臺灣雲林地方法院民事判決 102年度重訴字第43號原 告 鄭永哲訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 林威融律師被 告 蔡和美訴訟代理人 劉喜律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國103 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求判決被告應給付其新臺幣（下同）2,200 萬元，及自民國102 年6 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於102 年8 月05日本院審理時，就上開法定遲延利息起算日改請求自起訴狀繕本送達之翌日起起算，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告前為買受分割前坐落雲林縣斗六市○○段○○○段0000
00地號土地（下稱系爭土地），與被告於87年8 月18日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定應配合被告以其名義申請建照。兩造復於88年2 月1 日簽訂協議書（下稱系爭協議書），協議將系爭土地分割為17筆土地，原告已依約陸續支付買賣價金共計2,200 萬元予被告，及建築設計申請費50萬元予賴碧華建築師事務所。因：
⒈原告以土地開發並建築為目的，而與被告簽訂系爭買賣契約
，由原告給付買賣價金予被告，被告依系爭協議書第4 條約定應將系爭土地分割為17筆並分別取得建照，然被告最終僅取得其中15筆土地之建照，就此違約情形，被告非但未向原告說明原委，卻陸續寄發存證信函要求原告依約給付價金，實則被告違約在先，其解除契約顯屬無據。被告遲未能取得坐落雲林縣斗六市○○段○○○段0000000 地號土地之地主同意書，導致坐落雲林縣斗六市○○段○○○段0000000 00000000 地號土地（下稱系爭100-146 、100-157 地號土地）未能取得建照，此係可歸責於被告之事由，原告自得依系爭買賣契約手寫加註部分第2 條約定請求被告退還已收取之款項共2,200 萬元。再被告未能依約取得17張建照，且於兩造尚在協調過程中，擅將系爭土地出售並移轉登記予他人，顯已違反系爭買賣契約，並構成可歸責於被告之給付不能，原告依系爭買賣契約第13條約定，及民法第226 條第1 項規定，請求被告返還已收價金2,200 萬元，亦屬有據。為此，爰依系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條、系爭買賣契約第13條、民法第226 條第1 項規定提起本件訴訟，請求擇一勝訴判決等語。
⒉並聲明：
⑴被告應給付原告2,200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭買賣契約之買受人記載為「鄭永哲等17人」，係因系爭
土地計畫分割為17戶出售，但兩造真意係以原告為買受人，待原告取得系爭土地後，再以預售屋之方式陸續尋得買主，而由原告與買主另行簽約，並非斯時真有17人共同購買土地，況系爭土地自始至終買主皆不到17人，此由系爭買賣契約其他特約事項欄，及於87年8 月27日在系爭買賣契約之土地座落欄後方以手寫加註部分均由兩造簽訂，訴外人周盟川、劉建國僅為見證人可證。且被告於88年9 月7 日寄發給訴外人李育娟之存證信函中，亦自承系爭買賣契約之買受人為原告及周盟川；至周盟川等人與原告是否另有委託關係，與被告無關。另依李育娟之證述，原告與其他購買人間並非合夥共同購買土地之關係，而係「轉售」。
⒉兩造於87年8 月27日在系爭買賣契約之土地座落欄後方以手
寫加註第2 條部分固記載「買方需於自即日起21日內完成建照核發」，惟同時亦約定「賣方需全力配合」，故建照核發如有延誤，其責任歸屬應視實際上何造對建照申請過程具有主導權而定。本件建築師申請建照時，通知看設計圖面之對象係被告，被告若同意設計圖面，蓋章後即可遞出申請，過程中，原告未必受通知到場，根本無從掌握申請過程之主導權，何能拖延申請時程。至於設計規劃費，對於建築師而言，由何人繳納並不重要，本件建築師亦未因規劃費係由原告支出，即認定原告為委託人；原告係基於該筆費用既由原告支付，則於收據上記載原告姓名，即可證明原告已履行此部分之義務，蓋土地買賣所生各項費用由買方或賣方負擔，端視雙方磋商結果，究不能僅憑該收據即認原告為實際委託人；原告雖曾先請建築師為初步規劃可建戶數、樓層等，惟此僅為相關前置評估作業，俾與被告洽談購地價格，亦不能以此認定原告對申請建照過程具有主導權。再被告係以存證信函通知原告前往繳費，若原告為實際委託人或主導人，建築師直接通知原告前往繳納費用即可，毋須透過被告通知。依一般交易常態，如係建商向地主買地自行建屋銷售，通常係以建商為建照申請人，再由地主出具同意書即可，申請人並非定須為土地所有權人；本件以被告名義為建照申請人，係因被告要求，如此被告方可掌握申請時程（蓋建照核發後，原告依約必須支付部分價金），被告於申請過程居主導地位，非僅單純提供名義或受通知前往蓋章而已。本件如係單純土地買賣，則兩造大可待土地過戶後，以原告名義為申請人，不須以被告名義申請，甚以建照核發與否作為支付土地價金之條件，被告所辯顯不足採。本件被告與建築師尚簽立有委託書，可見被告與建築師間存有委任關係，豈有捨上開委託書，反認未於相關申請文件中出現姓名之原告方為真正委託人之理？又兩造針對建照未能於簽約後21日內核發乙事，乃以系爭協議書第5 條重新約定原告只要於建照核發後支付1,000 萬元（原為2,000 萬元）即可，不再約定辦妥期限，此後被告亦不曾再要求原告辦理建照，直至88年9 月3 日方以建照已核發為由，要求原告支付1,000 萬元，被告現反執已被取代之原約定內容指摘原告違約，實無理由。原告於簽訂系爭協議書前已支付買賣價金1,600 萬元，如被告認原告有違約情事，本可沒收該1,600 萬元價金，解除契約後另行出售系爭土地予他人，被告捨此不為，卻與原告簽訂系爭協議書及針對建照重新約定，可見當時被告亦不認原告有違約情事。
⒊系爭協議書第4 條並未約定辦理期限，且該約定僅是被告同
意原告有權得代為辦理系爭土地之分割作業，非謂原告對被告負有辦理分割之義務。實則，兩造係合意指定訴外人即代書汪慶德代為辦理系爭土地之分割，並由被告將辦理分割所須文件交付予代書，原告從未經手，辦理時程非原告所能掌控。探求兩造之真意，辦理系爭土地之分割既係被告之義務，而被告選擇委託代書辦理，此乃被告自己之選擇，更遑論事實上系爭土地之分割早已於88年7 月6 日辦妥，被告猶以存證信函片面指定期限要求原告辦妥分割，實無理由。
⒋原告於系爭協議書簽訂當日即先支付550 萬元予被告，非至
88年7 月6 日分割完成後才支付，且給付金額已超過系爭協議書第5 條約定之250 萬元，被告無權再為請求。而所以支付超過約定之250 萬元，係因當時被告尚積欠大眾商業銀行貸款利息，系爭土地恐因遭查封拍賣，使被告陷於違約，被告乃央求原告先給付供其清償貸款，原告基於系爭土地如遭查封拍賣對其亦無好處，遂答應被告之請求，於原約定應支付之250 萬元外，再額外給付300 萬元，否則原告截至88年
2 月1 日止，已支付1,600 萬元，符合系爭買賣契約手寫加註部分第1 點約定，並無義務再額外給付。
⒌兩造原即約定系爭土地將興建17戶房屋，且參照系爭協議書
第4 條亦約定將系爭土地分割為17筆，原告所繳亦為17戶之設計規劃費，顯然依兩造之合意，建照亦應取得17張，始能達到兩造訂約之目的，因此系爭協議書第5 條所稱之建照核發，當係指已取得全部17張建照核發而言，現既與系爭協議書約定關於建照核發後應兌現1,000 萬元本票之付款條件不符，原告自得拒絕給付。況係被告私自指示或同意建築師將原規劃送件申請戶數17戶改為15戶，原告實不知情或有何刪改之動機及實益，蓋該17戶共同壁戶戶相連，若系爭100-14
6 、100-157 地號土地上之2 戶未取得建照，則全部房屋皆無法動工，因此僅先取得15戶建照對原告而言毫無實益。⒍依被證六所示授權書第1 點記載，土地買賣總金額8,730 萬
元，第一期款已付2,200 萬元（即原告已付給被告之價金），則若原告將預售屋買主交付之價金挪為他用，買主實際上已交付予原告之金額定超過2,200 萬元，豈會願意再繳納其餘餘款予被告，可見原告並無挪用。而買賣契約之付款及履行既是在兩造間，原告只須依約付款即無違約疑慮，原告於建照核發前已支付2,200 萬元，暫不論該金額是否已超過依契約進度所應付之1,600 萬元，上開買賣價金係針對整筆土地，當時亦未完成分割，上開2,200 萬元中當亦包含原告自己所保留（或稱認購）之2 戶，並無李育娟所述之「原告應該要出的錢都沒有出」、「資金未到位」之情。
⒎原告並未於88年9 月16日簽署如被證六所示授權書，而被告
所提由「鄭永哲」簽名之系爭授權書，該簽名筆跡以肉眼即可比對顯與系爭買賣契約、系爭協議書及如被證七所示放棄購買讓與書之簽名筆跡不相同，且未蓋用原告之印章或指印，亦與原告之習慣不符。若原告真有簽署系爭授權書，相關後續款項即可依授權書所載皆由全體購買人各按比例支付，被告何須在同年10月以存證信函及電話聯絡方式，就未付款1,250 萬元部分向原告質問，及就原告有無違約、被告是否有權解除契約、沒收價金等事項與原告爭執，並參酌證人林柏均所為證述，原告實未簽署系爭授權書無誤。再依鍾竹簧律師證述，授權書係依李育娟委託內容繕打，後由李育娟與各當事人聯繫簽名，惟李育娟對於系爭授權書是否經原告同意且親自簽署等相關問題卻刻意迴避，則系爭授權書是否真由原告親自簽名即有可疑。
⒏原告於88年11月16日簽署如被證七所示放棄購買讓與書時，
尚不知被告已私自於同年10月30日將系爭土地另行出售予預售屋買主即周盟川等15人，當日係證人周盟士（即周盟川之弟）向原告謊稱訴外人甲子皇營造有限公司（下稱甲子皇公司）有意出資承接建案，經原告與甲子皇公司接洽後，甲子皇公司負責人張鈺煌就原告提出之讓渡條件表示須再考慮，原告遂在周盟士要求下，先簽署「收執人」欄空白之放棄購買讓與書交付予周盟士及甲子皇公司，並言明若甲子皇公司願接受條件再行簽署正式讓渡契約；嗣甲子皇公司非但未與原告簽訂正式讓渡契約，更於同年11月8 日向原告之預售屋買主謊稱原告已讓渡建案，進而與渠等簽訂工程合約，且鍾竹簧律師亦在同年11月4 日將向預售屋買主收取之第二期土地款交付予被告。依被告主張及周盟士、李育娟相關證述，被告以上開放棄購買讓與書作為其將系爭土地出售及移轉予其他購買人之依據；李育娟以上開放棄購買讓與書作為其得知原告已無意購買並有其他購買人遞補之依據；周盟士則以上開放棄購買讓與書作為甲子皇公司承接工程之依據，惟上開事實均發生於11月16日原告簽署放棄購買讓與書前，顯見被告、周盟士、李育娟及甲子皇公司係在原告不知情之情況下，侵奪原告之土地買受及營造權利後，再欺騙原告簽署放棄購買讓與書，渠等所為相關證述皆屬矛盾不實，不足採信。又原告簽署放棄購買讓與書交予周盟士後，甲子皇公司並未與原告簽署正式讓渡契約，則上開暫供討論交易條件用之放棄購買讓與書，亦因最後未達成交易而不生效力。再原告如欲放棄或讓與購買權利，係屬有相對人之意思表示，應向被告或受讓購買權利之人為之，始生效力，姑不論上開放棄購買讓與書未載「收執人」，實係一欠缺相對人之無效意思表示，縱認係一有效意思表示，惟因意思表示相對人為甲子皇公司，非被告或受讓購買權利之人，當不生放棄或退出系爭買賣契約或將買受土地之權利讓與之效果。另若原告確有意與其他預售屋買主共同授權鍾竹簧律師，或放棄或讓與購買權利，應會通知預售屋買主，但依林柏均證述，預售屋買主從未接獲原告通知此事。如依被告主張，原告先於88年09月簽署系爭授權書，後又自願退出放棄購買，則原告理應知悉被告已於同年10月30日將系爭土地出售予其他買主，何須再於同年11月16日出具放棄購買讓與書予非被告之周盟士及甲子皇公司，及特別聲明自己部分已不願購買，由他人自由認購？此顯與常理不合，可知被告並非因原告放棄購買才將系爭土地另行出售，而係在原告不知情下，將系爭土地一物二賣。
⒐原告前提起之鈞院89年度重訴字第122 號民事訴訟，係因原
告得知自己即將入所感訓，認後續即便開庭也無法出庭，遂主動撤回該訴訟，並不生確定判決之既判力。另臺灣高等法院臺南分院103 年度上易字第18號民事判決因未予審酌對原告有利之證據，致錯誤認定系爭買賣契約買受人部分非僅原告1 人及系爭授權書為原告所簽署，不應採為參考之依據。
三、被告則以：㈠被告於87年8 月18日將系爭土地（地目旱、面積0.1924公頃
、所有權全部）出賣予原告鄭永哲及訴外人周盟川等16人，由原告及周盟川代表簽訂系爭買賣契約，總價金為8,730 萬元。依兩造於87年8 月27日在系爭買賣契約之土地座落欄後方以手寫加註「「買方需於民國87年8 月27日起二日內支付簽約金新台幣壹仟萬元做為償還賣方原大眾銀行嘉義分行貸款…及建照核發後由買方再支付新台幣貳仟萬元，並由賣方負責塗銷原抵押權，買方需於自即日起21日內完成建照核發，…」等文字，益證係應由買方即原告自87年8 月27日起之21日內取得建照之核發，但原告卻拖延申請，致建照核發後應支付被告2,000 萬元之時程亦有延誤。經被告於88年
1 月26日以台中法院郵局第622 號存証信函函催原告應於收受存證信函後七日內辦理取得核發建照及支付上開2,000 萬元，惟原告仍未辦理。其後兩造即簽立系爭協議書，詎原告仍未依系爭協議書第約定，在土地分割完成後（按係於88年7 月6 日完成分割登記），補足給付被告250 萬元，並於建照核發同時兌現1,000 萬元之本票。被告乃於88年9 月間聲請鈞院88年度票字第1292號本票裁定；嗣再於88年10月13日以台中法院郵局第5319號存証信函函催原告應於收受存證信函後3 日內支付1,250 萬元，否則被告即解除契約，原告於88年10月15日收受上開存證信函後卻仍未給付，故係原告一再違約在先，反之，被告並未違約，自無可歸責。
㈡查兩造固屬買賣之雙方；但原告與其他購買人即訴外人周盟
川、陳林素香、劉建國等16人間之關係，則係受渠等16人委託而以原告名義作為購買人，實質上卻係共同出資購買。而原告自渠等16人處收取，用以作為向被告支付購買土地之分期價金，似遭原告挪為它用致遲未能繼續支付款項予被告，渠等16人因無法再信任原告，乃與原告共同於88年9 月間出具授權書委託鍾竹簧律師辦理後續買賣事宜，依該授權書內容，原告已同意如其無力繳款，其購買土地權利歸代為繳款之補位者取得；鍾竹簧律師則於88年10月間出具承諾書予被告，表明往後由其與被告接洽土地買賣及過戶事宜，後續買賣價金則由各購買人分別繳交予被告或由鍾竹簧律師向渠等16人收取價金後轉交予被告、所辦理取得抵押貸款由被告領取，暨買主向被告所買受土地登記予買主或買主所指定之人等事宜，用以完成買賣。此顯係原告無力再繼續繳納分期款予被告，乃與共同簽約人周盟川等16人將後續支付價金及登記土地買方名義等事宜全權委託鍾竹簧律師處理。
㈢經被告多次催告，原告因其財力問題，仍無法付款予被告，
違約在先；且其與其他共同購買人尚有上開代收價金款糾紛未能解決，原告為免已付價金2,200 萬元遭被告沒收，早於88年11月16日出具放棄購買讓與書，表明已不願購買，由其他人自由認購，絕無異議。原告所為，自發生讓與權利之效力，原告當退出系爭買賣契約之權利，蓋其已將其部分之購買權利全部讓與其他購買人。原告不否認上開放棄購買讓與書為其所簽，即已表明放棄購買權利；其亦不否認被告曾以電話談話方式，限期催告原告依約付款及表明解除契約之旨等情，故係原告違約在先，而業據被告解除契約。
㈣系爭授權書「鄭永哲」之字跡與放棄購買讓與書之字跡，二
者筆法筆勢完全相同，均係出自同一人筆跡；另案即臺灣高等法院臺南分院103 年度上易字第18號民事判決就此部分亦為相同認定，原告否認系爭授權書為其所簽，與事實不符。
又林伯均與原告或李育娟間之契約，均與被告無關。
㈤兩造並無約定被告應以其名義申請在17筆土地上興建房屋所
須之建照，被告僅單純出售土地，並非售屋，亦非與原告合建房屋出售，更未因能建築而調高買賣價金，系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條之約定僅係配合提供被告名義供買方即原告等人能提早申請建照而已，並非被告負責申請建照，且被告既已提供其名義供原告等人申請在系爭土地上興建地上物，被告已盡義務，並無可歸責之事由。而系爭協議書僅約定甲方（即被告）同意自本協議書成立之日起，由乙方（即原告）申請辦理本標的物之分割作業，分割為17筆土地，因分割所需之費用由乙方全部負擔等文字，足證被告僅有配合提供名義供辦理之義務，而將系爭土地分割為17筆土地，係買方之意願，且為原告自行申請辦理分割作業，並由買方自行負擔土地分割所需費用；同理，分割土地後之申請建照（係88年8 月間申請），當亦係由原告負責。再系爭協議書僅同意由原告將土地分割出17筆，未約定該17筆土地均須能夠申請出建照，更未約定由被告負責或保證分別取得該17筆土地之建照或系爭100-146 及100-157 地號土地須由被告取得建照，被告毫無取得上開土地建照之義務。且依兩造於87年8 月27日在系爭買賣契約之土地座落欄後方以手寫加註之內容，反足證係應由原告自行取得建照，被告並無違約情事。
㈥被告僅須提供名義由原告自行申請建照，並無為原告申請之
義務，而被告已依約提供名義使原告能申得15筆土地之建照。又兩造並未約定原告必能取得系爭100-146 、100-157 地號土地之建照；反係原告違約在先，迄未支付價金1,250 萬元，後更出具放棄購買讓與書，早已不具買方權利，被告既無可歸責原因，自無返還2,200 萬元之義務。況係原告不願或無力繼續繳納各期買賣價金，其已自行放棄權利給其他購買人，則原告本已支付給被告之2,200 萬元，仍作為繼續購買之人所應支付予被告之一部分價金，且原告出具之授權書，業表明其權利已由代為繳款之補位者取得。原告在經過14年之後，竟提起本件訴訟，意圖獲取不當利益，實無理由。況原告曾於89年間向 鈞院提起89年度重訴字第122 號民事訴訟，但因無理由並未獲勝訴判決。
㈦原告所提由賴碧華建築師事務所開立之收據係屬私文書，不
足認定為真正，被告否定其真正。且被告僅單純出賣土地，並無出售房屋，被告不須負擔任何建築師費用，原告亦未曾要被告轉交，自無從知悉該事務所是否確曾收受該筆款項，上開收據，不論其是否真正，均與被告無關。況建築師非被告所委託。
㈧系爭買賣契約訴外人周盟川亦為買方，且簽名欄內有其名義
。系爭買賣契約經委託鍾竹簧律師協議後改由周盟川等17人繼續履約，原告對系爭買賣契約自已無權利。系爭買賣契約其他特約事項欄第6 條係約定賣方僅就賣方持分部分出具土地使用同意書，其他共有人持分部分由買方自行處置；況該相鄰之同地段100-140 、100-141 地號土地不在兩造買賣範圍等語，資為抗辯。
㈨並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造分別於87年8 月18日、88年2 月1 日簽訂不動產買賣契約書、協議書。
㈡被告分別於87年8 月28日、87年9 月11日、87年9 月15日、
88年2 月1 日、88年3 月26日收受原告1,000 萬元、570 萬元、30萬元、550 萬元、50萬元。
㈢系爭土地於88年6 月30日因分割增加地號同地段100-145 ～
100-161 地號土地，雲林縣斗六地政事務所並於88年7 月06日辦理登記完畢。
㈣雲林縣政府102 年8 月30日府建管字第0000000000號函檢送
(88)( 雲) 營建字第708 、711 、912 ～926 號建造執照申請卷宗，其上蔡和美之印文係真正。
㈤同地段100-145 、100-147 ～100-156 、100-158 ～100-16
1 地號土地上共興建15戶之建築執照起造人係以被告名義申請，雲林縣政府於88年8 月19日核發。另筆100-146 、100-157地號土地之建築執照則於89年間核發。
㈥原告有於88年11月16日放棄購買讓與書上簽名。
㈦88年9月6日、88年10月16日電話錄音原文為真正。㈧被告於88年10月30日將同地段100-28、100-145 ～ 100-161
地號土地以買賣為原因登記移轉予周盟川等人，雲林縣斗六地政事務所並於88年12月9 日辦理移轉登記完畢。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告是否負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築
執照之義務？即被告有無違反系爭買賣契約附註事項第2 點之約定，而應負返還買賣價金2,200 萬元之義務？㈡被告有無原告所稱擅將系爭土地出售並移轉登記予他人，顯
已違反系爭買賣契約，並構成可歸責於被告之給付不能？原告依系爭買賣契約第13條約定，及民法第226 條第1 項規定，請求被告返還已收買賣價金2,200 萬元，是否有理由？
六、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可資參照。
㈡本件原告主張兩造約定被告負有以其名義申請在系爭土地上
興建17戶房屋建築執照之義務，此由系爭協議書第4 條約定，及原告繳交17戶之設計規劃費等情可證，豈知，被告遲未能取得系爭100-140 地號土地之地主同意書，致無法取得系爭100-146 、100-157 地號土地之建築執照，原告自得依系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條約定，請求被告返還買賣價金2,200 萬元等語，被告並不否認有與原告簽訂系爭買賣契約及系爭協議書，及原告已交付買賣價金共計2,200 萬元等節，惟否認負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務乙節，則揆之上開判例意旨，自應由原告就此情節，先負舉證責任。經查：
⒈原告主張兩造約定被告負有以其名義申請在系爭土地上興建
17戶房屋建築執照之義務等語，固據其提出系爭買賣契約、系爭協議書、賴碧華建築師事務所收據為證，然依系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條約定：「右列款項支付同時需以原所有權人名義申請建照，建照核發同時由買方（按依系爭買賣契約買受人欄所載為原告及訴外人周盟川2 人）再支付新台幣陸佰萬元，賣方（按為被告）應即時辦理抵押權塗銷登記，其不足清償原貸款部分由賣方補足，塗銷同時鄭永哲應支付呂世杰居間費用以總價1%計算，建照並應於立約日起21日內核發。」；土地座落欄旁手寫第2 條約定：「建照核發後，由買方再支付新台幣貳仟萬元，並由賣方負責塗銷原抵押權，買方需於自即日起21日內完成建照核發，建照申請過程中，賣方需全力配合，屆時如因可歸於賣方之事由，致建照無法核發時，賣方需將已交付由賣方收取之款項全數無息退還買方（前項價款應即時退還）。」等文，可見兩造業已明白約定系爭土地之建築執照係由原告於訂定系爭買賣契約之日即87年8 月18日起21日完成核發，僅該建築執照係以被告名義所申請，被告並於申請核發建築執照期間全力配合提供辦理所需證明文件等，苟屆期因可歸責於被告之事由，致建築執照無法核發時，被告即應將其已收取之買賣價款返還予原告等情甚明，別無原告所稱兩造約定被告負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務之情，是原告此部分主張要與上開約定相悖，洵無可採。
⒉原告復持依系爭協議書第4 條約定，主張被告負有將系爭土
地分割為17筆，並分別取得建築執照之義務，豈知被告僅取得15筆建築執照，原告自得依系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條，及土地座落欄旁手寫第2 條約定請求被告返還已收價款2,200 萬元等語，然依系爭協議書第4 條約定：「甲方（按為被告）同意自本協議書成立之日起由乙方（按為原告）申請辦理本標的物之分割作業，分割為17筆土地，因分割所需之費用由乙方全部負擔。」，可見兩造係約定自系爭協議書成立之日即88年2 月1 日起，由原告辦理申請系爭土地分割為17筆土地之分割登記，並負擔分割所需費用，要無原告所稱被告負有將系爭土地分割為17筆，並分別取得建築執照之情，是原告此部分主張亦與系爭協議書第4 條約定相互扞格，顯無可採。何況，兩造於簽訂系爭協議書之時，早已逾系爭買賣契約書簽訂之日已4 個月有餘，苟被告確實有如原告所稱負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務為真實，則兩造焉不會於系爭協議書上明白約定，反卻付之闕如，而僅約定由原告辦理申請分割系爭土地為17筆土地之登記而已？由此益徵，被告並無負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務甚明。
⒊原告又持賴碧華建築師事務所收據，主張依系爭買賣契約土
地座落欄旁手寫第2 條雖約定「買方需於自即日起21日內完成建照核發」，惟同時亦約定「賣方需全力配合」，故建築執照核發如有延誤，其責任歸屬應視實際上何造對建照申請過程具有主導權而定。本件被告於申請過程居主導地位，非僅單純提供名義或受通知前往蓋章而已，詎被告卻私自指示或同意建築師將原規劃送件申請戶數17戶改為15戶，顯有違約等語，被告固不否認其有在系爭土地申請核發建築執照之文件上蓋印之情，惟否認其於申請過程係居於主導地位，並以前揭情詞置辯，且承上所述，依兩造所簽訂系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條、土地座落欄旁手寫第2 條及系爭協議書第4 條約定，均已明白約定係由原告完成核發系爭土地之建築執照，及申請分割成17筆土地之分割登記，被告僅為申請建築執照及分割登記之出名人而已，則縱被告有在系爭土地申請核發建築執照之文件上蓋印，至多僅能認定被告此舉係在履行出名人之義務而已，尚不足以證明被告於申請建築執照過程係居於主導地位。原告持被告蓋印一事及證人周士傑於本院102 年11月27日審理時所為之證詞，主張被告於申請過程居主導地位等語，要嫌速斷，殊無可採。又原告對其所指被告有私自指示或同意建築師將原規劃送件申請戶數17戶改為15戶乙節，截至本件言詞辯論終結前，猶無法舉證以實其說，是原告上開主張，尚乏所據，顯無足取。
⒋原告再主張兩造於簽約時即已預見系爭100-146 、100- 157
地號土地，需與系爭100-140 地號土地合併，或取得該地地主同意書始能取得建築執照，被告遂保證取得系爭100- 140地號土地之地主同意書，否則即退還買賣價金，兩造乃於系爭買賣契約土地座落欄旁手寫第2 條約定：「如因可歸於賣方之事由，致建照無法核發時，賣方需將已交付由賣方收取之款項全數無息退還買方。」，豈知被告遲無法取得該地主同意書，致系爭100-146 、100-157 地號土地無法取得建築執照，此係可歸責於被告，原告自得依此約定請求被告返還已收取之買賣價金2,200 萬元等語，然為被告所否認，且苟如原告所稱兩造簽約時已預見上情，渠等焉不會於系爭買賣契約上明白約定，反而遍觀系爭買賣契約之約定，兩造僅於系爭買賣契約其他特約事項欄第6 條約定：「本件土地相鄰之100-40地號土地賣方持分部份應負責出具土地使用同意書，其餘共有人持分部份由買方自行處理。」，其上別無約定被告需取得同地段100-140 地號土地使用同意書之任何隻字片語，可見兩造僅約定由被告出具同地段100-40地號土地之使用同意書而已，要無原告所稱被告負有取得同地段100-14
0 地號土地使用同意書義務之情至明，是原告上開主張要乏所據，顯無可採。
⒌何況，原告前於89年9 月21日以被告蔡和美及周盟川、陳林
素香、劉建國、劉建和、張淑妙、王尉全、林柏均、張信民、張秋斌、陳義龍、韓士淵、李美媛、黃美月、蔡春美、陳林素華等16人為被告向本院提起辦理建築執照變更等訴訟，本院乃以89年度重訴字第122 號受理，於該訴訟事件，原告屢次主張：「原告及被告蔡和美於87年8 月18日訂定土地買賣契約，買受伊所有斗六市○○段○○○段0000000000000號土地，雙方僅土地買賣關係。原告購地後即自行出資委請賴碧華建築師辦理土地設計規劃，並由原告暫時指定蔡和美為起造人辦理申請建築執照，其執照之請領、變更、指定起造人等，均由原告全權處理，與土地買賣無涉，亦與同屬無權利被告陳林素華等無涉。…原告即日起請求被告等回復起造人名義為原告，並由原告所委託賴碧華建築師向建管機關辦理回復房屋起造人名義為原告…」、「原告及被告蔡和美於87年8 月18日訂定買賣契約，原告買受蔡和美所有之雲林縣斗六市○○段○○○段0000000000000號土地，並於地上建築17戶房屋，當時因被告蔡和美是地主，故原告以其名義申請建照執照。…原告購地後委請賴碧華建築師申請建築執照為被告蔡和美名義，其餘之被告未經原告同意竟由蔡和美變更為其等名義，因房屋尚未起造完畢，渠等亦未付清價款，尚不得變更其等名義。」、「是我們拿錢出來辦理建築執照的，除了蔡和美以外，其他被告的房地都是向我們買的。」等語，有原告所未爭執之該案民事起訴狀及準備書狀、言詞辯論筆錄附於本院89年度重訴字第122 號卷宗可稽，此核與被告於該訴訟事件中一再陳稱其僅出賣系爭土地供分割、興建17戶，建築執照與其無關等情相符，此亦有言詞辯論筆錄附於上開卷宗可按，益見被告陳稱其僅單純出賣系爭土地，並同意擔任系爭土地申請建築執照及分割登記之出名人而已，本件應由原告完成核發系爭土地之建築執照，及申請分割成17筆土地之分割登記，被告並不負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務等情，應非子虛。至原告雖持上開辦理建築執照變更等事件，本院於90年4 月27日審理時，被告陳稱：系爭土地建照本來是由伊申請的一語，主張被告負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務等語，並提出該日言詞辯論筆錄為證，然依被告於該言詞辯論期日所陳上開言詞，乃指系爭土地係以其名義申請建築執照而已，非謂被告負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務，原告此部分之主張，容有誤會。是原告主張兩造約定被告負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務等語，要與事實有違，顯無可採，則原告再以此為由，進而主張被告違反系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條、土地座落欄旁手寫第2 條及系爭協議書第4 條約定，請求被告返還其已給付買賣價金2,20
0 萬元，為無理由，應予駁回。㈢本件原告再主張：被告擅自將系爭土地出售並移轉登記予他
人，顯已違反系爭買賣契約，並構成可歸責於被告之給付不能，原告自得依系爭買賣契約第13條約定，及民法第226 條第1 項規定，請求被告返還其已給付之買賣價金2,200 萬元等語，被告並不否認其已於88年10月30日將同地段100-28、100-145 ～100-161 地號土地以買賣為原因登記移轉予周盟川等人，雲林縣斗六地政事務所並於88年12月9 日辦理移轉登記完畢等情，惟否認其有原告所稱違約之情，並置辯稱：被告因原告未按約定履行付款義務，業已解除系爭買賣契約，被告自無庸負系爭土地移轉登記予原告之義務。何況，原告係受周盟川等16人委託而以其名義作為購買人，卻遲未能繼續支付款項予被告，經協調後，原告與周盟川等人共同於88年9 月間出具授權書委託鍾竹簧律師辦理後續買賣事宜，以完成系爭土地買賣，原告更於88年11月16日出具放棄購買讓與書，表明已不願購買，則被告據此等約定將上開土地移轉登記予周盟川等人，自已履行移轉登記義務完畢，要無原告所稱違約之情等語，則本件復應審究者，乃被告解除系爭買賣契約是否合法？如被告解除系爭買賣契約不合法，則原告有無被告所稱其亦簽署系爭授權書，而同意按該授權書所載內容，完成系爭土地買賣，如無力繳款，則其購買土地權利歸代為繳款之補位者取得，嗣並向被告表示放棄購買權利之情？⒈被告辯稱：因原告未按約定履行付款義務，伊業已解除系爭
買賣契約，故伊自無庸負系爭土地移轉登記予原告之義務等語，業據其提出存證信函、掛號郵件收件回執、電話錄音原文為證，雖為原告所否認，然依系爭協議書第4 、5 條約定：「甲方同意自本協議書成立之日起由乙方申請辦理本標的物之分割作業，分割為17筆土地，因分割所需之費用由乙方全部負擔。」、「分割完成後，乙方須即時『補足』新台幣貳佰伍拾萬元整予甲方；另建照核發同時，乙方須兌現新台幣壹仟萬元整之本票。」等文，可見兩造於88年2 月1 日簽訂系爭協議書之時，即已明白約定系爭土地完成分割為17筆土地時，原告即需再補足250 萬元予被告，並於建築執照核發同時兌現其所簽發之1,000 萬元本票予被告。復參酌上開兩造不爭執第㈢、㈤項之事實，原告依上開約定於88年7 月
6 日雲林縣斗六地政事務所辦畢系爭土地因分割增加地號同地段100-145 ～100-161 地號土地之時，即需再補足250 萬元予被告，並於雲林縣政府於88年8 月19日核發上開兩造不爭執第㈤項事實所示15戶建築執照之時，兌現其所簽發之1,
000 萬元本票予被告才是。豈知，原告除給付被告上開兩造不爭執第㈡項事實所示買賣價金之外，迄今未再給付任何買賣價金予被告，是原告顯已遲誤其付款義務甚明。
⒉原告雖主張系爭買賣契約已因嗣後簽訂系爭協議書而失效，
而於該時伊已給付買賣價金2,200 萬元予被告，自已履行該分割付款義務，且需17戶建築執照均核發始負1,000 萬元本票兌現義務，然被告僅取得15戶建築執照，付款條件即未成就，伊自得拒絕履行兌現本票義務等語，然依上開系爭協議書第5 條約定，乃兩造約定原告於系爭土地完成分割後，需再補足250 萬元予被告，而非以原告前所給付被告之買賣價金2,200 萬元予以抵充，是原告此部分主張，要與系爭協議書第5 條約定相互扞格，自無足取。再依兩造所簽訂系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條、土地座落欄旁手寫第2 條及系爭協議書第4 條約定，均已明白約定係由原告完成核發系爭土地之建築執照，及申請分割成17筆土地之分割登記，被告僅為申請建築執照及分割登記之出名人，並不負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務等情，業如前述，則雲林縣政府核發在系爭土地上興建房屋之建築執照張數多寡與否，均賴原告申請核發建築執照是否符合建築法令等規定而異，殊與被告無關，是原告依上開系爭協議書第5 條約定，於建築執照核發同時，即應於88年8 月19日兌現其所簽發之1,000 萬元本票予被告才是，詎原告卻未履行此部分付款義務，顯已遲誤其付款義務至明，原告主張需17戶建築執照核發，付款條件始成就，惟被告僅取得15戶建築執照，付款條件即未成就，伊自得拒絕履行兌現本票義務等語，亦核與上開各該約定相悖，殊難憑採。
⒊茲兩造均不否認上開兩造不爭執第㈦項之事實，則依卷附88
年9 月6 日、88年10月16日錄音原文所載：「蔡（按為被告）：你和周盟川 周董買的那塊土地是不是已經分割好了，申請執照出來了，你們應該付1,250 萬，你們沒付給我，今天是88年9 月6 日，我告訴你，你們應該付款，限你3 天內付1,250 萬，你拖太久，對我不很公平，你知道嗎？鄭（按為原告）：我知道。…蔡：你們要趕快處理。鄭：好。」、「…蔡：你要交，你根本沒交，你根本都沒做，我告訴你，我在88年9 月6 日、88年9 月9 日，通知你2 次，叫你3 日內付款1,250 萬，因為按照合約，你建照出來、分割出來，你要錢給我，但你沒錢給我。鄭：我告訴你，我們有前合約、後合約。蔡：什麼前合約、後合約，你根本沒按照契約走，啊！你自己考慮看看，我今天再次正式表示解除契約。…蔡：你什麼都要見法官，沒關係，看你要怎麼樣，我已經正式跟你表示解除契約。」等文，可知被告已於88年10月16日以原告未履行系爭協議書第5 條約定之付款義務為由，電告原告口頭表示解除系爭買賣契約，而有關原告業已遲誤給付上開250 萬元、1,000 萬元之付款義務，已如上述，則被告於該時解除系爭買賣契約，即與法有據。又系爭買賣契約既經被告合法解除，被告即無庸負系爭土地移轉登記予原告之義務，則原告主張：被告擅自將系爭土地出售並移轉登記予他人，顯已違反系爭買賣契約，並構成可歸責於被告之給付不能，原告自得依系爭買賣契約第13條約定，及民法第 226條第1 項規定，請求被告返還其已給付之買賣價金2,200 萬元等語，即屬無據，應予駁回。
⒋甚且，原告嗣後亦曾與周盟川、陳林素香、劉建國、劉建和
、王尉全、顏聰益、張素女、林柏均、張信民、韓士淵、吳振坤、劉玉祺、陳林素華等人於88年9 月間分別書立授權書，各該授權書均書有：「茲就共同買受賣方蔡和美所有之系爭土地事宜，全權委託鍾竹簧律師代為辦理下列事項，並充任公正人：一、本件土地買賣總金額8,730 萬元，第一期款已付2,200 萬元，第二期款需經嘉義市大眾銀行或斗六土地銀行鑑價核貸，承諾貸款額度而加以扣除後始決定之。第三期款即尾款，由委託人等需配合銀行貸款，並同意銀行直接撥交賣主，以為付款，完成買賣全程。委託人等交付賣方第二期款時，賣方即應同時提出過戶所需全部文件資料，配合林代書辦理全部手續。二、委託人同意本件買賣依上開方式處理，如於受託人通知委託人繳納第二期款或辦理貸款手續，而委託人未於限期內配合辦理，該委託人同意由其他委託人繳交該委託人應繳款項，而欠購之土地則由代為繳款之補位者取得，委託人絕無異議。…」，有授權書附卷可稽。另受託人鍾竹簧律師旋即於88年10月書立承諾書，承諾其受上開周盟川等人之委託參與委託人買受蔡和美女士土地，由其代為接洽及過戶事宜，並公正處理（1.標的：系爭土地。2.買賣價金各取得人分別繳交與賣主蔡和美或由受託人收取轉交。過戶後貸款各筆金額由地主領取，以完成買賣。委託人買受之土地，登記委託人或指定之人，由委託人決定，與地主完全無涉。此致蔡和美女士收執），有該承諾書附卷可憑。嗣原告復於88年11月16日出具「放棄購買讓與書」，書明：「立書人鄭永哲茲因原與其他購買人共同向蔡和美女士購買系爭土地，今本人部份已不願購買，特立書聲明，由其他人自由認購，絕無異議。」，亦有該「放棄購買讓與書」附卷可憑。而系爭土地之買主人數，亦有兩造所不爭之周盟川等15人，及嗣實際出名受讓土地所有權登記之周盟川、陳林素香、劉建和、王尉全、趙聰敏、林柏均、張信民、韓士淵、陳林素華、張淑妙、張獻中、李美媛、蔡春美、張秋斌等人之地政登記資料附卷足稽，兩造亦不爭執被告於88年12月
9 日，已將系爭17筆土地移轉登記予買主周盟川等15人，可見系爭土地確有由被告提供原告興建房屋，並依上開系爭買賣契約、協議書、授權書、承諾書等之約定，於系爭土地登記分割後登記予契約書上所指原告「委託人或指定之人」。則原告主張：伊從未將系爭不動產買賣契約之權利放棄或讓與給他人等語，並無可取。
⒌再依證人林柏均於本院103 年1 月13日審理時證稱：「伊曾
經向原告購買地號100-150 地號土地，建物編號B4，當初我是看到報紙而於88年3 月25日向原告購買B4及其上之土地，…但我不是與原告向被告共同買受系爭建案土地之買受人，…嗣後我才知道也有好幾戶跟我的購屋情形相同，我知道的有我隔壁那一戶，即為陳義龍、張信民」等語，可見系爭土地及其上建物原係由原告出售予各買受人，原告為系爭土地上房屋之建商，因與系爭土地之所有人即被告發生契約上之爭議，恐已付系爭土地部分價金2,200 萬元將遭沒收，對其他已付期款予原告之購買人無法交待，方於88年9 月間與其他買受人先出具上開授權書予受託人鍾竹簧律師代為辦理後續付款予出賣人蔡和美事宜，依授權書第2 條約定，如委託人（含原告）未於限期內配合繳納第2 期款或辦理貸款手續，委託人（含原告）同意由其他委託人繳交該委託人應繳款項，而欠購買價金之土地則由代為繳款之補位者取得（指由購買戶取得），委託人（含原告等）絕無異議。此授權書約定之內容，與原告其後於88年11月16日所出具之上開「放棄購買讓與書」所表示之「不願購買聲明由其他人自由認購」，前後有脈胳之關連性；衡情於系爭土地上興建房屋，本應將系爭土地及其上房屋過戶登記予購買之客戶，則因上開協議書、授權書、承諾書之約定，原告經由被告名下直接過戶登記予購買之客戶，與原買賣契約規定之目的並無不合，故被告其後已將系爭土地移轉予與原告共同購買土地之周盟川等15人，應視為被告已完成移轉土地登記予原告之約定，則原告主張：依系爭買賣契約約定，被告應將系爭土地移轉登記給伊，詎被告竟將系爭土地以一物二賣之方式移轉登記給他人，自屬違約等語，並非可採。
⒍至原告雖一再主張：關於88年9 月之授權書上「鄭永哲」之
簽名並非伊所簽，而係屬偽造。上開協議書上之筆跡與不動產買賣契約書、協議書、放棄購買讓與書之簽名筆跡顯不相同等語。然查，原告於本院審理時已自承系爭「放棄購買讓與書」乃原告所簽立，且比對上開授權書上「鄭永哲」字跡，其書寫文字之筆法、筆勢、整體筆跡運勢，有關鄭永哲姓名、住址內之字跡，幾乎完全相同。再比對系爭買賣契約、88年2 月1 日之協議書，亦幾乎雷同；又依時間先後順序，原告於88年9 月間先出具上開授權書予受託人鍾竹簧律師代為辦理後續付款予出賣人蔡和美事宜，依該授權書第2 條約定，如原告未於限期內配合繳納第2 期款或辦理貸款手續，原告同意由其他委託人繳交該委託人應繳款項，而欠購買價金之土地則由代為繳款之補位者取得（指由購買戶取得），委託人絕無異議，此授權書約定之內容，與原告其後於88年11月16日所出具之上開「放棄購買讓與書」所表示之「不願購買聲明由其他人自由認購」，前後有脈胳之關連性，堪認上開原告之授權書，理應為原告所簽立。是原告上開主張，殊無可取。
⒎承上所述，被告已依系爭買賣契約、授權書、承諾書、放棄
購買讓與書等約定內容，而於系爭土地登記分割後登記予契約書上所指原告「委託人或指定之人」，是被告業已履行系爭土地移轉登記義務完畢，要無原告所指被告擅自將系爭土地出售並移轉登記予他人，顯已違反系爭買賣契約之情，則原告再以此為由，主張其得依系爭買賣契約第13條約定，及民法第226 條第1 項規定，請求被告返還其已給付之買賣價金2,200 萬元等語，顯無可採信，亦應予駁回。
七、從而，原告主張被告負有以其名義申請在系爭土地上興建17戶房屋建築執照之義務，詎被告未能依約取得17張建照，且於兩造尚在協調過程中，擅將系爭土地出售並移轉登記予他人，顯已違反系爭買賣契約，並構成可歸責於被告之給付不能，原告自得依系爭買賣契約其他特約事項欄第2 條、系爭買賣契約第13條、民法第226 條第1 項規定，請求被告返還買賣價款2,200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年07月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，當失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 蔡萱穎