臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第4號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 林明錡被 告 廖順盛
巫溪文上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國103 年1 月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告廖順盛、巫溪文就如附表所示之土地，經雲林縣西螺地政事務所於民國九十四年以螺資地字第○三七八八○號收件、登記日期民國九十四年五月三十一日，所設定之擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告巫溪文應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告對被告廖順盛已取得本院98年度司促字第923 號確定支付命令（下稱系爭執行名義），被告廖順盛應清償原告新臺幣（下同）583,
279 元及依系爭執行名義所載之利息，而被告廖順盛所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），經被告廖順盛於民國94年5 月31日設定收件字號94年螺資地字第037880號、擔保債權總金額500 萬元、設定標利範圍為6 分之1 之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告巫溪文，債務人為被告廖順盛，原告前執系爭執行名義聲請就被告廖順盛系爭土地為強制執行，經本院以102 年度司執字第22780 號清償債務強制執行事件受理，然因不足清償系爭抵押權500 萬元，經本院民事執行處以拍賣無實益撤銷查封等情，業據原告提出本院民事執行處102 年9 月24日雲院通102 司執乙字第22780 號函及債權憑證影本各1 件為證（本院卷第16至19頁），是系爭抵押權之存否，確已影響原告之債權得否獲償，原告私法上地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權之債權不存在，自有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告對被告廖順盛已取得鈞院所核發之102 年度司執字第22
780 號債權憑證在案，被告廖順盛應清償583,279 元及依執行名義應清償之利息、違約金，是以雙方確實有債權債務關係存在。
㈡、本件原告起訴主張被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。
㈢、系爭抵押權之設定日期為94年5 月31日，至今已逾8 年，未見抵押權人即被告巫溪文積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，若真有抵押債權存在，抵押權人自當積極主張權利，惟被告巫溪文竟如此忽視自身權益，顯與常理有違。況依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物權以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息及遲延利息，惟自系爭抵押權最新謄本可知，抵押債權之利息及遲延利息皆記載為「無」，實難屏除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。被告如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，爰依民法第113 條、第242 條、第767 條之規定提起本件訴訟，並聲明如主文所示。
二、被告方面：
㈠、被告廖順盛則以：被告巫溪文為伊之姐夫，伊自1 、20年前開始向姐姐即訴外人廖美月借錢，前後大約400 多萬元，加上利息才設定500萬元之抵押權，錢都是伊私下向廖美月拿的，因為被告巫溪文是一家之主，才將抵押權人登記為被告巫溪文等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告巫溪文則以：伊聽廖美月說被告廖順盛開始上班時就有向廖美月借錢，當時伊與廖美月尚未結婚，伊是在83年12月2 日結婚。到了設定抵押權當時，大約借了400 多萬元，因為被告廖順盛並沒有還款期限，所以設定500 萬元，伊不清楚被告廖順盛是如何向廖美月借錢的，伊都是聽廖美月說的等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張其對被告廖順盛已取得系爭執行名義，被告廖順盛應清償原告583,279 元及依系爭執行名義所載之利息，而被告廖順盛所有之系爭土地，經被告廖順盛於94年5 月31日設定收件字號94年螺資地字第037880號、擔保債權總金額500萬元、設定標利範圍為6 分之1 之抵押權予被告巫溪文，債務人為被告廖順盛，原告前執系爭執行名義聲請就被告廖順盛系爭土地為強制執行，經本院以102 年度司執字第22780號清償債務強制執行事件受理，然因不足清償系爭抵押權50
0 萬元，經本院民事執行處以拍賣無實益撤銷查封等情，業據提出與其所述相符之土地登記謄本、本院102 年度司執字第22780 號債權憑證、本院民事執行處102 年9 月24日雲院通102 司執乙字第22780 號函為證（本院卷第8 至19頁），並有本院依職權調閱之系爭抵押權設定資料可參（本院卷第29至35頁），自堪信為真實。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又若雙方對於抵押債權之存否有爭執時，抵押權人應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實。經查，被告廖順盛、巫溪文雖均否認原告之主張，並以前詞置辯，惟並未提出任何證據以實其說。況依被告廖順盛、巫溪文所辯，系爭抵押權設定之原因為被告廖順盛向被告巫溪文之妻廖美月借款，借款期間長達1 、20年，於被告巫溪文與廖美月83年12月2 日結婚前即已開始借款（本院卷第46頁反面、第49頁正面、第50頁正面），則被告廖順盛於83年12月2 日前向廖美月所借款項，顯非被告巫溪文所有。則被告廖順盛是否有積欠被告巫溪文款項，已非無疑。又被告廖順盛供稱：約400 多萬元，加上利息，設定500 萬元，實際上欠的錢可能超過500 萬元等語（本院卷第47頁正面），被告巫溪文則供稱：約400 萬元，廖美月說會超過400 萬元，所以設定50
0 萬元。因被告廖順盛沒有給伊還款期限，故設定金額較高等語（本院卷第48頁反面），被告2 人就於設定系爭抵押權當時核算被告廖順盛所積欠金額為何，及為何設定抵押權所擔保之債權為500 萬之陳述，顯不一致。再觀諸系爭抵押權設定契約書上有「利息」、「遲延利息」欄位，系爭抵押權之權利存續期限既為不定期限，則如要加計估算還款前之利息，被告間只需於約定利息、遲延利息即可，被告捨此不為，反而將於設定抵押權時無法預知何時將獲得清償之債權，直接加計估算後之利息金額，亦顯不合經驗法則。故本件應可認被告廖順盛並未積欠被告巫溪文500 萬元，亦即系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
㈣、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167 號判決意旨參照）。
查被告間就系爭抵押權所擔保之500 萬元借款債權並不存在，業據認定如前，則系爭抵押權所擔保之債權既因不存在，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段亦定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242 條所明定。本件被告間就系爭抵押權所擔保之500 萬元借款債權不存在，有如前述，被告廖順盛本應依民法767 條物上請求權之規定請求被告巫溪文塗銷抵押權設定登記之權利，然其迄今未對被告巫溪文為此項之請求，自屬怠於行使其基於所有人地位除去妨害其就系爭土地所有權之權利。從而，原告為被告廖順盛之債權人，其代位被告廖順盛請求被告巫溪文應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據，應予准許。
四、本件原告於本件訴訟既係以單一聲明，依民法第767 條、民法第113 條等二訴訟標的法律關係，並依民法第242 條規定代位被告廖順盛請求被告巫溪文應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為屬客觀訴之合併。而本院就原告之本件請求，既認其主張之民法第767 條物上請求權之訴訟標的法律關係為有理由，則就其主張之民法第113 條規定之訴訟標的法律關係，即無庸於判決中為有無理由之判斷，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據；民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 2 月 17 日
民事第三庭 法 官 陳美利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 17 日
書記官 賴惠美附表：
┌────────────────────────────────────┐│103年度訴字第4號 財產所有權人：廖順盛 │├─┬─────────────────────┬─┬────┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────┤ ├────┤權利範圍 ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段 │地 號│目│平方公尺│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼─────┤│㈠│雲林縣○○○鄉 ○○○段│ │1189 │建│570.18 │6分之1 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼─────┤│㈡│雲林縣○○○鄉 ○○○段│ │1190 │養│453.96 │6分之1 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼─────┤│㈢│雲林縣○○○鄉 ○○○段│ │1204 │建│571.45 │6分之1 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼─────┤│㈣│雲林縣○○○鄉 ○○○段│ │1205 │養│455.02 │6分之1 │└─┴───┴────┴───┴───┴────┴─┴────┴─────┘