臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第66號原 告 劉媫妤訴訟代理人 張智學律師被 告 沈淑鎭訴訟代理人 鍾竹簧律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國104 年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段一○五建號建物，於民國九十八年十一月九日經雲林縣西螺地政事務所，以螺資地字第○五九六一○號登記所設定擔保債權總額新臺幣捌拾萬元之普通抵押權，其所擔保之債權於超過本金新臺幣拾玖萬貳仟玖佰零叁元，及自民國一○一年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，以及依如附表七所示之本金金額，自民國九十九年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金之部分不存在。
被告就前項抵押權於超過本金新臺幣柒拾陸萬肆仟元部分之設定登記，應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項定有明文。本件原告起訴原聲明：「⒈確認被告就原告所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上同段105 建號建物（下稱系爭房地），於民國98年11月9 日設定登記之新臺幣（下同）800,000 元普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。⒉被告應將前揭抵押權塗銷。」嗣於103年2 月21日具狀追加聲明為：「⒈確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將系爭抵押權塗銷。⒊鈞院103 年度司執字第2337號清償債務強制執行程序應予撤銷。」核原告所為訴之追加，訴訟資料得相互援用，應屬請求之基礎事實同一，且被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告訴之追加，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告之配偶即訴外人胡榮佳因營業資金需求，原告乃於98年
11月6 日與胡榮佳一同向被告借款新臺幣（下同）800,000元（下稱系爭借款），原告並提供系爭房地為被告設定系爭抵押權，抵押權登記內容為：債權總金額800,000 元，清償日期99年2 月6 日，利息約定無，遲延利息週年利率百分之二十，違約金每百元每日1 角計息。98年11月10日被告交付借款當時，預扣3 個月3 分的利息即72,000元及收取佣金64,000元，故扣除後，原告實際拿到的金額僅664,000 元，故本件借款金額應為664,000 元。
㈡胡榮佳自99年2 月10日起至101 年4 月3 日止，按月至少償
還24,000元，還款情形如附表一所示，101 年4 月7 日更由原告之子即訴外人胡名宏匯款800,000 元至被告開立於彰化銀行斗南分行帳戶清償系爭借款，因此系爭借款已經清償完畢。原告每月償還金額應先抵充週年利率百分之二十之利息，其餘則應抵充本金，依此計算，截至101 年4 月7 日止，系爭借款已全數清償，甚至溢付588,234 元。
㈢系爭借款已有週年利率百分之二十之遲延利息約定，另又約
定違約金，有重複賠償金錢損失之情形，故該違約金之約定應屬無效且顯失公平。其次，本件約定違約金依每百元日息
1 角計算，顯屬過高，應予免除。㈣被告所提出98年11月6 日借據（下稱系爭借據）其上第16條
關於優先抵扣胡榮佳之他筆借款，且於胡榮佳借款未全部清償前，不塗銷系爭抵押權等內容乃被告事後所增載，原告在系爭借據上簽名時無此內容記載，原告未曾同意此約定。
㈤本件原告主張系爭借款業已清償，惟被告否認，並向鈞院聲
請拍賣抵押物，由鈞院以102 年度司拍字第158 號民事裁定准予拍賣，嗣後被告更持上開拍賣抵押物裁定向鈞院聲請強制執行，並由鈞院以103 年度司執字第2337號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行程序）查封拍賣原告之系爭房地。則抵押權所擔保之債權究否存在即屬不明，致原告私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而有提起確認判決除去之必要，且因被告不塗銷系爭抵押權，對於原告行使不動產所有權即有妨害，系爭執行程序仍進行中，爰併請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序。
並聲明：⒈確認系爭抵押權擔保之債權不存在。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒊系爭執行程序應予撤銷。
二、被告則以：被告交付借款當時僅有預扣36,000元之利息，至於介紹人所收取之佣金與被告無涉，不能扣除。其次，原告還款情形應如附表二所示，原告主張以現金還款部分，並非事實。其三，原告借款同時有簽立系爭借據，系爭借據第16條約定，若有任何清償，應優先抵扣胡榮佳之他筆借款，且在胡榮佳所欠債務未全部清償前不請求塗銷系爭抵押權，而胡榮佳嗣後於99年10月15日再向被告借款200,000 元並簽立同額本票，甚至在101 年4 月10日之後亦陸續向被告借款數萬元不等金額，且既然兩造間曾有如上述借據第16條之清償特約限制，期間所清償之款項自應優先清償胡榮佳之債務，此外原告每次清償之款項都是依違約金約定計算之金額，顯然是任意清償違約金，自應優先抵充違約金，違約金之性質是懲罰性違約金，故無與遲延利息重覆賠償金錢損失之慮。結算結果，胡榮佳尚欠被告703,000 元未清償，故原告不能請求塗銷系爭抵押權等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於98年11月6 日與被告簽立系爭借據，並與胡榮佳共同
簽發面額800,000 元之本票，持向被告借款，並提供原告所有系爭房地設定系爭抵押權予被告。
㈡98年11月6 日原告向被告借款後，在101 年4 月3 日以前，以轉帳匯款或交付票據方式，共給付被告305,650 元。
㈢101 年4 月7 日胡名宏自龜山郵局匯款800,000 元予被告。
㈣胡榮佳於99年10月15日向被告借款，有交付被告一張其與原
告共同簽發面額200,000 元之本票供擔保。該本票上之原告簽名是胡榮佳所簽。
㈤胡榮佳於101 年4 月10日向被告借款，並簽立收據予被告，
載明「胡榮佳（下稱甲方）本人親自向沈淑鎭收取現金新臺幣參拾萬，…甲方原向乙方借款壹佰萬元正，101 年4 月9日清償伍拾萬元正，其餘伍拾萬元自101 年4 月10日計算利息…」。
四、得心證之理由：本件原告主張：其於98年11月6 日向被告借款800,000 元，惟被告於98年11月10日交付借款時，僅給付664,000 元，且系爭借款已全數清償等情，為被告所否認，並以前詞置辯。故本件爭點應為：㈠兩造間系爭借款之金額實為多少？㈡98年11月6 日原告向被告借款後，在101 年4 月3 日以前，被告除以轉帳匯款、交付票據方式收受305,650 元外，是否另外收到以現金用以清償系爭借款？若有，金額為多少？㈢系爭借據第16條約定之真偽？㈣胡名宏於101 年4 月7 日匯款800,000 元至被告帳戶，其清償債務之順序，是否亦受系爭借據第16條約定之限制？㈤原告已清償之金錢，應如何抵充？抵充後系爭借款即系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？㈥原告請求塗銷抵押權登記及撤銷執行程序有無理由？茲分述如下：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權已清償，然為被告所否認，並聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，則被告對原告是否有債權存在，即處於存否不明之狀態，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，是原告法律上之地位有不安之狀態存在，此不安之狀態得以對於被告提起確認判決除去之，故原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件訴訟，合先敘明。
㈡兩造間系爭借款之金額實為764,000 元：
⒈按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分
之利息，無請求權。債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第205 條、第206 條分別定有明文。次自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金之一部（最高法院29年上字第1306號判例意旨、77年臺上字第164 號裁判意旨參照)。
⒉原告主張被告於借款時預扣利息72,000元乙節，為被告所否
認，辯稱僅預扣利息36,000元等語。經查，證人蘇畯豐於本院證稱：系爭借款是胡榮佳透過張文成找到我，我再介紹被告給原告，當時被告剛好有閒錢，所以被告要求只借款3 個月，也先扣了3 個月的利息，這3 個月的利息有較便宜，但超過3 個月若未還款，被告有資金壓力，所以有約定較高的遲延利息及違約金。我忘記利息約定多少，但收據上有記載，當時我去找原告時，原告在忙，所以由我先書寫好，再交給原告看過無誤後再簽名，因原告說不必留存影本，所以我直接交給被告收執等語（見本院卷壹第147 頁、第149 頁至第150 頁），而依被告提出之98年11月10日收據，其上記載「扣除前3 個月利息每月12,000元正，共36,000元正」（見本院卷貳第34頁），則依證人蘇畯豐之證述，被告預扣利息金額應依收據記載即36,000元。至於證人胡榮佳雖證稱當時預扣利息72,000元等語（見本院卷壹第129 頁），然與上揭收據所載不符。此外原告雖爭執上開收據有關預扣利息之記載係事後填載云云，惟就該收據上原告及胡榮佳其餘書寫內容之真正則不否認，且就證人蘇畯豐證稱收據上有記載預扣利息之證述亦未為反對意見，此外原告並未具體提出證明以實其說，是認其空言主張預扣利息72,000元，並非可採。故被告交付借款時預扣利息金額為36,000元應可認定，則依上開規定及最高法院判例及裁判意旨，預扣利息36,000元部分因未實際交付借用人而應予扣除。
⒊原告又主張借款當時曾預扣佣金64,000元，應亦不得算入借
款本金云云。然查，證人蘇畯豐具結證述：當時由張文成收取仲介費用，但時間太久忘記是百分之二或百分之三，當時交付的錢有扣掉仲介費等語在卷（見本院卷壹第149 頁反面至第150 頁），故原告主張借款當時有扣除佣金乙節堪信屬實，惟姑不論所扣除之佣金金額為何，因佣金性質乃是約定消費借貸成立後所交付給仲介人之金錢報酬，核與消費借貸當事人間所實際借得之金額無關，因之原告主張扣除之佣金應不得計入借款本金云云，難認有據。
⒋綜上，被告貸與原告時已先預扣利息36,000元，則被告實際
交付原告系爭借款之金額為764,000 元（計算式：800,000-36,000=764,000 ），本件貸與金額應為764,000 元，堪可認定。
㈢原告截至101年4月3日已清償金額為305,650元：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。
⒉原告主張截至101 年4 月3 日止其以現金、轉帳匯款或以交
付票據之方式清償金額如附表一所示，其中現金交付部分是由胡榮佳直接交給證人蘇畯豐，惟為被告所否認。經查，證人蘇畯豐具結證述：當時我有表明我是純介紹，所以我建議胡榮佳直接開票或是轉帳，大家結算的話會較清楚，若是胡榮佳有拿現金，我都會以書面寫收據，日後結清才會有依據，因時間已久，我忘記胡榮佳究竟有無拿現金給我，但若是胡榮佳透過我拿現金給被告，我一定會開收據給他，胡榮佳應該也會要求我開收據才對，不然他要如何與被告結算，若是透過我，我還要匯款給被告，不是多此一舉等語在卷可參（見本院卷壹第147 頁反面），是依證人蘇畯豐所證稱若有現金交付還款之情形，必有收據。至於證人胡榮佳證稱：現金交給證人蘇畯豐時曾索討收據，但蘇畯豐表示不用，所以沒有證據可以證明，至於其他用客票及轉帳還款者，則都有留紀錄等語（見本院卷壹第131 頁反面），考量證人胡榮佳既已思及索取收據，且將客票及轉帳還款者留存紀錄，顯見證人胡榮佳就金錢管理方面應屬謹慎小心，若證人蘇畯豐果真拒絕交付收據，且證人胡榮佳就轉帳乙途亦無困難，豈可能甘冒日後可能之風險，捨轉帳方式而採現金交付，再酌以證人胡榮佳與本案之利害關係密切，認應以證人蘇畯豐之證述方與事實相符而可採信，證人胡榮佳之證言則無可採。而原告未能提出蘇畯豐簽收之收據為證，又未能提出其他證據以實其說，是難認原告主張以現金部分清償之主張可採。至於原告所主張以轉帳匯款或票據清償305,650 元乙節，為被告所不爭執，並有彰化銀行帳號00000000000000號、00000000000000號帳戶之存摺節本、彰化銀行斗南分行103 年4 月15日彰斗南字第0000000A000756號函暨附件被告所設帳號00000000000000號帳戶交易明細資料、京城商業銀行斗六分行
103 年4 月16日（103 ）京城六分字第057 號函暨附件蘇畯豐所設帳號000000000000000 號帳戶之交易明細資料、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部103 年4 月18日（10
3 ）新光銀業務字第2978號函暨附件支票影本、彰化銀行西螺分行103 年4 月22日彰螺字第00000000000 號函暨附件支票影本在卷可佐（見本院卷壹第37頁至第42頁、第87頁至第
116 頁、第118 頁至第124 頁），故原告主張截至101 年4月3 日以轉帳匯款或票據清償如附表二所示共305,650 元可認屬實，逾此範圍因原告未能提出證明，而無可採。
㈣系爭借據第16條為真正：
⒈按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。又債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者外，不在此限，民法第311 條第1 項亦有規定。則清償人於清償債務時，如其自身對債權人負有債務，復願以第三人之身分為另一債務人清償另筆債務，於法並無不可，其自得就清償之款項指定應抵充之債務。再當事人主張有利於己之事實應負舉證責任，民事訴訟法第277 條本文亦有明定。
⒉被告主張原告於98年11月6 日向其借款800,000 元，於預扣
3 個月利息36,000元後之餘額，已由胡榮佳代領完畢，並提出98年11月10日收據1 張為證（見本院卷貳第34頁），堪屬可信。
⒊關於系爭借據第16條「乙方（即原告）以此不動產向甲方（
即被告）借款800,000 元正，乃為先生作生意周轉之用，日後倘先生因購買原物料資金不足，欲再向甲方增貸時，則與乙方無關，然乙方同意，若有任何還款（清償借款），優先抵扣（清償）先生超出本抵押貸款800,000 元正之債務，以維護甲方之抵押權優先權之權益；即乙方先生在債務未全部清償前，乙方同意不要求塗銷抵押權，謹此。」約定真偽乙節，證人蘇畯豐具結證述：系爭借據包含第16條約定內容是經過大家同意後才書寫的，由我草擬後提供兩造所簽立，當時胡榮佳想要借多一點，但當時雙方剛認識，所以被告沒有同意，原告也不希望借款太多，堅持頂多800,000 元，超過部分她不負責，畢竟她是幫助她先生，所以把這個共識寫在最後面，這張借據是由我親自拿到原告的店裡讓她簽名，我們不可能沒有尊重當事人的意願或是沒有看到當事人的簽名就拿印鑑資料去辦理設定抵押權等語在卷明確（見本院卷壹第146 頁反面至第147 頁）。則依證人蘇畯豐之證述，系爭借據第16條確係經雙方同意後訂定，且就雙方為此約定之緣由亦說明詳盡。衡以夫妻親屬間互為清償債務世所多見，則原告為分擔胡榮佳債務，而同意以第三人地位為胡榮佳清償債務亦不違常情，是原告一方面為就其抵押債務範圍設限，一方面為分擔胡榮佳之債務，而同意有任何還款時，優先償還胡榮佳之債務，自願將系爭抵押權所擔保之債務墊後，以保障被告之抵押權亦符情理。至於證人胡榮佳雖證稱：是證人蘇畯豐拿系爭借據到西螺給原告簽名的，當時我有看過，並沒有第16條的約定等語（見本院卷壹第130 頁），而與證人蘇畯豐證述矛盾，然證人胡榮佳對於原告係在何處簽署借據乙節，先證述當時是在外面，怎麼可能會在外面寫第16條的約定，這些字寫起來要寫十幾分鐘等語（見本院卷壹第13
0 頁），復又證述當時是在麵攤簽名等語（見本院卷壹第13
2 頁反面），前後已有不一，且證人胡榮佳亦證稱當時被告已先在借據上簽名，之後證人蘇畯豐才拿到西螺讓原告簽名（見本院卷壹第130 頁），顯然證人蘇畯豐到西螺找原告時，借據內容應已完足，而無現場繕寫之必要，則證人胡榮佳之證述亦有矛盾，且證人胡榮佳與原告為夫妻，復為實質借款人，與本案有重大利害關係，是其證述是否屬實，實有懷疑，是認應以證人蘇畯豐之上開證述，方與事實相符。系爭借據第16條乃係經二造同意後填寫，原告空言否認系爭借據第16條之真正，難認有據。
⒋胡榮佳嗣後於99年10月15日向被告借款200,000 元，此經證
人胡榮佳證述明確（見本院卷壹第129 頁），並有本票、收據存卷可考（見本院卷壹第59頁至第60頁），雖此筆借款之借款人非原告，然依前所述，原告既同意於有任何還款時，優先抵扣清償胡榮佳之他筆借款，則此筆200,000 元債務自屬於得優先抵扣之範疇。至於原告主張胡榮佳向被告借款200,000 元時，被告有預收利息18,000元及佣金百分之五，故實際交付之借款本金僅172,000 元等語，被告則否認，經查，借款人就主張債權發生原因之事實，應負舉證之責，是被告應就其有全額交付200,000 元乙節負舉證責任，然被告未能舉證以實其說，是認原告主張被告預扣利息18,000元乙節應可採信，至佣金部分，如前所述，佣金乃係交付仲介人之報酬，與被告無涉，而與消費借貸當事人間所實際借得之金額無關，故不應認屬被告巧取利益而予扣除。綜上，胡榮佳雖向被告借款200,000 元，惟扣除預扣利息18,000元後，被告實際僅交付182,000 元，即應以182,000 元為借款本金。
又關於此筆借款之利息約定，被告主張有約定利息，應該就是每月多繳的4,000 元（見本院卷貳第10頁反面），依此計算，其約定之週年利率為百分之二十四（4,000/200,000*12=24%）。
⒌綜上所述，98年11月10日被告交付借款764,000 元予原告後
，至99年10月15日胡榮佳向被告借款182,000 元前，兩造間僅存在一筆消費借貸債務764,000 元，即系爭借款，即系爭抵押權所擔保之債權，是此期間原告所清償之款項，自應用以清償系爭抵押債務，至99年10月15日胡榮佳再向被告借款後，依系爭借據第16條約定，所清償款項則應優先償還胡榮佳之另筆借款。
㈤胡名宏於101 年4 月7 日匯款800,000 元至被告帳戶，仍屬原告之清償行為，應受系爭借據第16條約定之限制：
原告主張胡名宏於101 年4 月7 日所匯款之800,000 元，應專用以清償系爭借款即系爭抵押債務，並提出郵政跨行匯款申請書1 張為證（見本院卷壹第16頁），被告就胡名宏匯款800,000 元乙節固不爭執，惟否認應專用以清償系爭借款。
經查，依證人胡榮佳具結證述：「800,000 元是原告一直注意我有無繳息，我對她說有按期每個月繳息24,000元，原告也一直想辦法要還錢，並叫胡名宏去向銀行借錢，並從桃園匯錢下來給被告，原告是想要先還清這一筆錢，以減輕我支付利息的負擔。被告的帳戶是蘇畯豐告訴我的，我再將被告帳戶交給原告，原告再叫胡名宏去匯款，當時匯800,000 元的意思是因為抵押貸款800,000 元，也要看她能不能將登錄的是否能夠拿回來。」（見本院卷壹第129 頁反面），足見胡名宏係受原告委任匯款，胡名宏之匯款行為仍不脫逸原告清償之意思，故胡名宏匯款800,000 元仍應視為原告清償行為，自應受系爭借據第16條約定之限制。
㈥原告所清償款項應依民法第323 條規定之順序抵充，抵充後系爭借款即系爭抵押權所擔保之債權並未全數清償完畢：
⒈原告原主張系爭抵押權約定違約金以每百元每日1 角計息，
惟因已有週年利率百分之二十之遲延利息約定，故認違約金之約定有重複賠償金錢損失之情形，應屬無效，且該違約金約定顯屬過高，惟嗣又主張雙方實無違約金之約定，當初只約定每月三分利，故本件抵充順序應先抵充週年利率百分之二十範圍內之利息，其餘則應抵充本金等語，被告則主張有違約金之約定且原告按月所付之款項都是違約金，並不包含遲延利息，故應抵充違約金等語。經查：依系爭借據第4 條約定「利息、遲延利息、違約金均依照抵押契約。」第14條約定「本件為西螺地政事務所98年11月6 日收件螺資地字第59610 號。」而依西螺地政事務所98年11月6 日收件螺資地字第59610 號之土地登記申請書所載，抵押權登記內容為：
債權總金額800,000 元，清償日期99年2 月6 日，利息約定無，遲延利息週年利率百分之二十，違約金每百元每日1 角計息，有系爭借據、土地登記申請書在卷可參（見本院卷壹第44頁至第45頁、第55頁正反面），而證人蘇畯豐於本院亦證稱，雙方約定就是借款3 個月，超過期限則要繳付遲延利息及違約金，各以週年利率百分之二十及百分之三十六計算，但後來事實上被告並未依此約定計算，違約金本身就是三分利等語（見本院卷壹第147 頁、第150 頁反面），是認依證人蘇畯豐之證述及卷內系爭借據、土地登記申請書之記載，系爭借款應有違約金之約定無訛。
⒉按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323 條定有明文。至於遲延利息其性質亦屬於利息之一種（最高行政法院判決100 年度判字第1610號裁判意旨參照）。又所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年臺上字第
807 號判例意旨參照）。再清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323 條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度臺上字第390 號裁判意旨參照）。本件遍觀系爭借據、系爭抵押權設定契約書並無兩造合意約定清償抵充順序，是兩造並未合意約定清償抵充順序，堪可認定，故應依民法第323 條規定即費用、利息、本金依序予以抵充，至於違約金，其抵充順序則在原本之後。據此抵充順序，茲將原告清償之情形說明如後：
⑴99年2 月7 日開始至99年10月14日期間（下稱第一階段，即附表三）：
於此期間，原告清償情形如附表二編號1 至6 ，共有6 次還款，又因於此期間僅有系爭借款即系爭抵押債務764,000 元，故所清償款項應用以抵充遲延利息週年利率百分之二十，再抵充本金，抵充結果仍不足本金725,927 元及自99年7 月
7 日起算之遲延利息。⑵99年10月15日至101 年4 月3 日期間（下稱第二階段，即附表四）：
於此期間，原告清償情形如附表二編號7 至17，共有11次還款，因胡榮佳於99年10月15日再向被告實際借款182,000 元，且依系爭借據第16條約定，原告所清償款項應優先抵充胡榮佳另筆借款，又此筆借款所約定之利率固為週年利率百分之二十四，惟依前開最高法院判例意旨所示，應優先抵充之利息，僅限於未超過法定利率限制之利息，故此部分僅以週年利率百分之二十計算。經抵充結果，胡榮佳另筆借款仍有本金11,545元及自101 年4 月4 日起算之利息未清償。
⑶101 年4 月7 日匯款800,000 元（下稱第三階段，即附表五）：
接續清償第二階段胡榮佳另筆借款所餘未清償之本金11,545元及自101 年4 月4 日起算之利息，抵充結果，胡榮佳之另筆借款已足額清償，並餘788,430 元，可資繼續抵充系爭借款。
⑷第三階段之清償餘額788,430 元（下稱第四階段，即附表六）：
胡名宏所匯800,000 元用以清償胡榮佳另筆借款全數後，仍有餘額788,430 元，雖胡榮佳嗣後於101 年4 月10日再向被告借款300,000 元，惟於101 年4 月7 日胡名宏匯款之日，除胡榮佳99年10月15日之借款外，並無另筆胡榮佳之欠款，因此餘額788,430 元應接續回復清償第一階段系爭借款之不足，抵充後仍不足本金192,903 元及自101 年4 月8 日起算之利息。
⒊按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第86
1 條第1 項定有明文。而系爭抵押權之設定契約載明「義務人兼債務人：劉媫妤、擔保債權種類及範圍：債務人98年11月6 日以本票及借據向債權人借款800,000 元整、債務清償日期：99年2 月6 日、利息約定：無、遲延利息：逾期未還以週年利率百分之二十計息、違約金：逾期未還每百元每日
1 角計息」，有雲林縣西螺地政事務所103 年2 月20日雲西地一字第0000000000號函暨附件系爭房地登記申請書資料在卷可稽（見本院卷壹第43頁至第48頁）。是擔保範圍除原債權、遲延利息外，另有違約金。原告雖主張違約金之約定與遲延利息同屬賠償金錢損失，而有重複應屬無效云云，惟為被告所否認並主張應屬懲罰性違約金之性質。經查：
⑴依證人蘇畯豐證稱：當時雙方約定就是借款3 個月，因為被
告這3 個月有閒錢，若原告超過3 個月未還錢，被告就需要去向別人借錢等語，故超過3 個月部分有約定遲延利息及違約金等語（見本院卷壹第147 頁），則依證人蘇畯豐之證述可知，借款當時已言明期限為3 個月，逾期將造成被告損害，因此約定遲延利息及違約金，則被告主張違約金之性質屬懲罰性質，應屬可信，則原告主張該違約金之約定與遲延利息同屬賠償金錢損失，而有重複情形應屬無效云云，即非可採。
⑵然系爭抵押權設定之違約金約定，換算週年利率高達百分之
三十六點五（計算式：0.1/100 ×365=36.5% ），將近民法規定之最高約定利率週年利率百分之二十之2 倍，相較於法定週年利率百分之五及一般金融機構放款業務係按借款利率百分之十或百分之二十收取違約金，或使用信用卡消費未依約繳付款項按約定利率百分之十計付違約金等社會上常見金融借貸相關業務中收取之違約金計算標準，本件約定違約金按週年利率百分之三十六點五計算已明顯過高。從而，本院斟酌原告向被告借款，有提供抵押物供作擔保，此外並約定遲延利息按週年利率百分之二十計算，再衡之目前郵局、銀行等金融機構公告一般客戶之房屋貸款利率等一切情狀，認為本件違約金應予酌減按週年利率百分之二計算較為適當。⒋綜上，系爭借款即系爭抵押權擔保範圍，已部分清償，所餘
未清償者為借款本金192,903 元，以及自101 年4 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，及依如附表七所示之本金金額，自99年2 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金。是原告請求確認超過部分之債權不存在，為有理由，逾此範圍則無理由，應予駁回。
㈦原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？⒈按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理。」（最高法院95年度臺上字第1154號裁判意旨參照）再「抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。」（最高法院85年度臺上字第227 號裁判意旨參照）是若普通抵押權設定當時，有一部分之債權原即不存在（例如設定金額高於實際債權額），或普通抵押權所擔保之債權有數筆，其中一筆已因清償、免除、抵銷或其他原因全數消滅時，此時因無抵押權不可分性，抵押人自得就原即不存在之債權或已消滅之債權請求部分塗銷抵押權設定登記。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。
⒉查系爭抵押權為普通抵押權性質，且係為擔保原告於98年11
月6 日以本票及借據向債權人所為之系爭借款而設定，已如上述。然因被告實際僅交付借款764,000 元，故系爭抵押權所擔保之借款債權僅有764,000 元，則基於抵押權之從屬性，於本金債權764,000 元以內部分，系爭抵押權固然存在，惟就超過本金債權764,000 元部分，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押權亦不存在。基上，系爭抵押權於設定之初，就超過本金債權764,000 元部分之抵押權既不存在，原告依民法第767 條第1 項中段請求被告應將該部分之抵押權設定登記予以塗銷者，於法自無不合；至於逾此部分之請求，原告於借款後固已為部分清償，惟仍有本金192,903 元，以及自101 年4 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，及依如附表七所示之本金金額，自99年2 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金尚未清償，依上開最高法院裁判意旨，因主債權僅一部消滅，基於抵押權不可分性，抵押權並不當然隨之消滅，故原告就此部分尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，是原告就此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈧原告請求撤銷執行程序有無理由？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2 項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873 條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102 年度臺上字第543 號判決意旨參照）。
⒉本件系爭抵押權所擔保之債權，尚有如前述本金192,903 元
，以及自101 年4 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，及依如附表七所示之本金金額，自99年2月7 日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金存在，則依上開意旨，本院102 年度司拍字第158 號拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，被告以該裁定聲請本院103年度司執字第2337號強制執行程序，仍屬有理由，原告請求撤銷系爭執行程序，即非可採，不應准許。
五、綜上所述，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權，於「超過本金192,903 元，以及自101 年4 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，及依如附表七所示之本金金額，自99年2 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金」之範圍不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權於「超過本金764,000 元部分之設定登記」，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 陳秋如法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 吳紫瑄附表一：原告主張之還款金額┌──┬────────┬─────────┬────────┐│編號│清償日期 │清償金額（新臺幣）│還款方式 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│1 │99年2月10日 │24,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│2 │99年3月11日 │24,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│3 │99年4月11日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│4 │99年5月12日 │12,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│5 │99年5月24日 │12,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│6 │99年6月1日 │12,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│7 │99年6月11日 │12,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│8 │99年7月5日 │23,900元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│9 │99年7月10日 │100元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│10 │99年8月2日 │22,550元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│11 │99年8月3日 │1,450元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│12 │99年9月11日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│13 │99年10月9 日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│14 │99年11月10日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│15 │99年12月7日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│16 │100年1月11日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│17 │100 年2 月16日 │28,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│18 │100年3月2日 │轉帳24,000元 │實際轉帳26,000元││ │ │ │，多餘2,000 元移││ │ │ │到下月扣 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│19 │100年4月6日 │10,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│20 │100年4月11日 │14,000元 │現金12,000元，不││ │ │ │足以上月所匯2,00││ │ │ │0元補足 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│21 │100年5月10日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│22 │100年6月8日 │9,500元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│23 │100年6月14日 │15,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│24 │100年7月11日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│25 │100年8月10日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│26 │100年9月8日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│27 │100年10月11日 │26,000元 │票號CA0000000 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│28 │100年11月8日 │19,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│29 │100年11月9日 │5,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│30 │ │23,000元 │票號GN0000000 │├──┤100 年12月8日 ├─────────┼────────┤│31 │ │1,500元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│32 │101年1月8日 │22,500元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│33 │101年1月10日 │1,500元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│34 │101年2月8日 │26,300元 │票號GN0000000 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│35 │101年3月6日 │30,000元 │票號GN0000000 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│36 │ │23,000元 │票號GN0000000 │├──┤101年4月3日 ├─────────┼────────┤│37 │ │1,500元 │現金 │└──┴────────┴─────────┴────────┘附表二：可得認定之原告還款金額┌──┬────────┬──────┐│編號│還款日期 │還款金額 │├──┼────────┼──────┤│1 │99年2 月10日 │24,000元 │├──┼────────┼──────┤│2 │99年3月10日 │24,000元 │├──┼────────┼──────┤│3 │99年5月22日 │12,000元 │├──┼────────┼──────┤│4 │99年5月31日 │12,000元 │├──┼────────┼──────┤│5 │99年7月2日 │23,900元 │├──┼────────┼──────┤│6 │99年8月3日 │1,450元 │├──┼────────┼──────┤│7 │100年2月15日 │28,000元 │├──┼────────┼──────┤│8 │100年3月1日 │26,000元 │├──┼────────┼──────┤│9 │100年4月3日 │10,000元 │├──┼────────┼──────┤│10 │100年6月7日 │9,500元 │├──┼────────┼──────┤│11 │100 年10月11日 │26,000元 │├──┼────────┼──────┤│12 │100年11月9日 │5,000元 │├──┼────────┼──────┤│13 │100年12月8日 │23,000元 │├──┼────────┼──────┤│14 │101年1月10日 │1,500元 │├──┼────────┼──────┤│15 │101年2月8日 │26,300元 │├──┼────────┼──────┤│16 │101年3月6日 │30,000元 │├──┼────────┼──────┤│17 │101年4月3日 │23,000元 │├──┼────────┼──────┤│ │合計 │305,650元 │└──┴────────┴──────┘附表三（第一階段）：
┌──────┬─────┬───────────────────┬──────┐│ │ │抵充（第一階段本金764,000元） │ ││還款日期 │還款金額 ├───────┬─────┬─────┤不足本金 ││ │ │清償利息期間 │清償利息金│ 抵充本金 │ ││ │ │ │額 │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年2 月10日│24,000元 │99年2 月7 日至│1,675元 │22,325元 │741,675元 ││ │ │99年2 月10日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年3月10日 │24,000元 │99年2 月11日至│11,379元 │12,621元 │729,054元 ││ │ │99年3 月10日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年5月22日 │12,000元 │只抵充部分期間│12,000元 │不足清償本│729,054元 ││ │ │99年3 月11日至│ │金 │ ││ │ │99年4 月10日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年5月31日 │12,000元 │只抵充部分期間│12,000元 │不足清償本│729,054元 ││ │ │99年4 月11日至│ │金 │ ││ │ │99年5 月11日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年7月2日 │23,900元 │99年5 月12日至│20,773元 │3,127 元 │725,927元 ││ │ │99年7 月2 日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年8月3日 │1,450元 │只抵充部分期間│1,450元 │不足清償本│725,927元 ││ │ │99年7 月3 日至│ │金 │ ││ │ │99年7 月6日 │ │ │ │└──────┴─────┴───────┴─────┴─────┴──────┘附表四（第二階段）：
┌──────┬─────┬───────────────────┬──────┐│ │ │抵充（第二階段本金182,000元） │ ││還款日期 │還款金額 ├───────┬─────┬─────┤不足本金 ││ │ │清償利息期間 │清償利息金│ 抵充本金 │ ││ │ │ │額 │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年2月15日│28,000元 │99年10月15日至│12,366元 │15,634元 │166,366元 ││ │ │100年2月15日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年3月1日 │26,000元 │100 年2 月16日│1,276元 │24,724元 │141,642元 ││ │ │至100年3月1日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年4月3日 │10,000元 │100 年3 月2 日│2,561元 │7,439 元 │134,203元 ││ │ │至100年4月3日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年6月7日 │9,500元 │100 年4 月4 日│4,780元 │4,720元 │129,483元 ││ │ │至100年6月7日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100 年10月11│26,000元 │100 年6 月8 日│8,940元 │17,060 元 │112,423元 ││日 │ │至100 年10月11│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年11月9日│5,000元 │100 年10月12日│1,786元 │3,214元 │109,209元 ││ │ │至100年11月9日│ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年12月8日│23,000元 │100 年11月10日│1,735元 │21,265元 │87,944元 ││ │ │至100年12月8日│ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年1月10日│1,500元 │只抵充部分期間│1,500元 │不足清償本│87,944元 ││ │ │100 年12月9 日│ │金 │ ││ │ │至101 年1 月9 │ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年2月8日 │26,300元 │101年1月10日 │1,446元 │24,854元 │63,090元 ││ │ │至101年2月8日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年3月6日 │30,000元 │101 年2 月9 日│933元 │29,067元 │34,023元 ││ │ │至101年3月6日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年4月3日 │23,000元 │101 年3 月7日 │522元 │22,478元 │11,545元 ││ │ │101 年4 月3 日│ │ │ │└──────┴─────┴───────┴─────┴─────┴──────┘附表五（第三階段）：
┌──────┬─────┬───────────────────┬──────┐│ │ │抵充（第二階段之餘額本金11,545元） │ ││還款日期 │還款金額 ├───────┬─────┬─────┤備註 ││ │ │清償利息期間 │清償利息金│ 抵充本金 │ ││ │ │ │額 │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101 年4 月7 │800,000元 │101 年4 月4 日│25元 │全額抵充 │第三階段餘額││日 │ │至101年4月7日 │ │11,545元 │為788,430 元│└──────┴─────┴───────┴─────┴─────┴──────┘附表六（第四階段）：
┌──────┬─────┬───────────────────┬──────┐│ │ │抵充（第一階段之剩餘本金725,927元） │ ││還款日期 │還款金額 ├───────┬─────┬─────┤不足本金 ││ │ │清償利息期間 │清償利息金│抵充本金 │ ││ │ │ │額 │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年4月7日 │788,430元 │99年7 月7 日至│254,969元 │533,461元 │192,903元 ││ │ │101 年4 月7 日│ │ │ │└──────┴─────┴───────┴─────┴─────┴──────┘附表七：計算違約金之本金金額┌───────┬───────┬──────┐│期間起日 │期間末日 │本金金額 │├───────┼───────┼──────┤│99年2 月7 日 │99年2 月10日 │764,000元 │├───────┼───────┼──────┤│99年2 月11日 │99年3 月10日 │741,675元 │├───────┼───────┼──────┤│99年3 月11日 │99年7 月2日 │729,054元 │├───────┼───────┼──────┤│99年7 月3 日 │99年7月6日 │725,927元 │├───────┼───────┼──────┤│99年7 月7 日 │101 年4 月7 日│725,927元 │├───────┼───────┼──────┤│101 年4 月8 日│清償日 │192,903元 │└───────┴───────┴──────┘