，已屆期之利息債權因具有獨立性，而有法定5 年請求權時效期間之適用。經查，原告於88年6 月3 日代為清償被告積欠第一商業銀行之貸款4,446,597 元時，可區分為本金4,400,000 元及利息46,597元，有代位清償抵押權隨同移轉證明書存卷可佐（參本院卷第4 頁）。又本件原告係於88年6 月3 日代被告向第一商業銀行清償4,446,
597 元（含本金4,400,000 元、利息46,597元），前開利息債權於88年6 月3 日已屆期，至遲應於93年6 月3 日前向被告請求利息46,597元，而原告於102 年12月6 日始向本院提起訴訟，依上開規定，其利息請求權早逾5 年短期時效，被告就此為時效抗辯，自有理由。
⑶遲延利息部分：
本件原告雖起訴請求被告給付4,446,597 元（含本金4,400,000 元、利息46,597元），及自88年6 月4 日即代償之日翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，惟利息46,597元部分，依民法第207 條第1 項規定，不得再請求遲延利息，且已逾時效，如前所述，則此部分自不得再為遲延利息之請求。至於本金4,400,000 元部分，被告既已就利息請求為時效抗辯，則依上開法律規定，原告就此本金4,400,000 元部分所為利息之請求逾5 年部分，被告即得拒絕給付。原告於102 年12月6 日向本院對被告提起本件訴訟，則原告就起訴前5 年內即自97年12月7 日起至清償日止按年息5 ％計算利息之請求權即尚未罹於時效，而於97年12月6 日以前之利息請求權，應認已罹於時效消滅。
㈡綜上所述，原告基於代位清償借款之法律關係，請求被告應
給付原告4,400,000 元，及自97年12月7 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，難予准許，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分經核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許；被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，核與判決結果均不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 陳美利法 官 陳韋仁以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 洪秀虹附表一：系爭債務┌─┬──────┬──────┬──────────────┬──────┬──────┬─────┐│編│貸款日期 │貸款金額 │期間 │還款日期 │還款金額 │備註 ││號│ │（新臺幣） │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┼─────┤│1 │87年6 月30日│2,000,000元 │87年6 月30日起至88年6 月25日│88年4 月25日│ 605,122元 │非被告簽名│├─┼──────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┼─────┤│2 │87年6 月30日│ 400,000元 │87年6 月30日起至88年6 月25日│88年6 月3 日│ 400,971元 │非被告簽名│├─┼──────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┼─────┤│3 │87年5 月29日│ 500,000元 │87年5 月29日起至88年5 月19日│88年6 月3 日│ 502,292元 │非被告簽名│├─┼──────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┼─────┤│4 │87年7 月17日│ 500,000元 │87年7 月17日起至88年7 月17日│88年6 月3 日│ 505,949元 │被告簽名 │├─┼──────┼──────┼──────────────┼──────┼──────┼─────┤│5 │88年2 月20日│3,000,000元 │88年2 月20日起至89年2 月17日│88年6 月3 日│3,037,385元 │非被告簽名│└─┴──────┴──────┴──────────────┴──────┴──────┴─────┘附表二：系爭不動產（土地、建物）┌─┬───────────────────┬─┬──────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ │ ││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ │ 面 積 │應有部分││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│（平方公尺）│ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼────┤│1 │雲林縣│ 斗六市 │ 大潭 │大潭│601-1 │建│488.00 │29179 分││ │ │ │ │ │ │ │ │之1044 │├─┼──┬┴────┴─┬─┴─┬┴───┴─┴──────┼────┤│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├──────┬──────┤ ││ │建號│--------------│建築材│ 樓 層 面 積│附屬建物主要│應有部分││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │建築材料及用│ ││號│ │ │屋層數│ 合 計│途 │ │├─┼──┼───────┼───┼──────┼──────┼────┤│2 │267 │大潭段大潭小段│住家用│七層：86.84 │陽台：14.30 │全部 ││ │ │601-1地號 │鋼筋混│ │ │ ││ │ │------------- │凝土造│ │ │ ││ │ │○○路00號7樓 │10層 │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴──────┴──────┴────┤│ │備考│共有部分：大潭段大潭小段282 建號、394.97平方公尺、應有部分 ││ │ │ 3503分之87 ││ │ │共有部分：大潭段大潭小段285 建號、242.02平方公尺、應有部分 ││ │ │ 863 分之87 │└─┴──┴──────────────────────────────┘