臺灣雲林地方法院民事判決 103年度重訴字第16號原 告 張豐隆訴訟代理人 陳鎮律師複 代理人 林天源
吳惠婷被 告 廖裕雄
陳小燕陳美華周春菊兼 上四人訴訟代理人 廖順宗被 告 廖秀菊上 二 人訴訟代理人 洪士凱律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，本院於民國10
4 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告廖順宗或廖秀菊應給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被告為全部或一部之給付時，另一被告於該給付範圍內同免給付之義務。㈡被告廖裕雄、陳小燕、陳美華應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱5684地號土地），於97年5 月9 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告廖秀菊、廖順宗應於上開登記塗銷後，將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。㈢被告周春菊應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱5685地號土地），於96年12月11日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告廖秀菊、廖順宗應於上開登記塗銷後，將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。㈣願供擔保請准宣告假執行。嗣於103年10月7 日準備程序當庭變更訴之聲明第2 、3 項為：㈡被告廖裕雄、陳小燕、陳美華應將5684地號土地，於97年5 月
9 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告廖秀菊應於上開登記塗銷後，將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。㈢被告周春菊應將5685地號土地，於96年12月11日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告廖秀菊應於上開登記塗銷後，將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。又於民國104 年1 月9 日準備程序期日，當庭擴張訴之聲明第1 項為：被告廖順宗或廖秀菊應給付原告650,368 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被告為全部或一部之給付時，另一被告於該給付範圍內同免給付之義務，而被告就原告上開訴之變更，均無異議而為本案之言詞辯論，其訴之變更與上開規定尚無不符，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告與被告廖順宗為興建納骨塔，於73年12月22日簽立合約
書（下稱系爭合約），約定合資共同承購原為訴外人莊海國所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱分割前5684地號土地）及5685地號土地（以下合稱系爭土地），且系爭合約載明由原告先向莊海國承買系爭土地後，再分二分之一所有權與被告廖順宗，並由被告廖順宗商得被告廖秀菊同意以其名義辦理系爭土地之產權移轉登記。
㈡嗣於95年間，分割前5684地號土地因政府徵收而分割出同地
段5684之1 地號土地（下稱5684之1 地號，另分割後5684地號土地即5684地號土地），被告廖秀菊因而取得地價補償費1,211,280 元、配合施工獎勵金74,160元及土地改良物補償費15,296元，共計1,300,736 元（下稱系爭土地徵收補償金）。因此系爭合約就5684之1 地號土地部分即屬合夥事業已不能完成，應行解散、清算。然被告廖秀菊竟違背受託人之義務，將上開款項全數交給被告廖順宗，而廖順宗取得後亦未按合夥出資額二分之一之比例分配予原告。是依系爭合約、合夥及借名登記法律關係，訴請被告廖順宗或廖秀菊應給付原告上開款項二分之一即650,368 元，且渠等所負為不真正連帶債務。
㈢又被告廖順宗與廖秀菊更以虛偽買賣之方式，於96年12月11
日將5685地號土地，借名登記與廖順宗之妻即被告周春菊，權利範圍為全部；再於97年5 月9 日將5684地號土地，借名登記與廖順宗之長子即被告廖裕雄、其三媳即被告陳小燕、其次媳即被告陳美華，權利範圍各三分之一。是原告乃先依委任關係代位被告廖秀菊分別請求被告周春菊、廖裕雄、陳小燕、陳美華塗銷上開土地所有權之移轉登記，再依委任關係請求被告廖秀菊應協同辦理移轉登記上開土地應有部分各二分之一與原告等語。
㈣並聲明：1.被告廖順宗或廖秀菊應給付原告650,368 元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被告為全部或一部之給付時，另一被告於該給付範圍內同免給付之義務。2.被告廖裕雄、陳小燕、陳美華應將5684地號土地，於97年5 月9 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告廖秀菊應於上開登記塗銷後，將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。3.被告周春菊應將5685地號土地，於96年12月11日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告廖秀菊應於上開登記塗銷後，將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。4.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告廖順宗與原告簽訂系爭合約，係為規避斯時法律就耕地
不得移轉為共有以及私有農地所有權僅能移轉予有自耕能力之人之限制，方約定將系爭土地登記於被告廖秀菊名下，是系爭合約應屬自始無效。苟若認為有效，則系爭合約係於73年間所簽訂，原告依系爭合約所得主張之請求權基礎，應均已罹消滅時效。再者，被告廖順宗與原告並無互約出資購地興建納骨塔之合意，故系爭合約即非屬合夥契約性質。且系爭土地係被告廖順宗支付現金30萬元以及面額各30萬元之支票5 張，共計180 萬元予訴外人莊海國所購得，而其中三分之一買賣價金則是向被告廖秀菊借款而來，故系爭土地乃借名登記於被告廖秀菊名下。嗣辦理登記完畢後，原告才允諾出資90萬元而與廖順宗簽訂系爭合約。然被告廖秀菊既未於系爭合約簽名，亦不知悉原告有答應出資之情事，其與原告間即無借名登記法律關係存在。是原告本件請求均乏依據。㈡又原告始終未依系爭合約出資90萬元，故廖順宗分別於95年
2 月14日、95年3 月2 日催告原告履行出資義務，上開催告之存證信函分別於95年2 月16日、95年3 月3 日為原告所收受。嗣廖順宗再於95年3 月15日以給付遲延為由，向原告寄發解除系爭合約之存證信函，而原告業於95年3 月16日收受，則系爭合約應已合法解除。因此系爭土地即為廖順宗單獨所有，自有權受領5684之1 地號土地因被徵收所發放之補償款項；且其於96年12月11日將5685地號土地借名登記與被告周春菊，權利範圍為全部，又於97年5 月9 日將5684地號土地借名登記與被告廖裕雄、陳小燕、陳美華，權利範圍各三分之一，均係本於所有權之自由處分行為，故原告之訴顯無理由。
㈢退步言之，原告請求縱有理由，然應只能取得地價補償費1,
211,280 元之二分之一數額，蓋施工獎勵金、土地改良物之補償均係被告廖秀菊自身努力得來。又被告廖順宗亦可行使同時履行抗辯權，請求命原告給付90萬元之出資額，與前所積欠伊遷移墓地費用350 萬元，及分別自73年12月22日、84年1 月1 日起至清償日止之法定遲延利息等語，資為抗辯。
㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告廖順宗於73年12月22日簽立系爭合約，約明2 人
合資共同承購訴外人莊海國所有之系爭土地。系爭合約並載明系爭土地由原告向莊海國承買，再分二分之一所有權與廖順宗，且約定由被告廖順宗商請被告廖秀菊同意以其名義辦理系爭土地之產權移轉登記。
㈡分割前5684地號土地（面積7308平方公尺）於95年間，因政
府徵收而分割出5684之1 地號土地（面積618 平方公尺），被告廖秀菊因而取得系爭土地徵收補償金1,300,726 元，故於95年7 月4 日後5684地號土地僅剩餘6,690 平方公尺。
㈢被告廖順宗分別於95年2 月14日、95年3 月2 日催告原告履
行系爭合約之出資義務，前開催告分別於95年2 月16日、95年3 月3 日為原告所收受。嗣廖順宗於95年3 月15日寄發存證信函與原告，表示解除契約之意思表示，該信函原告於95年3 月16日收受。
㈣被告廖順宗於96年12月11日商得其妻即被告周春菊及被告廖
秀菊之同意，以其妻為登記名義人，將5685地號土地借名登記與周春菊，權利範圍為全部；又於97年5 月9 日商得其長子即被告廖裕雄、其三媳即被告陳小燕、其次媳即被告陳美華之同意，以渠等為登記名義人，將5684地號土地借名登記與廖裕雄、陳小燕、陳美華，權利範圍各三分之一。
四、本院之判斷：本件兩造之爭點在於：㈠原告與被告廖秀菊間有無借名契約存在？㈡系爭合約是否經合法解除？原告與被告廖順宗間有無合夥契約存在？㈢原告主張被告廖順宗或廖秀菊應給付系爭土地徵收補償金之半數650,368 元，被告周春菊應塗銷96年12月11日就5685地號土地所為之所有權移轉登記，被告廖裕雄、陳小燕、陳美華應塗銷97年4 月24日渠等就5684地號土地所為之所有權移轉登記，被告廖秀菊則應協同原告將前開土地應有部分二分之一均移轉登記與原告，有無理由？茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度臺上字第990 號判決意旨參照）。再民法上所稱之合夥，應以二人以上互約出資，經營共同事業為其前提，倘出資之目的，非在經營共同事業，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間（最高法院81年度臺上字第336 號判決意旨參照）。本件原告主張其與被告廖秀菊、廖順宗間有借名契約及合夥契約存在，均為被告廖秀菊、廖順宗所否認，依前開說明，原告即應就上開借名契約、合夥契約已成立之事實，負舉證之責，若其先不能舉證，法院自應駁回原告之請求。
㈡經查：
1.系爭合約係原告、被告廖順宗於73年12月22日簽訂，約定原告、被告廖順宗須共同出資購買系爭土地等情，有系爭合約書乙紙在卷足稽（見本院卷第23頁），且為兩造所不爭執，固堪以認定。而系爭合約書第7 行雖載明：「. . . . . .由乙方商得親戚廖秀菊同意以其名義辦理產權移轉手續. .. . . . 」等文，然究其文義僅為被告廖順宗負有商請廖秀菊出名登記之義務，且系爭合約之當事人為原告、被告廖順宗，並無被告廖秀菊之簽名，尚難據此推論廖秀菊確有與原告借名登記之合意。參以證人即系爭合約書主筆代書周寬二證稱：簽訂系爭合約時廖秀菊並不在場，被告廖順宗並沒有表示要代理被告廖秀菊的意思等語（見本院卷第131 頁正、反面），足徵系爭合約之簽訂被告廖秀菊並未參與，亦無授權被告廖順宗代理簽約之情形，則原告執系爭合約主張伊與被告廖秀菊間有借名契約，已非可採。況借名契約以當事人約定借名者自己管理、使用、處分為要件，而借名者為保留自己對於借名土地之處分權，多會保留借名土地之權狀以保障自身權益，然本件原告自承並未保留系爭土地所有權狀，有本院準備程序筆錄在卷可查（見本院卷第102 頁），顯見原告應無保留系爭土地之處分權之意，則本件事實與一般借名登記情形顯有所不同，亦難認為原告與被告廖秀菊間有借名契約存在。從而，原告應無從依借名契約對於被告廖秀菊有所請求，更無從代位被告廖秀菊請求被告周春菊、廖裕雄、陳小燕、陳美華塗銷渠等就5685地號土地、5684地號土地所為之所有權移轉登記，是原告主張被告廖秀菊應給付系爭土地徵收補償金之半數650,368 元，並代位廖秀菊請求被告周春菊應塗銷96年12月11日就5685地號土地所為之所有權移轉登記，被告廖裕雄、陳小燕、陳美華應塗銷97年4 月24日渠等就5684地號土地所為之所有權移轉登記云云，均屬無據，自不應准許。
2.原告雖另主張依系爭合約，被告廖順宗應給付系爭土地徵收補償金之半數等語，然查，原告雖於本院準備程序陳稱：系爭土地係伊買回來，有的用現金，有的用本票，共195 萬元，交給莊海國，伊買回來後才找被告廖順宗合夥，係伊先出錢，被告廖順宗再拿錢給伊等語（見本院卷第176 頁正、反面），然其曾於本院94年度訴字第483 號審理程序中陳稱：
系爭土地伊用180 萬元購買，伊總共付了90萬元的現金給廖順宗等語，此經本院依被告聲請調取上開民事卷宗核閱無訛（見該案卷第16頁正面、第38頁反面），則原告關於支付買賣價金金額及出資支付對象之陳述顯有所出入，且如原告係先支付195 萬元與莊海國，被告廖順宗事後方與原告合資，原告焉有支付90萬元現金與被告廖順宗之必要？顯見原告所述前後矛盾，則其是否曾就系爭土地出資，已非無疑。再參以被告廖順宗主張系爭土地180 萬元之價金為其以150 萬元支票、30萬元現金支付等情，並提出有被告廖順宗蓋印之30萬元之第一商業銀行支票存根5 紙為證（見本院卷第57至58頁），原告則於上開民事案件自承並無證據證明支付系爭土地價款等語（見該案卷第38頁反面），以及原告於本院陳稱簽訂系爭合約之時（即73年12月22日）系爭土地還沒登記給被告廖秀菊等語，然系爭土地早於73年11月20日已登記與被告廖秀菊（見本院卷第16、22頁），原告所述顯與事實不符等情，足見原告對於系爭土地之登記、支付價金過程之事實均不熟悉，而衡諸常情，如原告確係先向莊海國買受系爭土地並支付相當價金，且價金金額非少，應不致對於支付買賣價金對象以及系爭土地過戶時間等重要事項為錯誤之陳述，是綜合上情，原告空言主張其先出資買受系爭土地，且其主張自相矛盾，復與常情未合，其主張應非可採。此外，原告未能對於其曾就系爭土地為出資提出其他證據以實其說，當認原告並未就系爭土地為出資。又被告廖順宗主張其分別於95年2 月14日、95年3 月2 日催告原告履行系爭合約之出資義務，上開催告之存證信函分別於95年2 月16日、95年3 月
3 日為原告所收受，被告廖順宗再於95年3 月15日以給付遲延為由，向原告寄發解除系爭合約之存證信函，由原告於95年3 月16日收受等情，有上開存證信函及郵件回執在卷可佐（見本院卷第59至64頁），自堪認為真實。原告未能履行就系爭土地共同出資之義務既如前述，則原告經被告廖順宗為催告、解除契約之意思表示，系爭合約即已合法解除，系爭合約已失其效力，原告自不得執系爭合約對於被告廖順宗有所請求，是原告主張依系爭合約請求被告廖順宗給付系爭土地徵收補償金之半數云云，尚屬無據，應予駁回。
3.原告又另主張系爭合約為合夥契約，非經清算不得解除，伊仍得依合夥法律關係請求被告廖順宗給付等語，然系爭合約書第三行載明：「右立合約書人間為出資共同承購土地事合約條件如左：. . . . . . 」，此有系爭合約書影本在卷可佐（見本院卷第23頁），顯見系爭合約為兩造合資買賣土地之約定甚明，又綜觀該合約書之內容，並無合夥經營事業之文句，則系爭合約至多僅得謂為相互約定出資購買土地之合約，尚難認係屬合夥契約，原告執此遽謂系爭合約有合夥之意思表示合致，已嫌無據。至原告雖主張系爭合約係為興建納骨塔而簽訂等語，然周寬二證稱：是原告說要寫一份買賣合約，叫我到他家去，我是依照他們事先說好的內容寫合約書，簽約當時並沒有講到這個土地是合夥財產等語（見本院卷第131 至133 頁），足徵系爭合約係合資買賣土地之合約，原告、被告廖順宗並無以系爭土地作合夥財產使用之意，復參酌合夥投資納骨塔事務龐雜繁瑣，如原告、被告廖順宗確有合夥之意，焉有不於專業代書在場之情形下，於系爭合約書載明合夥經營事業之目的、各合夥人日後負擔合夥債務比例、執行合夥事務分配之理？益見系爭合約簽訂之時，原告、被告廖順宗應無合夥投資系爭土地之合意。此外，原告復未舉證證明其與被告廖順宗間就系爭土地有共同經營事業之意思，揆諸首揭說明，自難認原告與被告廖順宗間有合夥關係存在，是原告主張系爭合約為合夥契約不能解除，伊得依合夥關係請求被告廖順宗給付土地補償金650,368 元云云，均非有據，尚無足取。
㈢綜上所述，原告未能舉證證明其與被告廖秀菊間有借名契約
存在或其與被告廖順宗間有合夥契約存在，且系爭合約業經被告廖順宗合法解除，難認原告得依系爭契約、借名契約或合夥契約對於被告廖秀菊、廖順宗請求給付系爭土地徵收補償金之半數，原告亦無從依借名契約代位被告廖秀菊對於廖裕雄、陳小燕、陳美華、周春菊而為請求。從而，原告依借名、合夥或系爭合約之法律關係，請求被告廖秀菊或廖順宗應給付原告650,368 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，又代位被告廖秀菊請求被告周春菊應塗銷96年12月11日就5685地號土地所為之所有權移轉登記，被告廖裕雄、陳小燕、陳美華應塗銷97年
4 月24日渠等就5684地號土地所為之所有權移轉登記，並請求被告廖秀菊應將上開土地所有權應有部分二分之一均移轉登記予原告，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第一庭審判長法 官 黃一馨
法 官 蔣得忠法 官 蔡鎮宇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 曾玲玲