臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第89號原 告 許美景訴訟代理人 張庭禎律師被 告 許耀德
黃苡瑄上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文、第3 項前段及第4 項分別定有明文。經查，本件原告對本院民國10
2 年度司執字第716 號強制執行事件中102 年12月26日所製作並訂於103 年2 月28日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），於同年1 月23日具狀向本院民事執行處聲明異議，經本院民事執行處於103 年1 月23日檢送原告之聲明異議狀通知併案債權人即被告黃苡瑄、債務人即被告許耀德表示意見，被告許耀德於103 年1 月30日具狀表示原告所提異議無理由，請求依照系爭分配表分配等語，本院民事執行處再於10
3 年2 月8 日函知原告10內提出分配表異議之訴，而原告於
103 年2 月11日收受該通知並於同年月21日向本院提起本件訴訟等情，業經本院調取前開強制執行事件卷宗，核閱上開書狀無訛，故原告提起本件分配表異議之訴，於上開規定即無不符，合先敘明。
二、被告黃苡瑄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠被告黃苡瑄以被告許耀德於95年11月7 日向其借款新臺幣（
下同）52萬元，並於95年12月12日以被告許耀德所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱1741地號土地）作為擔保，設定最高限額抵押權52萬元，存續期間自95年11月7日起至96年11月7 日止（下稱系爭抵押權）；復以97年6 月15日、99年7 月10日被告許耀德再向被告黃苡瑄借款15萬元、10萬元，而分別開立發票日97年6 月15日、99年7 月10日，票面金額15萬元、10萬元，到期日99年6 月15日、100 年
1 月10日，票據號碼TH184524、TH061795之本票二張（下稱系爭本票）交付與被告黃苡瑄等理由，向鈞院聲請拍賣抵押物裁定（鈞院102 年度司拍字第36號）及取得本票裁定（鈞院102 年度司票字第109 號），並於鈞院102 年度司執字第
716 號強制執行案件執行中聲明參與分配。然原告早已於93年間對被告許耀德聲請強制執行，並經鈞院換發93年度執字第1511號債權憑證在案，而被告黃苡瑄為被告許耀德之媳婦且同住一處，對於被告許耀德積欠原告債務等事實，斷無不知之理。倘被告許耀德尚積欠被告黃苡瑄債務者，被告黃苡瑄理應於債權到期日屆至時，即行主張權利，而被告黃苡瑄遲至原告聲請強制執行時，始提出鈞院102 年度司拍字第36號、102 年度司票字第109 號裁定為執行名義，聲明參與分配，此舉顯屬與被告許耀德為通謀虛偽表示，意圖損害於原告之債權，益徵被告黃苡瑄對於被告許耀德之系爭抵押債權及系爭本票債權應非真實。鈞院就系爭分配表將其執行費、系爭本票債權及系爭抵押權列為分配，自應全部予以剔除。
㈡本件應由被告舉證：
⒈原告對被告二人之間就渠等所主張之消費借貸關係，不明其
等事實發生經過，亦無從得知相關資訊，自不能了解明白事案，且無可歸責之事由。反之，被告為借貸當事人，二人對於渠等之消費借貸債權債務關係如何發生、詳細內容、發生之時、地、日等情，自能輕易說明，而可期待其提出相關事證資料以明案情。是在原告已盡其主張及舉證之能事後，事實仍未明朗，應認被告亦負有協力解釋事案之義務，意即被告二人應提出關於借款之具體事實及相關證據。
⒉被告黃苡瑄自承系爭本票為被告許耀德向其借款而簽發交其
取得，被告許耀德尚未清償，因而聲請鈞院裁定系爭本票准許強制執行，惟原告既否認系爭本票所由生之消費借貸事實存在，依最高法院92年度台上字第557 號判決意旨，自應由被告二人就渠等消費借貸事實負舉證責任。
⒊又最高限額抵押權之抵押權人，無既存之債權，故原告否認
被告所主張系爭抵押權法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，則依最高法院20年度上字第709 號、42年台上字第170 號判例意旨，亦認應由被告二人就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。
㈢被告黃苡瑄為被告許耀德之子媳，且同住於一處，關係甚密
，依一般經驗法則，被告許耀德簽發系爭本票、設定系爭抵押權與被告黃苡瑄之行為，係通謀為意思表示可能性極大，顯有積極增加被告許耀德之債務，使原告之受償權利受有損害之可能，故倘被告二人無法舉證證明渠等間之借貸事實，即難認被告間有系爭本票及系爭抵押權所擔保之債權存在，是依民法第87條之規定，自應屬無效。
㈣並聲明：
⒈確認被告黃苡瑄與被告許耀德間就1741地號土地，於95年12
月12日經雲林縣北港地政事務所以北地資字第119320號為設定抵押登記之52萬元之最高限額抵押債權及所擔保之52萬元債權，不存在。
⒉確認被告黃苡瑄所持有以被告許耀德為發票人，由鈞院102
年度司票字第109 號民事裁定附表所示之15萬元、10萬元之本票債權，均不存在。
３.被告黃苡瑄就被告許耀德所有之1741地號土地，於95年12月12日以雲林縣北港地政事務所北地資字第119320號設定登記之52萬元最高限額抵押權設定行為，應予撤銷。
⒋系爭分配表其中分配次序7 所列之被告黃苡瑄執行費優先債
權原本2,000 元；分配次序14、15所列之被告黃苡瑄之普通債權原本10萬元、15萬元及其利息債權原本29,293元、16,093元之受分配金額12,746元、8,252 元；分配次序8 所列之被告黃苡瑄執行費優先債權原本4,160 元；分配次序11所列之被告黃苡瑄第一順位抵押權（按應為第2 順位抵押權，原告誤繕）原本52萬元之受分配金額52萬元，均應予剔除，不得列入分配，並將上開款項案債權比例分配予原告。
二、被告部分：㈠被告許耀德：
伊當初要還錢給其他債權人，所以才向被告黃苡瑄借錢，包括飼料的錢，伊確實有向被告黃苡瑄借錢才會在1741地號土地設定系爭抵押權，在設定系爭抵押權後有再向被告黃苡瑄借錢，才會簽發系爭本票予被告黃苡瑄等語，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃苡瑄：
伊與被告許耀德有住在同一處，被告許耀德從事養雞事業，在75年因颱風橫掃，導致養雞場所全毀，飼料公司緊迫討債，被告許耀德所有之農地相繼被拍賣，仍無法還清債務。又被告許耀德與原告間之訴訟事件，致被告許耀德需支出相關費用，因被告許耀德無力繳納遂向伊借錢，伊多次交付現金與許耀德，係提領錢後就直接交給被告許耀德，所以被告許耀德才會就1741地號土地設定系爭抵押權及簽發系爭本票予伊等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告許耀德對其負有債務遲未清償，而被告二人為通謀虛偽意思表示，設定系爭抵押權及簽發系爭本票意圖損害原告之債權，並請求確認系爭抵押債權及系爭本票債權不存在，與被告黃苡瑄於系爭分配表所得分配之金額均應予剔除等情。被告則否認之，並以前詞置辯。則本件兩造爭執之處在於：系爭抵押債權及系爭本票債權，是否為被告二人間通謀虛偽意思表示而無效？原告請求剔除被告黃苡瑄於系爭分配表所受分配金額應予剔除，並將該款項按債權比例分配與原告，有無理由？經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，業經最高法院42年台上字第1031號判例闡釋甚明。本件原告主張其為本院102年度司執字第716號給付徵收補償金強制執行事件之債權人，因被告間並無借款之法律關係，是被告許耀德在1741地號土地為被告黃苡瑄設定之第2 順位抵押權及系爭本票債權自亦不成立云云，既為被告二人所否認，而被告間是否有借款之法律關係，又關係到原告於上開執行程序所能取償之額度，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭規定及判例意旨，則原告提起本件訴訟，訴之聲明第1 、
2 項請求確認債權不存在，應有確認利益，合先敘明。㈡次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。」民法第87條第1 項前段固定有明文，惟「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段亦有明定。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，有最高法院48年台上字第29號判例意旨可供參照。經查：
⒈1741地號土地於50年12月1 日設定第一順位2 萬元之抵押權
予第三人杜西雄，義務人為許文球，並於51年12月5 日登記完畢。而被告許耀德於83年6 月24日將其所有之1741地號土地設定第2 順位最高限額抵押權120 萬元予第三人雲林縣四湖鄉農會，存續期間自83年6 月24日起至113 年6 月24日止，並於83年7 月4 日登記完畢；嗣於86年10月23日設定第3順位抵押權350 萬元予第三人黃水木，存續期間自86年10月23日起至89年10月23日止，並於86年10月27日登記完畢；復於87年4 月10日設定第4 順位抵押權350 萬元予黃水木，存續期間自87年4 月10日起至91年4 月10日止，並於87年4 月20日登記完畢，且在87年4 月20日塗銷上開第3 順位抵押權，登記原因為「清償」；再於91年3 月14日設定抵押權予第三人吳眞子，並於同年月日塗銷上開雲林縣四湖鄉農會及黃水木之抵押權設定，登記原因為「清償」；復於95年12月12日設定52萬元之系爭抵押權予被告黃苡瑄，並於同年月日塗銷上開吳眞子之抵押權設定，登記原因為「清償」，有臺灣省雲林縣土地登記簿暨異動索引表在卷可參，復有雲林縣北港地政事務所103 年3 月6 日北地一字第0000000000號函及附件可供比對，則被告許耀德就其所有之1741地號土地自83年起至95年間即多次設定抵押權，並多次以「清償」為原因塗銷該抵押權之設定，而至本院以102 年度司執字第716 號執行案件查封拍賣1741地號土地時，其土地上之抵押權登記為第1 順位抵押權人為黃西雄、第2 順位抵押權人為被告黃苡瑄，堪以認定。
⒉原告於本院102 年度司執字第716 號強制執行事件所持之執
行名義，係本院於93年7 月26日以雲院瑜93執丁字第1511號所換發之債權憑證（按原告於101 年9 月14日具狀陳報遺失，並聲請補發，由本院於101 年10月24日補發），而原執行名義為本院83年度訴字第26號及臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第271 號確定民事判決，有該債權憑證在卷可考，則原告與被告許耀德間於83年前即有訴訟在法院審理中，再參以1741地號土地曾於92年4 月8 日為「查封」登記，93年
2 月23日為「假扣押」登記，復於93年2 月23日為「塗銷查封」登記、於93年7 月26日為「塗銷假扣押」登記，有1741地號土地異動索引表在卷可考，倘被告許耀德意圖侵害原告之債權，似毋須就其原所有之1741地號土地自83年起95年間即多次設定抵押權，並多次以「清償」為原因塗銷該抵押權之設定，再與被告黃苡瑄通謀虛偽意思為系爭抵押權之登記及簽發系爭本票之必要。況且上開以「清償」為登記原因之抵押權所擔保之債權為120 萬元、350 萬元、250 萬元，均高於系爭抵押權所擔保之52萬元及系爭本票債權15萬元、10萬元，是原告稱被告許耀德意圖損害原告之債權，方與被告黃苡瑄通謀虛偽意思為系爭抵押權之登記及簽發系爭本票，尚難憑採。
⒊系爭抵押權於95年12月12日設定登記時，同時亦將原抵押權
予以塗銷（抵押權人為吳眞子），登記原因為「清償」，已如上述，可見被告許耀德有向吳眞子為清償債務，吳眞子方會同意塗銷該抵押權之登記，是許耀德辯稱因要還其他債權人錢所以才向被告黃苡瑄借錢並設定系爭抵押權，應非虛妄。再觀之被告黃苡瑄所提出其於93年9 月8 日起至98年12月31日在中國信託商業銀行歷史交易系統查詢報表及其華僑銀行活期儲蓄存摺存摺之明細，被告黃苡瑄就系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權，係有資力借予被告許耀德，益徵系爭抵押債權及系爭本票債權應屬實情。
⒋又被告二人間雖為翁媳之關係，然翁媳間成立借貸關係，並
無違反一般社會經驗，不得僅以被告間為翁媳關係即逕為否認渠等間之消費借貸關係為通謀虛偽意思表示。而被告黃苡瑄雖對被告許耀德有系爭抵押債權及系爭本票債權存在，然被告黃苡瑄何時向被告許耀德求償，非他人所得置喙，是原告以被告黃苡瑄遲至其向被告許耀德聲請本院102 年度司執字第716 號強制執行事件進行中，始提出拍賣抵押物裁定及本票裁定向本院執行處聲明參與分配，即推論被告二人間之系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權為非真實，尚嫌速斷。況系爭抵押權乃於95年12月12日已設定登記，並非在原告聲請強制執行之際，始為抵押權登記，是原告所為上開之主張，自難執為有利於原告之認定。
⒌原告雖一再以被告就系爭抵押債權及系爭本票債權存在之事
實，需負舉證之責等語資為主張，然其本身對被告間上開債權係出於渠等通謀虛偽所為乙節，迄未提出何具體事證以實其說，揆諸上揭規定及說明，原告空言被告間上揭借貸行為無效云云，顯與上開證據所建構之事實相間，自無可取，進而原告復以系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權不存在為由，請求剔除系爭分配表中，被告黃苡瑄所得受分配之全部金額等部分，應屬無據。
四、從而，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權，為被告二人通謀虛偽意思表示，應屬無效乙情，既未能舉證以明，揆諸上開規定及判例意旨，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權不存在，及請求系爭分配表分配次序7 所列之被告黃苡瑄執行費優先債權原本2,000元；分配次序14、15所列之被告黃苡瑄之普通債權原本10萬元；15萬元及其利息債權原本29,293元、16,093元之受分配金額12,746元、8,252 元；分配次序8 所列之被告黃苡瑄執行費優先債權原本4,160 元；分配次序11所列之被告黃苡瑄第2 順位抵押權原本52萬元之受分配金額52萬元，均應予剔除云云，自屬無據，為無理由，應不予准許。
五、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
民事第二庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 楊麗雪