臺灣雲林地方法院民事判決 103年度簡上字第8號上 訴 人 林欣儀訴訟代理人 陳國瑞律師被 上訴人 雲林縣麥寮鄉公所法定代理人 林松利訴訟代理人 洪秀一律師被 上訴人 臺灣雲林農田水利會法定代理人 林文瑞訴訟代理人 張祝郎上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國103 年
1 月8 日本院北港簡易庭第一審判決（101 年度港簡字第150 號）提起上訴，本院於103 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地（重測前地號為麥寮段101 之11、101 之105 ，下稱683、896 地號土地，合稱系爭二筆土地），東側為華興路，係87年間開闢完成，開闢之前該路段部分為排水溝及私有建物，從未供任何人通行，嗣華興路開闢完成後，原地主於91年8 月間發現該地遭他人鋪設柏油及施作水泥板橋（下稱系爭柏油、系爭板橋，系爭柏油係鋪設於系爭板橋上）作為道路使用後，原地主為保全權益，遂雇工圍築系爭板橋，原地主於圍築系爭板橋期間，被上訴人雲林縣麥寮鄉公所（下稱麥寮鄉公所）竟指派訴外人許盛一赴現場，許盛一聲稱「…因地主圍水泥板牆阻礙道路，有人陳情而至現場勘查…」後即離去，詎民國（下同）91年8 月29日自由時報竟刊登證人許盛一指稱「該地為已使用20餘年之既成道路」之不實言論，經原地主及原告分別函請被上訴人麥寮鄉公所說明，被上訴人麥寮鄉公所竟蓄意積壓公文，明顯損害上訴人之權利。
㈡、被上訴人麥寮鄉公所確已施作柏油於系爭二筆土地上，且均負養護之責，顯為系爭柏油之事實上處分權人：
⒈依被上訴人麥寮鄉公所97年8 月21日麥鄉00000000000
00號函說明：「中興路（應為華興路）於64年4 月20日都市計畫編定為15米道路，該路於87年開闢完成，原有地上物拆除，排水溝、鋪設柏油等均於該路開闢同時完成…」。許盛一於另案臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）100 年度偵字第749 號案件檢察官偵訊時證稱：「…伊91年到麥寮鄉公所任職時，這一條道路已開設完成，當時伊的印象是麥寮鄉公所開設，但當時開設的負責人伊不確定。」又根據麥津、楊厝道路改善工程契約書中，A 段平面圖於系爭二筆土地上有繪製槽化線，一般沒有鋪設柏油道路不會繪製槽化線。另被上訴人麥寮鄉公所雖提出86年麥豐村道路排水改善工程之工程圖，然細觀該工程圖是施作於系爭板橋之西側，並非東側，施工終點為系爭板橋之西側，然系爭板橋東側為華興路與水泥橋交接處，西側即為上訴人之土地範圍，因此證人廖育成之證述，顯與圖面記載不符，自無可採。綜上足見系爭柏油為被上訴人麥寮鄉公所所鋪設。
⒉被上訴人麥寮鄉公所91年11月7 日麥鄉建字第0000000000
號函說明：「台端於月前將中山路427 巷道往中興路端出口以水泥板牆封閉，經查該土地確為台端所有，然台端行為應屬“改道或廢止”，請依雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法，向雲林縣政府提出，較為妥當。」則被上訴人麥寮鄉公所已承認上訴人所有系爭二筆土地為道路或巷道，則依法應為被上訴人麥寮鄉公所管理。依雲林縣道路命名及門牌編釘自治條例第7 條規定：「市區○○號次編釘，以路、街為單位，分段者以段為單位，雙面採奇偶制，單面採順序制，其編釘起數點依下列規定：輻射型路、街以市中心點為起數，依序向外編號。方型路、街：…。」由此可知，街、路需編定門牌，因此有編定門牌即屬於路、街，系爭二筆土地附近之建物均有邊釘門牌號碼，再依雲林縣市區道路管理及養護考核要點規定，被上訴○○○鄉○○○於道路有養護義務，故被上訴人麥寮鄉公所確有管理系爭二筆土地上之道路，而系爭二筆土地上之道路既由被上訴人麥寮鄉公所養護中，且被上訴人麥寮鄉公所回函主張該道路為公用地役道路，應依廢道程序辦理等語，足見已認定為道路，依照雲林縣市區道路管理規則第10條規定，被上訴人麥寮鄉公所應經常養護道路維持各項設施完整，遇有毀損或災害應迅速修復，保持暢通，即是被上訴人麥寮鄉公所對系爭二筆土地上之道路為管領之展現，故依民法第940 條之規定，被上訴人麥寮鄉公所已係該部分土地之占有人。且被上訴人麥寮鄉公所既已受移交而有處分權，上訴人自得依民法第767 條之規定，請求被上訴人麥寮鄉公所除去妨害，將該柏油路面剷除並交還土地予上訴人。
⒊退萬步言，如認被上訴人麥寮鄉公所並非占有人，則至少
被上訴人麥寮鄉公所亦應將柏油路面剷除。蓋民法第767條所有物返還請求權固應以占有人為請求之對象，但同條規定之妨害除去請求權之請求對象則不以占有人為限。
㈢、系爭二筆土地被占用而施作系爭板橋之部分，被上訴人麥寮鄉公所稱非其所施作，被上訴人臺灣雲林農田水利會（下稱雲林農田水利會）亦推說非其所施作，惟該路段位於被上訴人雲林農田水利會所有之水路旁，即有可能為被上訴人雲林農田水利會所施作，而上開路段所施作之柏油其施工材質均屬相同，且該路段為被上訴人麥寮鄉公所所開闢完成，可見系爭板橋係被上訴人麥寮鄉公所於施作上開路段時一併施作，至為明灼，但為免一再興訟，爰提出預備主觀合併。
㈣、系爭二筆土地為上訴人所有，被上訴人既無權占用，依最高法院85年度臺上字第1120號判決意旨，自應由被上訴人就其取得占有係有正當權源之事實負舉證之責。系爭二筆土地目前並非闢建為市區道路使用，且非附近巷口行○○○鄉○○路或華興路之不特定人對外聯繫之必經樞紐，因此，若拆除系爭二筆土地上之道路，則公眾仍可由其他道路對外通行。又系爭二筆土地非處於市區道路交界處，附近需要出入之民眾係可特定之住戶，而非不特定之民眾。且系爭二筆土地上之道路施作距今不過十餘年，上訴人因系爭二筆土地被占用，自80餘年起即不斷向有關單位陳情，顯與土地所有權人因怠於行使權利致其私有土地因長久時日自然和平形成既有道路有別，故無公用地役關係存在。又上訴人索回被占用之土地係為興建建物使用，而非無使用計畫，故上訴人請求被上訴人將系爭二筆土地遭占用部分回復原狀後交還，所能取得之利益顯然遠高於前開公共利益所受損害。若上訴人無法取回系爭二筆土地遭占用之部分，將造成系爭二筆土地無法完整利用，該土地本屬方正，因為部分供作道路使用，以致形成不規則形狀，土地利用權利嚴重受損。並聲明：⒈先位之訴：被上訴人麥寮鄉公所應將系爭二筆土地上如雲林縣臺西地政事務所10
2 年2 月7 日土地複丈成果圖（見原審卷一第101 頁，下稱複丈成果圖）所示編號A1（83.01 平方公尺，坐落896地號土地，材質：柏油道路）、A2（2.55平分公尺，坐落
683 地號土地，材質：柏油道路）拆除，並將上開土地返還上訴人；上訴人願供擔保請准宣告假執行。⒉備位之訴：被上訴人雲林農田水利會應將系爭二筆土地上如複丈成果圖所示編號A1（83.01 平方公尺，坐落896 地號土地，材質：柏油道路）、A2（2.55平分公尺，坐落683 地號土地，材質：柏油道路）拆除，並將上開土地返還上訴人；上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人麥寮鄉公所於原審辯以：
㈠、被上訴人麥寮鄉公所97年8 月21日麥鄉0000000000000號函說明：「中興路約於87年開闢完成，A 部份之建物也於開闢時拆除，B 部分排水溝包含於計畫道路內，於開闢該道路同時施作，中興路鋪設柏油同時施作完成。」其中所載「中興路」係「華興路」之誤，所載「約於87年開闢完成」，係90年間之誤，應予更正。本件工程名稱先後分別為「麥豐村下水溝改善工程」（89年6 月2 日開工，90年3 月15日驗收。）、「麥津、楊厝等道路改善工程」（90年4 月6 日開工、90年5 月3 日驗收），如「麥豐村下水溝改善工程」之3 幀照片所示，第一幀為原有巷道及右側之A 部分建物，第二幀為原有巷道及右側A 部分建物拆除後之現況，第三幀為回填碎石級配完成之路面，該下水溝改善工程係指在道路兩側各施設80公分寬之水溝，此由所附「竣工圖」所示道路兩側各有「新築U 型溝」80之文字標示可明。「麥津、楊厝等道路改善工程」係將整段路面鋪設瀝青，此由該工程所附三幀照片可明。依上開工程所附照片及工程內容所示，與系爭二筆土地上之水泥板橋道路無關，且由照片所示拓寬開闢之路面邊緣剛好與該水泥板橋道路相銜接而已。亦即被上訴人麥寮鄉公所所發包施設之麥豐村下水溝改善工程及麥津、楊厝等道路改善工程，其施工之範圍均與上訴人訴請被上訴人麥寮鄉公所刨除之柏油路面無關。
㈡、按土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，最高行政法院著有73年度判字第1434號判決要旨可資參照。又地方政府在公用地役權之道路上鋪設瀝青路面，所有權人有容忍之義務，最高行政法院著有79年度判字第289 號判決要旨可資參照。複丈成果圖所示A1、A2、B 部分，曾經雲林縣政府派員會勘，會勘後認定屬現有道路。又據證人林諒財證述可知，系爭二筆土地上所鋪設之水泥板橋已有數十年之久，並經雲林縣政府認定為現有道路，上訴人所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行之目的而作他用。且上訴人不能證明系爭柏油係被上訴人麥寮鄉公所所鋪設，自不得請求被上訴人麥寮鄉公所拆除系爭柏油。此外，縱認系爭柏油為被上訴人麥寮鄉公所所鋪設，因系爭二筆土地上之道路已有公用地役關係存在，上訴人亦有容忍之義務。
三、被上訴人雲林農田水利會於原審則辯以：上訴人主張拆除之柏油道路若係在被上訴人雲林農田水利會管理之小排範圍內，因該水溝從日據時代即供不特定人作排水使用，無法移除歸還給上訴人。
四、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服第一審判決提起上訴，所述除與原審相同者外，另補稱：被上訴人麥寮鄉公所已自認系爭柏油係其所鋪設，其未即時更正或撤銷，於開庭後始具狀更正、撤銷，應不生更正、撤銷之效力。且被上訴人麥寮鄉公所雖提出「麥豐村下水溝改善工程」之工程圖，然細觀該工程圖是施作於系爭板橋之西側，並非東側，但系爭板橋東側為華興路與該板橋交接處，西側即為上訴人之土地，故「麥豐村下水溝改善工程」顯有施作至上訴人之土地，可見證人廖育成之證述與圖面記載不實，自無可信。另原審就被上訴人雲林農田水利會有無施作系爭板橋之事實並未調查，而系爭柏油既施作於該板橋上，因添附成為系爭板橋之一部分，自有調查之必要等語。並聲明：㈠先位之訴：
⒈原判決廢棄。⒉被上訴人麥寮鄉公所應將上訴人所有坐落
896 地號土地上如複丈成果圖所示編號A1部分面積83.01 平方公尺及同段683 地號土地上如複丈成果圖所示編號A2部分面積2.55平方公尺之柏油拆除，並將上開土地返還上訴人。
㈡備位之訴：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人雲林農田水利會應將上訴人所有坐落896 地號土地上如複丈成果圖所示編號A1部分面積83.01 平方公尺及同段683 地號土地上如複丈成果圖所示編號A2部分面積2.55平方公尺之柏油拆除，並將上開土地返還上訴人。被上訴人麥寮鄉公所答辯之理由除引用原審之陳述及證據外，另補稱：許盛一於雲林地檢署所為之陳述，業經原審調閱資料後審酌認定：「證人許盛一既係於91年始至被上訴人麥寮鄉公所任職，系爭板橋於『麥豐村下水溝改善工程』竣工時已存在，證人許盛一前開關於系爭板橋係由被上訴人麥寮鄉公所施作之證述，顯無法採為有利於上訴人之認定」，可知許盛一於雲林地檢署之證述經原審就經驗法則及論理法則詳予論述，無再行傳喚之必要。再者，就上訴人指稱被上訴人麥寮鄉公所已當庭自認鋪設系爭柏油部分，既經原審認定被上訴人麥寮鄉公所上開不爭執事實與原審認定之事實不符，故原審不受其拘束，則上訴人再執陳詞，指摘原判決不當，顯屬無據。又原審法官於102 年11月13日言詞辯論時提示「麥豐村道路排水改善工程」之施工斷面圖及位置圖，並表示由圖面上看，柏油應有鋪設到板橋上等語，訴訟代理人未及細查，即回應：「如果依照圖面來看，不爭執」，該回答縱有不爭執之語，仍應以工程圖面標示為準。而檢視上開圖面係標示「A 施工起點－A 施工終點」，整個工程全部在系爭板橋之西側，從而應認該不爭執之陳述係有附加或限制，難以遽認視同自認等語，並聲明：上訴駁回。被上訴人雲林農田水利會之答辯理由除引用原審之證述及證據外，另補稱：依據農田水利會組織通則第11條第2 項之規定，原提供作為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間土地稅捐豁免。且鋪設柏油是為了公眾通行安全而做，被上訴人雲林農田水利會無權利亦無義務去維護該工作等語，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
㈠、兩造不爭執之事實：⒈系爭二筆土地為上訴人所有，坐落其上如複丈成果圖所示
編號A1部分面積83.01 平方公尺、編號A2部分面積2.55平方公尺土地，目前為道路使用（下稱系爭道路）。
⒉系爭二筆土地坐落都市計畫區域內，土地使用分區○○○
區○○○○道路曾於97年5 月2 日經雲林縣政府認定屬現有道路。
⒋被上訴人麥寮鄉公所曾於91年間以函文表示，系爭道路所
坐落之土地所有人應依「雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法」向雲林縣政府提出「改道或廢止」之申請。
⒌系爭道路依雲林縣政府86年7 月4 日八六府民業字第0000
000000號函，核定為87年度改善偏遠地區居民生活計畫案執行，施工位置經請示鄉長許茂雄核定工程名稱「麥豐村道路排水改善工程」，該工程於86年11月4 日開工，87年
1 月9 日完工，合約編號為麥鄉茂建工字第212 號，改善長度70公尺，寬度5 公尺之路面工程（下稱A 工程）。
⒍雲林縣○○鄉○○路係於90年間開闢完成，其工程分別為：
⑴「麥豐村下水溝改善工程」（89年6 月2 日開工、90年
1 月30日竣工、90年3 月15日驗收，下稱B 工程）⑵「麥津、楊厝等道路改善工程」（90年4 月6 日開工、
90年5 月3 日驗收，下稱C 工程）。上開水溝工程施工前、後照片均可見到系爭板橋業已存在。
⒎系爭道路上之柏油於89年間經上訴人發現後，並無人再去鋪設。
⒏系爭道路是由被上訴人麥寮鄉公所負責養護。
㈡、兩造之爭點：⒈系爭道路上之柏油是否為被上訴人麥寮鄉公所或被上訴人
雲林農田水利會所舖設及施作？⒉系爭道路是否已構成公用地役之關係？⒊上訴人依據民法第767 條及第179 條之規定，請求被上訴
人麥寮鄉公所或被上訴人雲林農田水利會應將系爭道路上之柏油除去，並將上開土地返還上訴人，是否有理由？
六、得心證之理由：
㈠、先位之訴：⒈系爭道路上之柏油是否為被上訴人麥寮鄉公所所鋪設？
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279 條第1 項、第2 項定有明文。本件上訴人雖主張被上訴人麥寮鄉公所之訴訟代理人於原審已自認系爭道路上之柏油係被上訴人麥寮鄉公所施作，其未即時更正或撤銷，應不生更正、撤銷之效力等語。惟查，被上訴人麥寮鄉公所訴訟代理人於原審102 年11月13日言詞辯論期日開庭時，對原審法官詢問其「對於複丈成果圖A1、A2柏油部分，被告麥寮鄉公所所鋪設的，是否爭執？」答稱：「如果依照圖面來看，不爭執」等語（見原審卷二第13頁正面），可見其當時係依據原審法官所提示之圖面而答稱不爭執，並非未附任何限制而為自認。而依當日原審法官詢問被上訴人麥寮鄉公所訴訟代理人上開問題之前後文觀之，可推知被上訴人麥寮鄉公所訴訟代理人回答不爭執所依據之圖面應係指A 工程之施工斷面圖及位置圖，而其既於翌日即具狀表示經其仔細檢視A 工程之施工斷面圖及位置圖，始發現其將系爭板橋上之柏油路面誤以為係A 工程之「A 施工起點」而為自認之意思表示，上開自認顯與事實不符，請求准予更正等語，並提出A 工程之施工斷面圖及位置圖影本為證（見原審卷二第16頁），則應否即認被上訴人麥寮鄉公所對於系爭道路上之柏油係其所鋪設之事實已為自認，尚屬有疑。
⑵惟訴外人即被上訴人麥寮鄉公所工務課科員許盛一在雲
林地檢署99年度他字第501 號竊佔案件應訊時證稱：「91年我到麥寮鄉公所任職時，這一條道路就已開設完成了，是麥寮鄉公所開設的，當時我的印象是這樣，因為我曾經調過資料，當時開設的負責人我不是很確定。」等語（見原審卷一第219 頁背面），本院審酌許盛一為被上訴人麥寮鄉公所工務課科員，衡情倘若其未調閱相關資料，在未確信系爭道路上之柏油為被上訴人麥寮鄉公所所鋪設之情形下，應不會為上開陳述，是其證詞應屬可信。從而，上訴人主張系爭道路上之柏油為被上訴人麥寮鄉公所所鋪設，應堪採信。
⑶雖由上訴人所提出之A 工程合約與工程預算書、B 工程
契約與竣工決算書、C 工程契約書與工程預算書（附於原審卷外）顯示，A 、B 、C 工程之施工範圍均未包含系爭道路上之柏油在內，且證人即A 工程之主辦人員廖育成於原審亦證稱：伊是A 工程之設計者，此工程之施工起點註記A ＋000 ，施工終點A ＋068 ，施工長度就是68公尺，當初設計時有丈量過，因為橋面的表面光滑，鋪設AC容易失敗，因此只有量現有道路，AC只有鋪設在既有的道路上，不包括橋面等語（見原審卷二第28頁背面至第29頁正面）。但被上訴人麥寮鄉公所發包施作之A 、B 、C 工程之施工範圍未包含系爭道路上之柏油在內，並非表示系爭道路上之柏油即非被上訴人麥寮鄉公所所鋪設，因為有可能是施作其他工程時鋪設，因此無法據此為有利於被上訴人麥寮鄉公所之認定。
⑷而系爭道路上之柏油既為被上訴人麥寮鄉公所所鋪設，
已詳論如上，則上訴人聲請向雲林縣政府調取麥豐村於80至91年間所有道路、橋樑工程之施工圖，並囑託雲林縣土木技師公會鑑定每次工程之施工位置；傳喚許盛一到庭作證；及請求被上訴人雲林農田水利會提出財產清冊，或發函主管機關查明被上訴人雲林農田水利會是否為系爭板橋之所有權人，均核無再予調查之必要，附此敘明。
⒉、系爭道路是否已構成公用地役之關係？
⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255 號解釋、最高行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例意旨參照）。而私有土地實際供作道路使用成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議解釋第400號理由書參照）。
⑵經查，證人林諒財於原審102 年7 月10日言詞辯論期日
到庭證稱：我曾當過麥寮鄉麥津村的村長，是在地人，在那裡出生，華興路、中興路是許茂雄於89年當鄉長時開設，中山路在我尚未出生時就有，原本中山路頭是住家，麥寮鄉公所將其開闢為華興路，中山路與華興路旁邊的水溝很早就有，該水溝上有橋，50年代是麻竹橋，後來改為木橋，最後出入的民眾自行出資建造目前的水泥橋。原來是吳進發的弟弟出資建造竹筒橋供民眾出入，竹筒橋壞掉後改建木橋，之後吳進發弟弟的女婿林生和再出資建造水泥橋。蓋水泥橋時的地主是許清源的弟弟綽號「憨板」，蓋水泥橋時「憨板」是否知悉、有無阻擋我不知道，該水泥橋建造到現在應該有20至30年等語（見原審卷一第166-167 頁）。證人許太平於原審10
2 年9 月26日言詞辯論期日亦到庭證稱：從我小時候系爭板橋就有人在出入，我從小就居住在那裡，在那裡出生，退伍後到臺中，約40年回來，小時候沒有注意橋是何種材質建造，只知道那條路有人在走等語（見原審卷一第212 頁背面）。而證人林諒財係00年00月00日出生，證人許太平係00年0 月00日出生（見原審卷一第165頁背面、第211 頁背面），由證人林諒財、許太平之證述可知，系爭道路供公眾通行至少已有50年以上。⑶又依被上訴人麥寮鄉公所提出之空照圖（見原審卷一第
146 頁）可知，系爭板橋於80年7 月3 日即已存在，亦即系爭板橋供公眾通行至少已有20餘年。
⑷再者，系爭道路位於中山路460 巷、427 巷與華興路之
連接處，履勘過程中均有車輛由系爭板橋通行，中山路
427 巷約有100 戶住戶，居民表示中山路427 巷右轉可連接中山路等情，有原審之勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見原審卷一第65-81 頁），益證系爭道路係供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑸此外，系爭道路屬現有道路，其認定標準係依據現勘與
會單位咸認該道路係供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，符合司法院大法官會議釋字第400 號解釋意旨，復有雲林縣政府101 年9 月4 日府城都字第0000000000號函及102 年5 月28日府城都字第0000000000號函在卷可明（見原審卷一第35、147 頁）。
⑹綜合以上各情可知，系爭道路係供不特定之公眾通行所
必要，且供公眾通行至少50年以上，雖無資料顯示該道路於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止之情事，惟事實上已供通行達數十年之久，應認已有公用地役關係存在。
⒊上訴人依據民法第767 條及第179 條之規定，請求被上訴
人麥寮鄉公所應將系爭道路上之柏油除去，並將上開土地返還上訴人，是否有理由？⑴按民法第767 條第1 項中段規定：「所有人對於妨害其
所有權者，得請求除去之。」所稱之妨害，係指凡以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態不相一致。
私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以鋪設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院作成釋字第400 號解釋，惟既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題（最高法院101 年度臺上字第2043號判決意旨參照）。
⑵系爭道路係供公眾通行且已歷數十年之久，已形成既成
道路，而有公用地役關係存在乙情，既如前述，則此項道路之土地成為公共用物，上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的（參照最高行政法院45年判字第8 號判例）。且被上訴人麥寮鄉公所負責系爭道路之養護，為維護公眾於系爭道路上通行安全之考量，於系爭道路鋪設柏油，為依法行政之行為，亦合乎系爭道路原來供通行之目的，上訴人就系爭二筆土地之所有權行使，亦未因被上訴人麥寮鄉公所鋪設柏油維護路面行為，而增加所受限制，自難謂其所有權因此受有損害。且系爭道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，並無私法上不當得利之問題。是上訴人依據民法第767 條及第179 條之規定，請求被上訴人麥寮鄉公所應將系爭道路上之柏油除去，並將上開土地返還上訴人，為無理由。
㈡、備位之訴：系爭道路上之柏油既係被上訴人麥寮鄉公所所鋪設，而非被上訴人雲林農田水利會所鋪設，已詳述如前，則上訴人以系爭道路上之柏油係被上訴人雲林農田水利會所施作為由，依據民法第767 條及第179 條之規定請求被上訴人雲林農田水利會應將系爭道路上之柏油除去，並將占用之土地返還上訴人，自難認有理由。
七、綜上所述，系爭道路上之柏油為被上訴人麥寮鄉公所所鋪設，惟因系爭道路已形成既成道路，而有公用地役關係存在，則上訴人先位之訴請求被上訴人麥寮鄉公所應將系爭道路上之柏油除去，並將上開土地返還上訴人，即屬無據。又系爭道路上之柏油既非被上訴人雲林農田水利會所鋪設，則上訴人備位之訴請求被上訴人雲林農田水利會應將系爭道路上之柏油除去，並將上開土地返還上訴人，亦無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項，第449 條第1 項，第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 陳佩怡法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 楊雯君