臺灣雲林地方法院判決 103年度簡上字第9號上 訴 人 潘寶彩
潘瑞銘潘瑞億視同上訴人 潘進吉
潘世眞潘錦燕潘信助朱貴花兼 上 四人訴訟代理人 潘秉宏視同上訴人 潘秉豐
潘美娟潘美妙潘昶伶潘信全潘力賓潘燕萍潘秀芳潘立勝潘黃素瓊沈來好被上訴人 雲林縣斗六市公所法定代理人 謝淑亞訴訟代理人 江仁博上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國103 年
1 月16日本院斗六簡易庭102 年度六簡字第249 號簡易訴訟事件第一審判決提起上訴，本院於103 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第
1 款定有明文。而所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為，最高法院52年台上字第1930號民事判例要旨可資參照。又共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。本節（按指民法第三編第二章第四節）規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，民法第819 條第2 項及第831 條分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人及視同上訴人之被繼承人即訴外人潘見聞與李言忠共同貸予被上訴人新臺幣（下同）4 萬5,000 元，而共有一債權（潘見聞應有部分45分之39、李言忠應有部分45分之6 ），並就被上訴人所有如附表之土地設定抵押權，因已罹於時效，依民法第125 條、第128 條、第880 條及第1148條第1 項繼承之法律關係起訴，請求渠等塗銷抵押權登記等語。查潘見聞與李言忠既共同貸予被上訴人上揭款項1 筆，並約明應有部分，應認潘見聞與李言忠係按應有部分，共有一個債權，並為共同抵押權人，嗣潘見聞對被上訴人所共有之上揭債權及抵押權為上訴人及視同上訴人所繼承，因抵押權之公同共有，公同共有人中之一人僅得為公同共有人全體之利益請求給付，而不得按應有部分請求債務人為一部之給付，債務人亦惟得對公同共有人全體為給付，是依民法第83
1 條準用第819 條第2 項規定，應得共有人全體之同意。準此，本件訴訟標的對上訴人及視同上訴人必須合一確定，從而本件雖僅由潘寶彩、潘瑞億、潘瑞銘提起上訴，惟依上開規定，其上訴係有利於共同訴訟人，職是本件上訴效力自應及於其餘共同訴訟人，爰併列未上訴之被告為視同上訴人，合先敘明。
二、本件上訴人潘寶彩、潘瑞億及視同上訴人潘進吉、潘美娟、潘美妙、潘昶伶、潘信全、潘力賓、潘燕萍、潘秀芳、潘立勝、潘黃素瓊、沈來好未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有如附表所示土地，前為上訴人及視同上訴人之被繼承人潘見聞與李言忠於民國49年10月14日設定共同抵押權，擔保債權額為4 萬5,000 元（潘見聞之抵押債權額比例為45分之39，下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權存續期間已屆滿，抵押權所擔保之債權，已因15年間不行使而消滅，消滅時效完成後5 年間，抵押權人潘見聞又未實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權已消滅。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第
759 條定有明文。抵押權人潘見聞於系爭抵押權消滅前即57年4 月10日死亡，上訴人及視同上訴人為其繼承人，未為繼承登記，自應由上訴人及視同上訴人就被繼承人潘見聞所遺附表土地上之系爭抵押權先辦理繼承登記後，再予塗銷等語。並聲明：上訴人潘寶彩、潘瑞銘、潘瑞億及視同上訴人潘進吉、朱貴花、沈來好、潘黃素瓊、潘世眞、潘錦燕、潘信助、潘秉宏、潘美娟、潘美妙、潘信全、潘秉豐、潘昶伶、潘力賓、潘燕萍、潘秀芳、潘立勝應就被繼承人潘見聞所遺如附表所示土地之抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。
二、上訴人與視同上訴人於原審之抗辯：㈠潘瑞銘：依據中央政府預算法、地方自治法規定政府機關不
能向人民借錢，被上訴人已違法在先，竟又主張塗銷系爭抵押權，實非事理之平。被上訴人違反民法第148 條第2 項，行使權利、履行義務，應依誠實信用方法之規定，甚至土地分割時，亦未向渠等通知，附表所示土地在設定系爭抵押權前曾設定典權給雲林縣稅捐稽徵處供其作宿舍使用，98年歸還被上訴人，直至102 年6 月26日通知渠等，始知悉上開借貸情事，民法第125 條規定之日期，應自102 年6 月26日開始起算。且民法第145 條亦規定以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，仍得就其抵押物取償。被上訴人違反中央政府預算法（按應為預算法）、財政劃分法（按應為財政收支劃分法）、地方自治法規嚴禁向民間借款之規定，如今又違反誠信，遽主張時效消滅拒絕給付，並以系爭抵押權因除斥期間經過主張予以塗銷。
㈡潘瑞億：被上訴人才是債務人，竟依民法第125 條及第880
條規定主張上訴人等超過期限，不能行使請求權，如此，渠等同樣主張被上訴人請求也超過20年，請求無效。況民法第
144 條規定，時效完成，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債務仍未清滅，故不能以此為由請求塗銷抵押權。
㈢潘進吉：被繼承人潘見聞借錢予被上訴人時，伊不知道，只知道有借錢給人，但不知借給誰，也沒有聽說有還錢。
㈣朱貴花：伊不同意被上訴人之主張，被上訴人應還錢。
㈤潘錦燕、潘美娟：欠錢要還錢。
三、原審判決上訴人及視同上訴人應就被繼承人潘見聞所遺如附表所示土地之系爭抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。並依職權宣告假執行。上訴人潘寶彩、潘瑞銘、潘瑞億不服，提起上訴，並補稱：被上訴人既未清償系爭抵押權所擔保之借款，自無時效或原因關係消滅之理，不應塗銷系爭抵押權，原審判決適用法律違誤，應予廢棄。上訴人潘瑞銘、視同上訴人潘世眞、潘信助、潘錦燕、朱貴花、潘秉宏及潘秉豐復稱：被上訴人亦違反憲法第2 條，從未聽渠等父母提起本件借款，根本不知有系爭抵押權之存在，亦從未受被上訴人通知，76年解嚴前，若是多說兩句話，可能隔天人就不見了，伊祖父潘見聞遺產中根本沒有附表所示之土地，僅有系爭抵押權存於其上，渠等無從辦理繼承，且依常情，豈可能未收受借款卻設定系爭抵押權，被上訴人本金及利息都沒有還，卻請求塗銷系爭抵押權並非合理等語。並聲明：㈠原審判決廢棄。㈡駁回被上訴人第一審之請求。被上訴人稱：系爭抵押權所擔保之債務有無存在或是否清償，因年代久遠，已無資料，其餘爰用原審之主張與證據等語，並聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本院之判斷：㈠繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財
產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1148條第1 項定有明文。被上訴人於原審主張上開事實，業據提出戶籍謄本、附表所示土地之登記簿謄本、除戶戶籍謄本、繼承系統表等為證，而系爭抵押權人潘見聞於57年4 月10日死亡，上訴人及視同上訴人等為潘見聞之繼承人，依前揭規定，應承受潘見聞財產上之一切權利、義務，堪已認定。
㈡又請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條、民法第128 條前段及民法第880 條分別定有明文。經查：系爭抵押權所擔保之債權，遲至49年11月24日已屆至，其消滅時效期間應自斯時翌日起算，而系爭抵押權人潘見聞至57年4 月10日死亡前，及潘見聞死亡後其繼承人，均未於系爭抵押權所擔保之債權存續期間內，有任何請求清償債權之意思表示，或其他中斷時效之事由，依前揭民法第125 條、第128 條規定，系爭抵押權所擔保之債權請求權應於64年11月24日罹於時效，依同法第144 條第1 項之規定債務人即被上訴人，得拒絕給付。至上訴人潘瑞銘主張時效應自102 年6 月26日受通知時起算等語，惟債權人即抵押權人潘見聞雖於時效完成前死亡，然死亡並非法定時效中斷之事由，時效期間應繼續進行。況潘見聞未積極行使其權利，亦未告知其子女系爭抵押權之存在，上訴人及視同上訴人等既為潘見聞之繼承人，渠等承繼其財產上之一切權利、義務關係，自不得行使大於潘見聞之權利，上訴人潘瑞銘等固稱，渠等均不知悉系爭抵押權之存在，當時為戒嚴時期，可能多說兩句話隔天就不見了，被上訴人主張有違誠信原則等語，此乃其片面臆測，委無可採，且亦非法定時效中斷之事由，是該時效期間，仍應繼續計算。且時效期間之進行與繼承人主觀上是否知悉該請求權存在與否無涉。又時效制度係為保護現在之法律秩序，即對於怠於行使權利而產生新之法律秩序予以維持之一種法律制度，自無課債務人即被上訴人主動告知潘見聞之繼承人有此債權及抵押權存在之義務。況被上訴人既是被動等待時效之完成，而未刻意隱暪，更與誠信原則無關。再查被上訴人所提附表所示土地之登記謄本可知（原審卷第6 頁正面至第13頁正面），上揭土地自總登記後並無任何分割之情事，無從依民法第824 條之1 第2 項通知上訴人及視同上訴人。是上訴人潘瑞銘主張應自102 年6月26日受通知時起算時效等語，尚乏所據。又於前開系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅完成日之翌日起5 年間，潘見聞之繼承人亦未實行其抵押權，則依前揭民法第880 條規定，系爭抵押權自應於5 年除斥期間屆滿，即於69年11月24日消滅，是上訴人及視同上訴人等為潘見聞之繼承人，且均未拋棄繼承，即應負塗銷系爭抵押權登記之義務。又民法第75
9 條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。依此，被上訴人起訴請求上訴人及視同上訴人等應將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等情，應屬有據。
㈢至上訴人潘瑞銘等稱被上訴人違反憲法第2 條、預算法、財
政收支劃分法、地方自治法規等語，惟查：我國憲法第2 條僅揭櫫「中華民國之主權屬於國民全體」之旨，此與上訴人所指摘地方政府不得任意借貸並無關聯，又地方政府是否完全不能借貸金錢，一經借貸即屬無效，未見上訴人提出相關規定供參，難認有據。另參酌地方制度法第68條第1 項：「直轄市、縣（市）預算收支之差短，得以發行公債、借款或移用以前年度歲計賸餘彌平，鄉（鎮市）預算收支之差短，得以借款或移用以前年度歲計賸餘彌平」之規定，是依照地方制度法之規定，並不禁止鄉鎮為彌補收支之短差而為借款。退而言之，假使借貸有原告所稱之違法情形，則借貸雙方均有不法，而若該借貸屬無效，則被上訴人受領該金額為無法律上原因，而受利益，當屬不當得利，然該不當得利之返請求權亦已罹於15年時效而消滅，被上訴人同樣有拒絕返還之權利。上訴人之主張，亦難認可採。
㈣另上訴人潘瑞億於原審抗辯以：被上訴人是債務人，其以民
法第125 條及880 條規定說渠等超過期限，不能行使請求權，其請求權亦超過20年，亦不得請求塗銷抵押權等語。惟按民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，就形成權並無時效之適用，被上訴人因系爭抵押權人潘見聞及其繼承人即上訴人等15年間未行使債權請求權，復於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權，其抵押權因而消滅，該請求塗銷抵押權之權利屬形成權性質，並不適用15年時效之規定。上訴人潘瑞億上開抗辯，乃誤認請求權及形成權為相同性質之權利，難認可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第125 條、第128 條前段、第88
0 條及第1148條第1 項規定，請求上訴人及視同上訴人應就被繼承人潘見聞所遺如附表所示土地之系爭抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，是則原審判命上訴人及視同上訴人應就被繼承人潘見聞所遺如附表所示土地之抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷，並依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第一庭 審判長 法 官 黃一馨
法 官 吳福森法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 顏錦清附表：
┌──┬──────────────┬──┬─────┬──────┐│編號│ 土地坐落地號 │地目│面積 │抵押權設定權││ │ │ │(平方公尺)│利範圍 │├──┼──────────────┼──┼─────┼──────┤│ 1 │雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號│建 │58 │45分之39 │├──┼──────────────┼──┼─────┼──────┤│ 2 │雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號│建 │63 │45分之39 │├──┼──────────────┼──┼─────┼──────┤│ 3 │雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號│建 │63 │45分之39 │├──┼──────────────┼──┼─────┼──────┤│ 4 │雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號│建 │32 │45分之39 │├──┼──────────────┴──┴─────┴──────┤│附註│登記日期：49年10月11日 ││ │字號：斗地登六字第006412號 ││ │權利人：潘見聞 ││ │擔保債權總金額：45,000元 │└──┴──────────────────────────────┘