臺灣雲林地方法院民事判決 102年度重訴字第6號原 告 雲林縣二崙鄉公所法定代理人 廖朝魁訴訟代理人 李建忠律師被 告 宏洋開發股份有限公司法定代理人 李應坼訴訟代理人 劉志卿律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。又被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。民事訴訟法第24條、第25條分別定有明文規定。查兩造就本件契約涉訟時，已約定一方提起撤銷仲裁判斷之訴時，合意由本院管轄，此為兩造簽訂之勞務採購合約書第八章「爭議解決」第8.4 條「管轄法院」所明定，又被告亦不抗辯本院無管轄權，而為本案之言詞辯論，揆之首揭規定，縱令被告住所地在新北市，本院亦有管轄權，合先敘明。
二、本件依兩造簽訂之勞物採購合約書第八章「爭議解決」第8.
1.2 條約定：本契約有關之事項發生爭議時，甲乙雙方應本於誠信原則先以協商方式解決。如無法以協商方式解決，則得提送協調委員會決議之。第8.2.1 條約定：甲乙雙方協商無法解決之爭議，應先提交協調委員會處理。第8.3.1 條約定：於協調委員會決議提付仲裁時，甲乙雙方同意以仲裁方式解決爭議；如爭議事項經協調委員會協調一個月後仍無解決方案，亦未決議提付仲裁時，甲乙雙方同意以仲裁方式解決爭議。第8.3.2 條約定：提付仲裁時，甲乙雙方同意依中華民國仲裁法之仲裁程序於中華民國進行仲裁。兩造於該仲裁條款約定之解釋，既均同意在無法以協商方式解決時，「得」提送協調委員會決議之，而非「應」提送協調委員會決議之，即無須依協調、仲裁程序解決，而得逕以訴訟解決之意思。況且，『雙方已於民國96年4 月17日9 時30分由協調委員會就：「二崙鄉公所埤塘納骨塔委外經營管理一案，因宏洋開發股份有限公司違反政府採購法，公所提出解除合約之訴訟，協商恢復原狀之投資數據及至96年5 月1 日為基準後到下次協商日期為止之賠償問題」為協調，並達成：「1.訴訟依照程序進行，至於宏洋開發股份有限公司提出恢復原狀及96年5 月1 日至下次協商日期止後續賠償問題。2.請宏洋開發股份有限公司在二個月內提出數據，並於協商日期即97年6 月17日上午前二個星期前送交公所業務部門，以便複算」之結論，有兩造各自提出之該次協調委員會協議紀錄（均影本）可憑，兩造既就上述合約爭議提交協調委員會處理，而協調委員會又已作成「訴訟依照程序進行」之結論，並請相對人提出後續賠償數據，既未決議提付仲裁，復無經協調一個月後仍無解決方案，亦未決議提付仲裁之情事，即無系爭採購合約第8.3.1 條約定由「雙方同意以仲裁方式解決爭議」之情形，顯難認兩造已有提付仲裁之協議，當無仲裁法第4 條第1 項規定之適用』，亦有臺灣高等法院臺南分院98年度抗字第36號裁定1 紙在卷可參。足見本件並無仲裁先行之必要。又兩造亦同意本件爭議以訴訟方式解決，附此敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求被告給付其新臺幣（下同）28,455,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣於103年5 月22日本院審理時，減縮聲明請求被告給付18,059,500元及上述法定遲延利息，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於92年間簽訂勞物採購合約書，由原告即甲方，將所有雲林縣二崙鄉埤塘公墓納骨塔公共造產事業委託被告即乙方經營，被告提出經營計畫書為契約之一部分，承諾分階段設置不同數量之納骨櫃、骨灰櫃，依該經營計畫書第六階段應累計完工納骨櫃、骨灰櫃20324 位，但經原告清算被告實際僅完成13549 位，相差6775位，其中納骨櫃差660 位、骨灰櫃差6115位，而納骨櫃位單價4,200 元、骨灰櫃位單價2,500 元，故估計被告未依約製作而造成原告損失總計為18,059,500元，為此依據民法第227 條規定，聲明請求：被告應給付原告18,059,500元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告並無興建納骨櫃、骨灰櫃共6775位之義務。
１、依據兩造所訂之勞物採購合約書第2.3.1 條約定「納骨塔乙座約25000 納骨塔位數量」，而依據經營計畫書約定：
第十階段累計完成骨櫃數量35560 位。二者數量並非一致，顯見應興建骨櫃數量，須視實際需要而訂，契約約定數量，僅是預定約略之數量，並非應完成之數量。此觀之第一階段規劃納骨櫃3760位、骨灰櫃928 位，實際施作納骨櫃3432位、骨灰櫃960 位；第二階段規劃納骨櫃1480位、骨灰櫃512 位，實際施作納骨櫃1920位、骨灰櫃704 位；第三階段規劃納骨櫃1880位、骨灰櫃176 位，實際施作納骨櫃2248位、骨灰櫃224 位，此皆經原告准以備查及驗收在案，自可推知契約書上僅約略預定完成之數量，並非實際上應完成之數量，二者並非必須完全相同。
２、依經營計畫書第6 頁（三）規劃構想說明：1.規劃構想：考量市場趨勢、使用者需求及保障使用者使用皆為新品的原則，避免一次性投資造成不合時宜情況發生，本案規劃採階段性投資營運○○○區○○○○○段，每階段納骨櫃、骨灰櫃置存數量或銷售數量達到該階段百分之七十時，提出下一個階段規劃增建方案並開始增建。．．．，前期以納骨櫃為主，後期以骨灰櫃為主要方向，但仍可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整。足證被告於每一階段實際規劃施作之骨櫃數量，不必全然與該經營計畫書之各階段規劃數量相符，而可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整，非必須完全依照經營計畫書中規劃數量施作。
３、原告前於96年5 月1 日即以二鄉0000000000000號函通知被告解除雙方之契約關係，且原告曾起訴主張因解除契約請求被告返還契約標的物，經鈞院以100 年8 月5 日97年度訴字第430 號判決認定雙方之合約已於96年5 月1 日解除，雙方又於101 年7 月5 日於臺灣高等法院臺南分院達成和解在案。雙方合約既然已經解除，縱認解除契約係終止契約之誤，雙方委託經營契約至遲於101 年7 月5 日終止，原告既不同意委託被告繼續經營，自不得再請求被告續建納骨櫃、骨灰櫃，被告自無義務履行。
（二）縱依兩造所訂勞物採購合約書、經營計畫書之約定，被告有履約之義務，原告亦僅能請求被告興建納骨櫃、骨灰櫃共6775位，不能請求損害賠償：
１、因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條第1 項、第2 項定有明文。其不完全給付者，係指給付不能或縱使給付仍與債務本旨不符，始得依民法第
227 條規定請求損害賠償。若給付可能補正，除非因給付遲延受有損害時，可以請求因此所生之損害外，債權人僅能請求完全之給付，而不能依民法第227 條規定請求損害賠償。本件原告既主張被告依約應再興建納骨櫃、骨灰櫃共6775位，其非給付不能，至多構成給付遲延，原告應請求被告履行契約而補建6775骨櫃位，並非將之換算金額而依民法227 條不完全給付規定請求賠償該等金額，何況原告亦未舉證證明因被告未興建該6775骨櫃位，而受有何損害，其請求於法未合。
２、依兩造所訂勞物採購合約書，係原告提供納骨塔設備供被告興建納骨櫃、骨灰櫃，而委託被告經營，自行對外銷售，若為本鄉鄉民每個塔位收取30,000元，被告應繳納13,
000 元予原告，如為其他鄉鄉民每個塔位收取40,000元，被告應繳納14,000元予原告，另得收取每個塔位2,000 元管理費。而營運期滿後被告將納骨塔連同所建之納骨櫃、骨灰櫃，返還予原告，核屬於「促進民間參與公共建設法」第8 條第1 款所謂之「由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府」之ＢＯＴ方式。因此，原告若再請求被告興建該6775骨櫃位或等同該等骨櫃位之建造價值，則原告應同時給付被告出售塔位及管理費共128,725,000 元。
（三）本件原告於96年5 月1 日通知被告解除契約，被告依勞物採購合約書第8.5.1 條規定「除非本契約已全部確定終止‧‧‧於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。」繼續興建第四、五、六階段之納骨櫃、骨灰櫃工程，但被告於98年1 月間報請原告備查第五階段工程及100 年5 月間報請原告備查第六階段工程，均遭原告藉詞延宕，遲始 100年10月27日始准興建第六階段工程，原告遲延受領，自被告提出報請備查時起，負遲延責任，被告僅就故意或重大過失負責，原告未舉證證明被告有何故意或重大過失，遽而主張被告應負損害賠償，已屬無據，又原告於100 年10月27日已知被告未完成預定之數量，其損害賠償請求權，依民法第514 條第1 項規定「因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」其請求權亦已罹於時效消滅。
（四）並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）依兩造所訂勞物採購合約書，主要是原告提供所有雲林縣二崙鄉埤塘公墓納骨塔公共造產事業（納骨塔乙座、戶外空間）供被告興建納骨櫃、骨灰櫃，而委託被告經營，對外銷售，被告銷售之收入須向原告繳納一定比例規費，於委託經營期滿或終止、解除後，被告將所自行購置之設備，無償移轉給原告。
（二）兩造所訂勞物採購合約於96年5 月1 日已經解除。
（三）被告於解除契約後，仍依該勞物採購合約書第8.5.1 條規定繼續興建第四、五、六階段納骨櫃、骨灰櫃工程。
（四）依經營計畫書於第六階段累計完成納骨櫃、骨灰櫃共2032
4 位，但被告實際完成13549 位，相差6775位，其中納骨櫃差660 位、骨灰櫃差6115位，而設置納骨櫃單價4,200元、骨灰櫃單價2,500 元。
四、兩造爭執之事實：經營計畫書上所訂各階段骨櫃規劃數量於第六階段累計完成骨櫃數量共20324 位，是否為被告實際上應完成之數量，原告本件之請求有無理由。
五、得心證之理由：
（一）查兩造所訂勞物採購合約於96年5 月1 日已經解除，有原告96年5 月1 日二鄉0000000000000號函為證，並有本院100 年8 月5 日97年度訴字第430 號判決、臺灣高等法院臺南分院101 年7 月5 日100 年度重上字第68號和解筆錄可佐，復為兩造所不爭執，堪以認定。依兩造所簽訂勞務採購合約書第8.5.1 條「除非本契約已全部確定終止‧‧‧於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。」係規定在第八章「爭議解決」中，而該章第8.1.1 條開宗明義乃規定「為使本契約順利履行‧‧‧」，足見此爭議解決規定係在契約有效期間內如雙方有爭議，依此章規定處理，如合約已解除或終止，則契約已屬全部確定終止既無適用。而兩造勞物採購合約於96年5 月1 日解除時契約已屬全部確定終止，被告本無再繼續履行契約之必要，惟因原告請求被告續建第四、五、六階段工程，被告誤以為契約非全部確定終止，尚在爭議處理期間，仍依該合約書第8.5.
1 條規定繼續執行該契約，有兩造往來之函文可稽，但依上開約定，並非謂被告必須續建第四、五、六階段工程，只要被告在該勞物採購合約解除前已完成興建第三階段工程，即依契約本旨履行，原告尚不能請求被告興建至第六階段工程或未興建之損害賠償。
（二）又依兩造所訂勞物採購合約書之約定，主要是原告提供所有雲林縣二崙鄉埤塘公墓納骨塔公共造產事業，供被告分階段興建納骨櫃、骨灰櫃，而委託被告經營，對外銷售，被告銷售之收入須向原告繳納一定比例規費，被告於前階段骨櫃銷售總數量達到百分之七十時規劃增建下階段骨櫃數量，於委託經營期滿或終止、解除後，被告將所自行購置之設備，無償移轉給原告，為兩造所不爭執，因此兩造如於合約期間終止、解除契約，雙方已無履行契約義務，被告自然不能再繼續經營，並須將終止、解除前所購置之設備無償移轉給原告，而原告則終止委託經營，自不能再請求被告繼續興建終止、解除後所預定興建骨櫃位數量，亦不能將契約終止、解除後被告未能興建部分換算成為現金價值，請求被告賠償，否則原告必須依照契約約定繼續委託被告經營。是兩造所訂勞物採購合約既於96年5 月1日已經解除，被告自無再興建後期工程之義務，則原告尚不能請求被告未能興建後期骨櫃工程數量之損害。
（三）縱本院認被告依約應興建骨櫃工程至第六階段，惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。又探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院39年台上字第1053號判例、86年度台上字第3873號判決意旨參照）。經查，依兩造所訂之勞物採購合約書第2.3.1條約定「納骨塔乙座約25000 納骨塔位數量」，而依經營計畫書則約定「第十階段累計完成骨櫃數量35560 位」，二者間數量並不相同，再參酌經營計畫書第6 頁（三）規劃構想說明：「1.規劃構想：考量市場趨勢、使用者需求及保障使用者使用皆為新品的原則，避免一次性投資造成不合時宜情況發生，本案規劃採階段性投資營運，共可區分為十個階段，每階段納骨櫃、骨灰櫃置存數量或銷售數量達到該階段百分之七十時，提出下一個階段規劃增建方案並開始增建‧‧‧前期以納骨櫃為主，後期以骨灰櫃為主要方向，但仍可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整」，顯見興建骨櫃數量，須視實際需要而訂，契約上所約定之數量，僅是預定約略之數量，並非確定應興建之數量，其興建數量多寡，仍視前期銷售狀況、鄉民需求及政策彈性調整而定，雙方僅約定一個大概數量而已。何況被告本規劃分十個階段興建骨櫃，尚有七、八、九、十期未興建，又焉知被告未完成應興建之總數量？
（四）又依據經營計畫書各階段骨櫃規劃數量分十階段，第一階段規劃納骨櫃3760位、骨灰櫃928 位，實際施作納骨櫃3432位、骨灰櫃960 位；第二階段規劃納骨櫃1480位、骨灰櫃512 位，實際施作納骨櫃1920位、骨灰櫃704 位；第三階段規劃納骨櫃1880位、骨灰櫃176 位，實際施作納骨櫃2248位、骨灰櫃224 位；第四階段規劃納骨櫃2304位、骨灰櫃1424位，實際施作納骨櫃2020位、骨灰櫃384 位；第五階段規劃納骨櫃2304位、骨灰櫃1424位，實際施作納骨櫃760 位、骨灰櫃209 位；第六階段規劃骨灰櫃4132位，實際施作納骨櫃688 位，此皆經原告准以備查及驗收在案，有經營計畫書、工程統計表、被告請求原告准予備查及原告驗收合格准予備查之往來函件在卷可證，並為原告所不否認之事實，顯見規劃數量與實際施作數量，不必相同，只須雙方同意即可，況且原告既經驗收合格並准予備查在案，表示原告同意被告所興建之數量，基於契約上所約定之數量，僅是預定約略之數量，自不能再額外請求須興建達契約上所記載之數量或等同此之損害賠償，否則如果被告所興建之數量超過契約上所約定者，則超過部分是否為原告不當得利？
（五）再按不完全給付，係指債務人未依債務本旨而為給付而言，本件經營計畫書所規劃骨櫃數量與實際施作數量，不必相同，實際施作數量可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整，只須雙方同意即可，已如前述，則被告如期興建第六階段骨櫃工程，已依約定提出依債務本旨而為給付，並經原告驗收合格准予備查在案，表示原告同意被告所興建之數量，尚不得謂被告為不完全給付，如原告認為被告為不完全給付，雖得請求被告為完全給付，惟須於相對期間內通知被告給付，倘已驗收合格准予備查在案，再以請求即與公平原則顯不相符。又原告因被告為不完全給付請求損害賠償，其範圍應限於因該不完全給付而生之損害，非被告「未給付部分」全部視為損害賠償。原告並未主張或證明因被告不完全給付而生之損害為何，僅以被告「未給付部分」全部視為損害賠償金額而為請求，顯不合理。
（六）原告請求被告「未給付部分」全部價額作為損害賠償，等同請求被告為完全給付，則原告必亦須履行契約給付義務，即須委託被告經營，然兩造所訂勞物採購合約已於96年
5 月1 日解除或終止，則其後兩造之權利義務，應依解除或終止之法律關係解決，何況兩造勞物採購合約書約定：第十一章「契約終止與解除」第11.2.2條第1 項規定：可歸責於乙方（指被告）而終止契約，甲方（指原告）得沒收乙方依約繳納之履約保證金之全部作為終止契約之賠償金，如該等經沒收之履約保證金不足彌補甲方因此所造成之損害時，乙方仍應負賠償責任；第11.4條第2 項規定：
如乙方違反本合約規定，甲方得解除本契約並沒收履約保證金。兩造間既有上開約定，則不論96年5 月1 日是解除契約或是終止契約，兩造之權利義務關係，自應依該約定處理，即原告得沒收履約保證金，如不足彌補其損害，再請求被告補足損害，但原告始終並未如此主張，亦未舉證以實其說，難認原告尚受有何損害。
五、綜上所述，兩造契約上所約定之骨櫃數量，僅是預定約略之數量，而實際施作數量可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整，且被告依約所設置之第一階段至第六階段骨櫃工程，亦經原告准以備查及驗收在案，非不完全給付。又兩造所訂勞物採購合約既於96年5 月1 日解除或終止，其後兩造之權利義務，應依解除或終止之法律關係解決，原告依據民法第227 條規定，請求被告給付原告18,059,500元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又原告係主張民法第227 條第2 項之損害賠償，自不適用同法第514條第1 項時效消滅規定，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
民事第二庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 楊麗雪