臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第500號原 告 碩亨資產管理有限公司法定代理人 甘秀鳳訴訟代理人 劉芮伶
梁詩媛廖宇鈞被 告 許進益兼 上一人訴訟代理人 張麗秋上列當事人間請求確認抵押權設定登記不存在等事件，本院於民國103 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣訴外人張賜示於民國87年11月6 日向台灣中小企業銀行股
份有限公司（下稱台灣中小企銀）借款而未如期償還，台灣中小企銀遂向本院聲請支付命令，經本院核發88年度促字第4591、4589號支付命令，命張賜示應向台灣中小企銀給付新臺幣300 萬元、30萬元及遲延利息、違約金確定（下稱系爭債權）。嗣台灣中小企銀再將上開債權讓與，輾轉經由力富資產管理股份有限公司、馬來西亞商德義第一資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱德義公司）、嘉亮資產管理有限公司，最後於102 年10月3 日由原告受讓取得系爭債權。
㈡而張賜示於91年9 月13日死亡後，被告張麗秋為其繼承人。
債權人德義公司於本院95年度執字第15734 號清償債務事件中，以張麗秋為債務人，對其財產強制執行並部分受償，原告嗣後因債權讓與，取得對於張麗秋之債權憑證。張麗秋明知已概括繼承張賜示所留債務，竟仍於97年5 月9 日，以雲林縣斗六地政事務所收件字號97年度斗地普字第061280號，將其所有坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○段00000 0000000地號土地，與同段3394建號建物（下合稱系爭不動產），設定第二順位抵押權予被告許進益（下稱系爭抵押權）。㈢被告間具有親屬關係，亦無實質金錢消費借貸關係存在，足
認張麗秋係為避免其財產遭強制執行，方以迂迴方式達到規避清償債務目的，更刻意降低系爭不動產可供拍賣之剩餘價值，是被告間系爭抵押權之設定行為，應屬通謀虛偽意思表示而無效。又張麗秋怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，自得代位請求許進益塗銷系爭抵押權設定登記。退步言之，縱被告未能舉證證明渠等間確有對價關係存在，原告應得請求撤銷被告間無償之系爭抵押權設定行為，並請求被告許進益塗銷系爭抵押權設定登記。為此，先位依民法第
242 條、第87條、第113 條，請求被告許進益應塗銷系爭抵押權登記。倘認被告間設定抵押權行為非屬通謀虛偽意思表示，則原告依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，備位請求撤銷被告間系爭抵押權設定之行為，並請求被告許進益將系爭抵押權登記與以塗銷等語㈣並聲明：⒈先位聲明：被告許進益應將被告張麗秋所有系爭
不動產，經雲林縣斗六地政事務所97年度斗地普字第061280號收件，於97年5 月9 日登記設定之第二順位抵押權予以塗銷。⒉備位聲明：①被告間就被告張麗秋所有系爭不動產，經雲林縣斗六地政事務所97年度斗地普字第061280號收件，於97年5 月9 日登記，所設定擔保被告許進益對被告張麗秋之債權總金額100 萬元之第二順位抵押權設定行為應予撤銷。②被告許進益應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告張麗秋部分：
⒈本院95年度執字第15734 號清償債務事件，所執行拍賣之不
動產乃其父親張賜示91年9 月13日死亡後僅存之遺產，且伊自斯時方知繼承債務之存在，惟已逾拋棄繼承法定期間。然伊未與張賜示同居共財，由伊繼續履行繼承債務顯然有失公平，故依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定，伊自得主張僅以所得遺產為限，負清償繼承債務之責。現伊所繼承自張賜示之遺產，既已全部用於清償張賜示所遺債務，原告即無權居於債權人地位主張依民法第242 、244 條規定請求塗銷系爭抵押權。
⒉又伊於94年間，確有向許進益借款30萬元，作為搬家後購買
傢俱之用。嗣於95年4 月更請求許進益辦理信用貸款40萬元，供伊分別清償萬泰銀行、永豐銀行之欠款，以及房貸數期。嗣後亦陸續請求許進益開立數張本票，借貸金錢予伊使用週轉。且伊因對於數家銀行積欠債務無力償還，而於98年間已申請債務前置協商。故被告間系爭抵押權之設定行為確實具有對價關係，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告許進益部分：
伊先前有借被告張麗秋30萬元供其搬家使用，又於95年4 月間辦理信用貸款40萬元助其償還卡債，嗣後更陸續借予被告張麗秋小額借款。因張麗秋亦積欠數家銀行債務，為保障伊權益，方要求應就系爭不動產設定抵押，是被告間確有實質消費借貸關係存在等詞置辯。
並聲明：原告之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠張賜示於87年11月6 日向台灣中小企銀借款而未如期償還，
台灣中小企業銀行遂向本院聲請支付命令，經本院核發88年度促字第4591、4589號支付命令，命張賜示應向台灣中小企銀給付300 萬元、30萬元及遲延利息、違約金確定。嗣台灣中小企銀則再將上開債權讓與，輾轉經由訴外人力富資產管理股份有限公司、德義公司、嘉亮資產管理有限公司，最後於102 年10月3 日由原告受讓取得。
㈡張賜示於91年9 月13日死亡，被告張麗秋為其繼承人之一，並未依法聲明拋棄繼承。
㈢被告張麗秋於97年5 月9 日，以雲林縣斗六地政事務所收件
字號斗地普字第061280號，將其所有系爭不動產設定抵押權登記予被告許進益，擔保債權總金額100 萬元。
㈣系爭不動產，為被告張麗秋於張賜示死亡後經買賣所得之固有財產，並非繼承自被繼承人張賜示之遺產。
㈤被告許進益所有之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合
作金庫）斗六分行帳號0000000000000 之帳戶，於95年4 月27日現金支出345,000 元。
㈥張賜示之戶籍地址於81年5 月1 日遷入雲林縣○○鎮○○里
○○鄰○○路○○號，於81年6 月3 日遷入同縣莿桐鄉○○村00鄰○○00號，於87年10月27日遷入南投縣○○鎮○○里○ 鄰○○路○○○ 巷○○弄○○號，再於87年11月26日遷入雲林縣莿桐鄉○○村00鄰0000000號。
㈦被告張麗秋之戶籍地址於出生後原為雲林縣莿桐鄉○○村00
鄰○○00號，於84年11月2 日遷入同縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○ 巷○○號，嗣於93年6 月25日再遷入同縣斗六市○○里○○鄰○○街○○○ 號。
㈧被告張麗秋除系爭不動產外，已無資力或資力不足清償原告之債權。
㈨張賜示死亡時僅留有遺產即坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○
○號土地（權利範圍全部）1 筆及同地段236 、236 之4 建號建物1 棟，上開遺產經本院95年度執字第15734 號執行事件拍賣，以2,939,990 元拍定，扣除土地增值稅4,719 元、執行費112,640 元，執行債權人德義公司共受償2,822,631元。
四、本院之判斷：本件兩造爭執之處在於：㈠被告張麗秋主張得適用民法繼承編施行法第1 之3 條第4 項規定，而僅以所得遺產為限，負清償繼承債務之責，是否有理由？㈡被告間是否存在100 萬元之消費借貸關係？渠等就系爭不動產於97年5 月9 日所為之抵押權設定登記，是否為通謀虛偽意思表示？茲分述如下：
㈠按98年6 月10日增訂公布民法繼承編施行法第1 條之3 第4
項規定：「繼承在民法繼承編中華民國98年5 月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」本條項業於101 年12月26日修正為：「繼承在民法繼承編中華民國98年5 月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限。」，修正原須顯失公平始得適用限定責任之規定，改採限定繼承為原則之立法，本次修法理由明示：「一、改採限定繼承為原則，但債權人主張其為顯失公平者，始例外改採概括繼承，以維立法者美意。二、依原條文第
2 項至第4 項規定，繼承人得以所得遺產為限，負有限清償責任，應就顯失公平事由負舉證之責，對繼承人過苛。為使立法之良法美意得以貫徹，宜由債權人就顯失公平事由負舉證之責，亦即債權人須舉證證明繼承人以所得遺產為限負清償責任，顯失公平者，繼承人始不以所得遺產為限，負清償責任，爰修正第2 項至第4 項規定」，從而，如於98年5 月22日民法修正施行前即開始繼承，而繼承開始時因不可歸責於己之事由或未共同生活，以致不知繼承債務存在者，除債權人得舉證證明繼承人主張限定責任顯失公平之外，原則上即不宜令繼承人就被繼承人債務負完全之清償責任。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242 條、第243 條分別定有明文。是債權人行使位權應以有保全自己債權之必要，因債務人陷於遲延，而又怠於行使其權利為要件（最高法院70年度臺上字第1147號民事判決意旨參照）。末按，債權人依民法第244 條第1 項或第2 項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之（最高法院76年度臺上字第1395號判決意旨參照）。
㈡查張賜示於91年9 月13日死亡，被告張麗秋為其繼承人之一
，並未依法聲明拋棄繼承，依當時施行之民法第1138條規定，被告張麗秋本應概括繼承張賜示之債務，不得主張限定責任，然被告張麗秋之戶籍，於84年11月2 日因與訴外人楊坤三結婚而遷入雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○ 巷○○號，嗣於93年6 月25日再遷入同縣斗六市○○里○○鄰○○街○○○號，均與張賜示戶籍所在地不同，足認被告張麗秋自84年11月2 日起即未與張賜示未同居共財，此有張賜示、被告張麗秋之歷年戶籍資料各乙份在卷可憑（見本院卷第150 頁至15
3 頁、第166 頁至第184 頁），且為原告所不爭執（見本院卷235 頁背面），自堪認為真實。參以被告張麗秋於張賜示91年9 月13日間死亡後未拋棄繼承，且曾於93年2 月12日購買系爭不動產，此為兩造所不爭，衡情被告張麗秋於91年間如確實知悉張賜示遺有高達3,300,000 元及遲延利息、違約金之系爭債務，而張賜示遺產又僅有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地及其上建物1 棟，被告張麗秋應不至於未拋棄繼承而致繼承本件債務，更不至於另以自己名義購置系爭不動產待張賜示之債權人強制執行，復參酌被告張麗秋於84年間即因結婚而離家，至91年張賜示死亡時已近7 年時間，對此7 年間張賜示之債務狀況不甚了解，亦屬合乎常情，則被告張麗秋主張91年間張賜示死亡時，伊確因未與張賜示同居共財而不知悉張賜示之財產狀況，致其未能於修正施行前之法定期間內拋棄繼承等語，應非子虛。從而，原告主張依現行民法繼承編第1 條之3 第4 項主張僅負限定責任清償伊繼承之債務，即非無據。
㈢原告雖主張被告張麗秋知悉張賜示過世時並未查詢張賜示之
信用資料未辦理拋棄繼承，係怠於行使權利，被告張麗秋主張僅負限定之清償責任顯失公平等語。惟查，一般民眾如無金融相關行業之從業經驗，應無調閱信用紀錄之機會，自不知得於何種情形得調閱他人之信用紀錄，遑論於至親甫過世時，繼承人因忙於處理喪葬後事，哀慟之餘恐更無暇思及得否調閱被繼承人信用資料之問題，僅以繼承人未申請被繼承人之信用資料，即認繼承人不得主張限定責任清償，實屬過苛，且有違首揭立法者原則改採限定繼承之良法美意，是難認被告張麗秋現主張限定清償責任係屬顯失公平，原告主張不得適用現行民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定而應適用修正前民法規定云云，尚非可採。
㈣再查，張賜示所留遺產僅有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○
○號土地（權利範圍全部）1 筆及其上門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○○號建物（即雲林縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號建物）1 棟，上開遺產業經本院95年度執字第15734 號執行事件拍賣，以2,939,990 元拍定，扣除土地增值稅4,719 元、執行費112,640 元，執行債權人德義公司於97年3 月10日共受償2,822,631 元，此經本院依職權調閱本院95年度執字第15734 號卷核閱無訛，且為兩造所不爭，自堪認為真實。上開房地既為張賜示僅存之遺產，而被告張麗秋因未與張賜示同居共財，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，而得依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定主張限定清償責任，業如前述，則被告張麗秋主張僅以上開遺產負清償責任，即屬有據。據此，依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項適用之結果，原告所繼承之遺產已全部用於清償張賜示之債務，原告本不得再對被告張麗秋請求清償繼承債務，更不得請求執行被告張麗秋之固有財產。而於原告之系爭債權請求權之行使遭上開限制之場合，如竟許原告仍得代位行使被告張麗秋之權利，實屬對於被告張麗秋財產權之過度干預，蓋原告之債權行使既遭限制，基於債權人地位而來之代位權亦應受限，否則不啻導致債權人已不得請求債務人清償，卻得以保全制度撤銷、塗銷債務人處分財產行為限制債務人財產權之奇特現象，顯失衡平，要非設立保全制度之立法原意，自應認本件原告已無保全系爭債權之必要性。何況，原告既不得請求被告清償繼承債務，被告即無陷於給付遲延之可能，揆諸首揭說明，本件即未符合民法第24
2 條之要件，原告先位聲明請求代位塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，應予駁回。至原告備位聲明請求撤銷被告間設定抵押權之無償行為部分，基於同上法理，系爭債權既無從對於被告張麗秋行使，若許為系爭債權實現之故，撤銷被告張麗秋之有效處分行為，對於被告張麗秋財產權已形成過度干預，應認無保全之必要性，揆諸首揭說明，原告請求撤銷被告間設定抵押權之行為，已不符民法第244 條第1 項之要件，其請求尚屬無據，爰一併駁回之。
㈤綜上所述，原告所繼承之遺產已全部用於清償被繼承人張賜
示之債務，依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項，原告即不得再請求張賜示之繼承人即被告張麗秋就系爭債權為清償，系爭債權之行使既受上開限制，自難認原告有保全系爭債權之必要，從而原告先位請求依民法第242 條、第113 條代位塗銷系爭抵押權登記，備位請求依民法第244 條第1 項、第4 項撤銷系爭抵押權設定之行為並塗銷系爭抵押權登記，俱為無理由，均應駁回之。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
民事第三庭審判長法 官 冷明珍
法 官 何佳蓉法 官 蔡鎮宇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 曾玲玲