臺灣雲林地方法院民事判決 103年度重訴字第33號原 告 臺灣電力股份有限公司法定代理人 朱文成訴訟代理人 許哲嘉律師複 代 理人 韓國銓律師被 告 松華營造有限公司法定代理人 陳智能訴訟代理人 吳啟勳律師受告知訴訟人 新光產物保險股份有限公司法定代理人 吳昕紘受告知訴訟人 鼎聖工程行即張玉英訴訟代理人 郭松嘉受告知訴訟 雲林縣政府人法定代理人 李進勇訴訟代理人 侯博震
林宥良上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、本件起訴時原告之法定代理人為黃重球，於本院審理期間法定代理人變更為朱文成，並經原告具狀聲明承受訴訟，且上開聲明承受訴訟狀亦已送達被告，核與民事訴訟法第170 條及第175 條之規定相符，應予准許。
二、次按，當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414 號裁定意旨參照）。查本件原告起訴主張被告承攬施作雲林縣政府「154 線許厝寮至橋頭段道路改善工程」（下稱系爭工程），於民國102 年11月11日約下午1時10分許，在麥寮仁德路即154 線墾區2 號橋附近，其所設置風機六條迴路電力電纜及二條光纜（下稱系爭管線），遭被告僱用人員施作系爭工程時以九米鋼板樁切斷，致其23部風機無法待機及運轉造成損害，請求被告負損害賠償責任。被告則於103 年7 月25日據狀表明因其就系爭工程向新光產物保險股份有限公司（下稱新光產物保險公司）投保營造綜合保險；系爭工程中之「鋼板樁打拔」之工程項目，已分包由張玉英即鼎聖工程行（下稱鼎聖工程行）承攬施作，新光產物保險公司、鼎聖工程行就本件有法律上利害關係。又於
105 年11月18日具狀表明其向雲林縣政府承攬施作系爭工程時在該工程契約有約定「其地上（下）物的清除，除另有規定，由機關負責處理。」，雲林縣政府就本件亦有法律上利害關係。爰聲請對新光產物保險公司、鼎聖工程行及雲林縣政府為訴訟告知，而經本院為訴訟告知後，新光產物保險公司、鼎聖工程行及雲林縣政府均未提出參加書狀或向本院聲明參加訴訟，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、被告於101 年間向雲林縣政府承攬系爭工程，施作範圍「西自154 線2K+660（許厝寮橋），延154 線（仁德路）往東，工程長度3484m ，本計畫道路線寬約8.0 ～18m ，未來道路將拓寬為15～25公尺」。雲林縣政府就系爭工程曾於102 年12月5 日召開施工前協調會議、102 年6 月4 日、26日分別召開第二、三次管線協調會，依該協調會之紀錄可知，原告所承責之事項為變電箱設置及遷移既有電桿，日後再行埋設管線等。而於102 年11月11日約下午1 時10分許，○○○鄉○○路即154 線墾區2 號橋附近，原告所設置系爭管線，竟均遭被告僱用人員以九米鋼板樁切斷，致原告23部風機無法待機及運轉受有㈠電纜施工：新臺幣（下同）7,054,310 元、㈡管排施工：3,135,899 元、㈢光纖施工：86,000元、㈣發電故障：15,237,741元、㈤故障修復零組件：5,780,531元、㈥中分處檢修工資：211,256 元，合計31,505,737元之損害，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、第
224 條規定提起本件訴訟，並請求擇一勝訴判決等語。
㈡、並聲明：被告應給付原告31,505,737元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、因系爭工程之施作，原告乃陸續接獲雲林縣政府開會通知，依各該會勘紀錄摘要：１、101 年12月5 日：系爭工程之施工前協調會議，九、會議結論：㈠03、臺電（即原告）變電箱設置部分，請監造單位配合村長，提供圖面及設置點給原告設計評估；２、102 年6 月4 日：系爭工程之第二次管線協調會，勘查結論或結果㈠3.原告等公司配合本工程辦理遷移工作；３、102 年6 月26日：系爭工程之第三次管線協調會，五、勘查結論或結果㈠、本工程2K+660～4K+490處因辦理三盛排水整治工程，需辦理電桿遷移，地方民意建請遷移後之電桿仍需於完工後遷移至原處…。㈡本工程2K+660以東，仍依施工前協調會議紀錄內容，以地下化為主，請原告公司分三階段施作，第一段區排至三盛橋（4K +490 ～4K+880
)、第二段三盛橋至橋頭國小（4K+880～5K+680) 及第三段橋頭國小至工程終點（5K+680～6K+144) ；原告表示本工程配合管線下地…等紀錄，可知原告所承責之事項為變電箱設置及遷移既有電桿，日後再行埋設管線等，且被告所施作之工程概要，西自154 線2K+660 (許厝寮橋），延154 線（即仁德路）往東，工程長度為3,484m，計劃將現寬約8.0 ～18
m 之道路拓寬為15～25m ，而在上開會議紀錄內，並未要求原告應配合提出既有地下線路圖說，僅要原告「設置變電箱」、「遷移電桿」以及「自行施作管線下地」，原告亦認為被告僅處理道路拓寬工程（即在原有道路旁增加道路範圍），既有道路已經下地之管線並無重新開挖配置必要，且就地上管線日後亦由原告自行施工，被告即無在原有道路重新開挖下地必要，原告自無提出既有地下線路圖說之義務。
㈣、又事故地點為道路旁之溝渠處，被告施以九米鋼板樁固定邊坡，但此項施工之前並未告知原告，亦未通知原告提出地下電路線圖如前述，況且，事故地點四處尚有原告所設立之人孔蓋，一般有經驗之承攬廠商開挖或下地前均會注意地下有無電纜經過並事先完成通知會勘手續，被告未為，自屬過失，以致原告必須放棄原設系爭管線，將電纜、光纜各改走其他空置管線重新配置新電纜，以維持風場送電。
㈤、被告雖辯稱系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目係分包鼎聖工程行承攬，鼎聖工程行並非受僱於被告，鼎聖工程行並承認其為現場施作之人員云云，然被告委請鼎聖工程行施以9M鋼板樁工程，目的應係為求履行系爭工程，鼎聖工程行應等同被告於履行契約之使用人，是鼎聖工程行於施作時具有過失，被告自應負同一責任，蓋因債務人就其所負債務之履行，常藉他人之行為以為輔助，用以擴張自己之活動範圍，增加利潤。故而由於其代理人、使用人因故意或過失致有債務不履行情事者，債務人就此危險所生之損害即應負擔保責任。所謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，不以負有法律上義務為必要，故不限於僱佣人與受僱人關係，亦不以在經濟上或社會上有從屬地位者為限。只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監督或指揮者即足。故得選任、監督或指揮第三人，為履行債務而服勞務者，該第三人即屬使用人，其所服之勞務不問為履行債務之協力，或為全部或一部之代行均足當之（最高法院97年度臺上字第980 號判決參照）。故而被告雖係以次承攬方式將部分工程轉包予鼎聖工程行施作，縱使非僱傭關係，但就鼎聖工程行所為切斷系爭管線之行為，不因此而卸免其責任，仍負同一過失責任，是故原告依民法第
224 條規定請求被告金錢賠償，自屬有據。
㈥、原告請求損害賠償之基準及計算方式：
１、電纜施工：7,054,310元
⑴、依原告營業規則施行細則第十章設備之租用與賠償第150 條
規定賠償費用＝修復線路設備所需工程費一拆回材料之價值。修復線路設備所需之工程費，包括修復時所耗材料費（按新價七成計算，如修復時，以較原裝規範為大之器材代用，超出部分價款由本公司負擔）、工資（包括雇工）、旅費、運雜費、道路修復費、地上物補償費及工程直接有關之費用等之總和。第一項拆回材料之價值，係按新價七成計算，但不包括廢料。廢料概由本公司收回處理，並依本公司材料帳面單價表之廢料單價計算價值，自賠償費內扣減。復依原告營業規則施行細則第七章線路補助費第96條規定裝設材料費
一、A 類材料照本公司「A 類材料清冊」所列單價加10% 計算。A 類以外材料照本公司「常用材料單價表」（表號ML20
0 ) 所列最新購價加10% 計算。至「常用材料單價表」未列材料或無最新購價之材料照當月份本公司「庫存狀況分析報告表（表號ML190 ）所列單價加10% 計算。上類表冊未列之材料照市價加7%計算。土木工程直接有關雜費（含混凝土、碎石、級配、殘土處理等）按實核計（含稅）。
⑵、配電工程工作單未列之附屬材料，依日間停電作業裝設工量
（不包括拆除留用工量）按每千積點計收附屬材料費如下：…㈢使用水泥隔離板之地下管路工程：直埋管線（UD) 709元，混凝土管路（UR) 1,633 元。未滿一千積點部分，按每積點單價計。
⑶、工資（包括拆除工資）：每160 工作積點按一工計算，每工
每天按1,200 元計，尾數不及一工者以四捨五入計算。工程不論發包抑或自建，其所需全部人工（甲式工程應包括設計、檢驗及監工人員）之工資均應計算在內。
⑷、旅費：每工每天按250 元計，但外勤路程在20公里以內者，
每工每天按125 元計，尾數不滿一工者，以四捨五入計算，發包施工人員不計。
⑸、運雜費：包括運費、補償費及其他雜費（包括消耗品等），照本表裝設材料費之7%計算…。
⑹、拆回器材價值：拆回器材按本表「裝設材料費」計得之價格
以70% 計算，但廢料應予剔除。惟配電工程（架空線路）另依拆除工量（不包括拆除留用工量）按每千積點2,152 元（無需再予七折計算）加算工作單未列拆回附屬材料費，未滿一千積點部分，按每積點單價計。
⑺、依上開規定計算如下：
①、裝設材料費（不含拆除留用材料）：7,373,695 元
裝設材料費10,533,849.49 元。以七折計算為7,373,695 元【10,533,849.49 元×0.7】。
②、工資：514, 800元。
施工積點68670.7 ÷160 = 429 工（每160 積點按一工計算）429 工×1200元/ 工=514,800元（每工每天按1,200 元計）。
③、旅費：107,250 元。
429 工×250 元/ 工= 107,250 元（每工每天按250 元計）。
④、運雜費：737,369元。
裝設材料費10,533,849元x7% = 737,369 元（照本表裝設材料費之7%計算）。
⑤、拆回器材價值：1,100,732 元、225,356 元（此為扣減項）
電纜良品剩餘1422公尺，每公尺單價1005.29 元，又裝設材料費加計10% ，拆除材料費按裝設材料費計得價格七折計算，故1422公尺×1005.29 元×1.1 ×0.7=1,100,732 元。電纜廢料剩餘4461公尺，廢料下腳（指零散物或廢棄物，但可供資源回收之用）轉換率為4.18 (指每公尺電纜轉換為重量
4.18公斤），單價為每公斤12.0854 元，4461公尺×4.18轉換率× 每公斤12.0854 元= 225,356.2 元。
⑥、小計：電纜總工程費用（含稅部分）合計為：7,407,026 元
計算式：【7,373,695 元＋514,800 元＋107,250 元＋737,
369 元－1,100,732 元－225,356 元】。未稅部分即為7,054,310 元【7,407,026 元÷1.05】。
２、管排施工：3,135,899元
⑴、裝設材料費：1,919,040元
①、主要材料費2,702,840.52元（詳原證十五)。
②、附屬材料費38,645元：
Ａ、直埋管線（UD) 54439.4 積點×0.709 參數＝38,597.53元
Ｂ、混凝土管路（UR) 29.3積點×1.633 參數＝47.85 元（詳原證十六原告配電工程設計及施工明細表，併請參照原證十四賠償費計算、原證十規定）
③、以上合計2,741,485.52元【2,702,840.52元＋38,645元】以七折計算為1,919,040 元【2,741,485.52元×0.7 】。
⑵、工資：978,000元
施工積點（000000.5＋150 ＋180 ＝130,446.5） ÷160 ＝
815 工。（每160 積點按一工計算）
815 工×1,200 元/ 工= 978,000 元（每工每天按1,200 元計）（同原證十六原告配電工程設計及施工明細表，併請參照原證十四賠償費計算、原證十規定）。
⑶、旅費：203,750元
815 工×250 元/ 工= 203,750 元（每工每天按250 元計）(參照原證十四賠償費計算、原證十規定）。
⑷、運雜費：191,904元
裝設材料費2,741,485.52元×7%＝191,904 元（照本表裝設材料費之7%計算）（參照原證十四賠償費計算、原證十規定）。
⑸、小計管路總工程費用（含稅部分）合計為：3,292,694 元
【1,919,040 元＋978,000 元＋203,750 元＋191,904 元】。未稅部分即為3,135,899 元【3,292,694 元÷1.05】
３、光纖施工：86,000元（詳原證十七原告驗收單）
４、發電故障：15,237,741元
⑴、本件事故共造成1 至23號風機自102 年11月11日故障停止運
轉，恢復運轉日期迨至同年11月30至12月10日不等，造成發電量損失，又關於各年度同時期故障期間平均容量（一小時）因數計算如下：平均故障期間21.7天，以事故日11月11日至平均修復日即12月2 日計算。
⑵、100 年平均故障期間（11/11-12/2) 麥寮風場平均容量因數
為30.55%【麥一場有1 至15號風機，平均26.03%、麥二場有16至23號風機，平均39.04%，15機×26.03 ＋8 機×39.04＝702.77÷23機＝30.55 】；101 年平均故障期間（11/11-12/2)麥寮風場平均容量因數為19.93%【麥一場15風機，平均20.67%、麥二場有8 風機，但該年11月8 日至17日，20至23號風機因電纜故障停機，故僅以16至19號風機去計算，分別為17.02 、16.63 、19.55 、20.99 ，平均為18.54 ，15機×20.67 ＋8 機×18.54 ＝458.37÷23機＝19.93 】；二年平均值（每機每小時）為25.24%【（30.55% + 19.93 %)÷2 】。
⑶、綜上，每機每天損失12115 度【2000仟瓦×25.24%×24小時
】乘以各機停機日數，而每度電價以經濟部101 年11月30日所公告之102 年度再生能源發電設備電能躉購費率每度電為
2.6258元計算，再乘以各機總共損失度數，總損失金額即為15,237,741元。
５、故障修復零組件：5,780,531元因停機造成零件故障換修，更換項目如下：
⑴、料號CZ000000000 （000000）閘流器共27個，分別用於7 、
8 、11、13、14、18、21、22、23號機，每機各用3 個，單價168,202元。
⑵、料號CZ000000000 （000000）共6 個，分別用7 、18號機，每機各用3 個，單價178,118 元。
⑶、料號CZ000000000 （000000）共1 個，用於11號機，單價104,333元。
⑷、料號CZ000000000 （000000）共2 個，用於11號機，單價25,025 元。
⑸、料號CZ000000000 （00000000）共1 個，用於6 號機，單價15,986元。
６、中分處檢修工資：211,256元（詳原證二十六）
７、以上合計：31,505,737元【計算式：7,054,310 元＋3,135,
899 元＋86,000元＋15,237,741元＋5,780,531 元＋211,256元】。
二、被告則以：
㈠、依雲林縣政府101 年2 月12日檢送之系爭工程施工前協調會議紀錄略以：「…九、會議結論：㈠為配合推動管線地下化作業，惠請各管線單位配合本工程辦理既有桿（管）線遷移埋設. …辦理原則如下：…02、請各管線單位先行瞭解本工程施作內容並與本工程承包商先行協調，避免延宕工時。…」及102 年7 月5 日檢送之系爭工程二次管線協調會勘紀錄略以：「…勘查結論或結果：（一）…3 、台灣電力公司…：配合本工程辦理遷移工作。」度之：
１、原告必須先行瞭解系爭工程施作之內容，據此，原告自必明瞭其於施工範圍內之既有地下管線是否會受到系爭工程之影響，並進而提供必要之設置圖說資料協助被告於系爭工程之施作及配合遷移甚明。
２、又原告先行瞭解系爭工程施作內容並確認其既有地下管線於施工範圍內是否受影響後，並須與被告先行協調，其目的在於讓原告得以查明其相關設施圖說資料，以明瞭其設施是否受影響，俾以因應提供設施圖說、配合遷移，以利系爭工程之進行，避免意外之發生。
３、惟原告是否有依上開會議紀錄向業主雲林縣政府及監造單位先行暸解系爭工程施作之內容，被告不得而知。但可以確定的是，原告並未與被告就系爭工程先行協調並就其既有地下管線提供設施圖說資料，以利系爭工程之施作。
４、足見，原告所云，依上開會議紀錄，其所承責之事項為變電箱設置及遷移既有電桿，日後再行埋設管線等，殊非可取。
㈡、又依上開會議紀錄，原告既負有先行暸解系爭工程施作內容並與被告先行協調的責任，則其於先行了解系爭工程施作內容後，對照其所執現有施工區內既有地下管線設施圖說資料，如其既有地下管線有受系爭工程施作之影響者，即須提供相關資料與被告先行協調，以利工程進行，因此，原告所云，依上開會議紀錄其無提出既有地下線路圖說之義務，洵屬卸責之詞。何況，系爭工程之進行，本為原告所明知之事實，又其既有地下管線何在，復為其所明暸之事，則於系爭工程進行中，原告本有隨時派員巡視以維護其既有地下管線之責任，且於上開工程施作中原告亦有派員隨時巡視之情形。苟發現系爭工程之進行有危及其既有地下管線之虞，亦應即提出相關設施圖說資料與被告協調處理，豈能謂其無義務提出其既有地下線路圖說呢？
㈢、又系爭工程使用之鋼板樁其長度雖有九米，然其實際施打入地之長度約6 米左右，而由原告製作之麥寮風場電纜遭挖斷事故日報之記載略以：「102.11.12 ㈡…3 、於電纜路線與南側鋼板樁交接處路面…試挖，深度超過未來排水溝施作底部深度3.5 公尺仍未見電纜，…102.11.13 ㈢…2 、…確定電纜行經排水溝北側鋼板樁位置。…102.11.21 ㈣…2 、松華試挖排水溝北側鋼板樁內部排水溝底挖至約6 米，未見斷裂電纜。…」觀之，足證原告主張其所設置系爭管線遭被告僱佣人員以九米鋼板樁切斷，致其23部風機無法待機及運轉云云，尚難據信。
㈣、又上開事故日報記載略以：「…10.11.18㈠１、中午取得區處外線設計圖。…」，由該外線設計圖標示之系爭管線（塗黃色實線）對照原告製作提出之原證五「麥寮風場故障電纜路徑示意圖」紅色實線觀之，顯然不合，足見原告指稱其受損之系爭管線與其設置之外線設計圖不符，則其上開示意圖所示紅色實線電纜光纜是否確實設置？已非無疑！又即令確實有設置，亦顯然未按圖施作。蓋依上開外線設計圖所示路線，系爭工程之施作對之無任何之影響。就此，足證原告於系爭工程施作中從未與被告先行協調之故，其由即在於原告依其區處所執系爭管線之外線設計圖所示並不會受到系爭工程之影響。因而，姑不論原告所設置系爭管線非因系爭工程之鋼板樁切斷受損，退步言之，依上開之說明，其責全在於原告，被告不負賠償責任。
㈤、又原證六至二十一及二十三至三十部分，均為私文書，被告否認其形式及實質之真正。準此，於法尚不得資為本件原告請求賠償之基礎。
㈥、再者，民法第224 條規定意旨，在於規範債務人於債務履行過程中，倘有使用第三人履行其債務而該第三人有故意或過失之情形而言。惟本件被告就系爭工程之業主即雲林縣政府而言，固屬債務履行之債務人。然對於原告而言，兩造間本無任何債權債務關係存在，換言之，被告所承攬系爭工程對於原告而言，被告並非屬於債務人之地位，從而原告要無依上揭法條規定主張被告應就其於上開工程履約中次承攬人之行為過失，被告應負同一之責任之可言。雖原告引用最高法院97年度臺上字第980 號判決主張被告應就上開工程之次承攬人之過失負同一責任云云，然判決乃訴外人「交通部公路總局第四區養護工程處」與「宏隆營造有限公司」間因「宏隆營造有限公司」承攬「交通部公路總局第四區養護工程處」之「台九線路基路面拓寬工程」履約涉訟之案件，該判決當事人間有承攬之債權債務關係存在且因該承攬之債權債務關係之履約而涉訟，與本件兩造間並無任何債權債務關係存在不同，依上揭之說明，原告之所云，尚非可取。又被告將系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目分包由鼎聖工程行承攬施作，除有卷附工程承攬合約書可稽外，復經受鼎聖工程行所承認。因此，姑又不論原告所設置系爭管線非遭系爭工程鋼板樁所切斷，退步言之，於法被告亦不負僱用人之連帶賠償責任。
㈦、又關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（最高法院19年上字第3150號判例參照）。本件原告訴請賠償之數額，均屬其自行計算所得，被告爭執否認之，依上揭之說明，亦難認係其實際上之損害，所為請求，於法不合。
㈧、又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217 條第1 項定有明文。姑不論由卷附原告所提供系爭管線設計圖說所示現場施工埋設之路徑平行於被告所承攬系爭工程9M鋼板樁設計的打設路徑，根本無被打設之9M鋼板樁切斷之可能。退步言之，原告所主張電、光纜線施工埋設之路徑既與其所提供之電、光纜線設計圖說不相符，足見原告於埋設之初未按圖施工，以致造成本件損害，原告顯然與有過失，被告無從因應且毫無過失可言，依上揭法條項規定，被告無賠償責任。
㈨、本件卷附台灣省土木技師公會鑑定報告書略以：「…將154線縣道台電人孔內遭剪斷之2 條通管尼龍繩拉出後，丈量其長度為18.40 公尺，故以154 線縣道台電人孔為圓心，以18.40 公尺為半徑畫弧，而與154 線縣道道路邊界交點處，研判即為電力電纜及光纜遭切斷處，而此處切斷點則正位於被告所承攬「154 線許厝寮至橋頭段道路改善工程」9M鋼板樁設計的打設路徑上，故本案標的物確是遭被告於排水溝施工時，被打設之9M鋼板樁所切斷」；補充鑑定報告書略以：「…154 線道台電人孔內之原告6 條迴路電力電纜及二條光纜遭切斷之位置…其深度為人行道鋪面下約4.82M 。而此切斷點則正位於被告所承攬…9M鋼板椿設計的打設路徑上且亦在打設之深度範圍內」云云，尚屬臆測推論，不實不盡。析言之：
１、經查原告所提供之系爭管線設計圖說所示其現場施工埋設之路徑，與154 線縣道平行，根本未穿越被告所承攬系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目的打設路徑上，顯無被打設之9M鋼板樁切斷之可能。
２、又鑑定人以透地雷達設備進行電力纜線位置檢測時，亦無法判讀電力纜線確切之位置，即無法認定系爭管線有穿越系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目的打設路徑上。
３、又鑑定人採開挖臺電人孔並進行現場管線慣性定位儀偵測之方式進行研判系爭管線遭切斷之作業鑑定部分，於104 年9月30日現場會勘時，並未進行「慣性定位儀」偵測操作，此由卷附鑑定報告書內未有任何有關「慣性定位儀」操作偵測資料可參足證，即鑑定人所採之「慣性定位儀」偵測鑑定，亦無該測得系爭管線之確切位置而有穿越被告所承攬系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目的打設路徑上。
４、又由開挖人孔內系爭管線管徑行向觀之，其管徑呈東、西走向，均與154 線縣道平行，且與原告所提供之系爭管線之設計圖說相符，足見系爭管線與被告所承攬系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目的打設路徑平行無交會，豈有被切斷之可能。
５、何況，該通管尼龍繩一端可以拉出，另一端不能拉出，其原因何在？亦不明瞭。因此，何能武斷研判係遭打設之9M鋼板樁所切斷呢？
６、綜上，鑑定人以「透地雷達設備進行電力纜線位置檢測」及「管線慣性定位儀偵測」，進行鑑定系爭管線之位置，既均無法鑑定其切實位置所在，則鑑定人徒以從人孔內管徑中拉出之尼龍繩之長度，然後以人孔為圓心畫弧，並以此弧線與
154 線縣道道路邊界交點處，即研判為系爭管線遭切斷處，顯屬臆測武斷。鑑定人以如此簡單任何稍具點、線、面常識之人即可推論之方式遽下判斷，毫無專業依據，其研判實為不實不盡。
７、又由原告製作之麥寮風場電纜遭挖斷事故日報之記載略以：「102.11.12 ㈡…3 、於電纜路線與南側鋼板樁交接處路面…試挖，深度超過未來排水溝施作底部深度3.5 公尺仍未見電纜，…102.11.13 ㈢…2 、…確定電纜行經排水溝北側鋼板樁位置。…102.11.21 ㈣…2 、松華試挖排水溝北側鋼板樁內部排水溝底挖至約6 米，未見斷裂電纜。…」觀之：
⑴、於南側試挖，深度超過未來排水溝施作底部深度3.5 公尺，
仍未見電纜，足見上開補充鑑定所云「其切斷點深度為人行道舖面下約4.82M 」乙節，顯非可取。
⑵、於北側鋼板樁內部排水溝底部挖至約6 米，未見斷裂電纜，
亦足見未有電纜通過被告九米鋼板樁打設路經上，顯見上開補充鑑定所云「電纜線切斷點正位於被告打設九米鋼板樁路徑上且亦在訂設之深度範圍內」云云，尚非無疑！
⑶、足見，上開補充鑑定亦不實不盡。
㈩、並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由原告主張其所有系爭管線，於102 年11月11日約下午1 時10分許遭被告僱用人員以九米鋼板樁切斷，致原告23部風機無法待機及運轉，受有31,505,737元之損害，爰依民法第184條第1 項前段、第188 條第1 項、第224 條規定請求被告負損害賠償責任，並請求擇一勝訴判決云云，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：原告得否依民法第184條、第188 第1 項、第244 條之規定向被告請求其因系爭管線被切斷所受之損害。經查：
㈠、原告得否依民法第184 條、第188 條第1 項之規定請求被告賠償其因系爭管線遭切斷所受之損失？
１、按民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（最高法院95年度臺上字第338 號判決意旨參照）。侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任（最高法院100年度臺上字第1594號判決意旨參照）。
２、原告雖主張系爭管線係所切斷，依民法第184 條第1 款規定被告應負損害賠償責任云云，惟依上揭說明被告為一法人團體，應認無從適用民法第184 條第1 項規定，被告應僅於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害原告時，始與各該行為人連帶負賠償之責任。經查：
⑴、原告主張系爭工程係由被告承攬施作，故應係被告之受僱人
施作「鋼板樁打拔」之工程項目時因過失切斷系爭管線，被告應依民法第188 條之規定負賠償之責任云云，惟被告辯稱被告係將系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目，分包由鼎聖工程行承攬施作，而鼎聖工程行非其受僱人等語置辯，並提出工程承攬合約書為證，而鼎聖工程行亦稱其與被告就系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目係成立承攬契約，並非受僱於被告，且承認其為現場施作之人員（參見本院103 年11月20日言詞辯論筆錄，卷一第252 頁至第253 頁）等情，而鼎聖工程行明知其承認系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目，其為現場施作之人員，可能會遭原告依侵權行為之法律關係請求負損害賠償之責任，而對其不利，仍為上開陳述，則被告辯稱其將系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目，分包由鼎聖工程行施作，堪信為真實。
⑵、原告雖就被告所提出其與鼎聖工程行間就系爭工程中「鋼板
樁打拔」之工程項目之承攬契約上訂約日期為101 年1 月，與該工項真正施工期間102 年11月差距1 年10個月，而質疑該承攬契約之真正云云。然觀諸該承攬契約上之日期記載為「中華民國1012年1 月日」，而依該承攬契約後付之估價單上所載之日期乃為102 年1 月，顯見該承攬契約上所記載之日期應係當初被告與鼎聖工程行簽約時所誤繕，是被告與鼎聖工程行間就系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目之承攬契約應係真正。
⑶、原告主張依102 年11月15日上午10點麥寮風力機組22.8KV電
纜及光纖受損現勘紀錄（即原證二十八）之四、會勘結果⒈載明「風機電纜18條及光纜2 條，確實因154 線拓寬工程遭松華營造施工受損。」等語，且現場僅有被告施工，可知系爭管線確實係被告施作系爭工程時因過失所切斷云云，惟觀諸該現勘紀錄之四、會勘結果⒎亦載明「本次會勘為利搶修工程順利發包，請松華營造先行簽署登記單，相關疏失及損失另行召開會議研議」等語，是亦難僅憑該之四、會勘結果⒈之記載，遽而認定系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目即由被告之受僱人所施作。
⑷、綜上，被告將系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目，分包
由鼎聖工程行承攬施作，而鼎聖工程行非被告之受僱人，應堪認定。是縱認系爭管線乃鼎聖工程行施作系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目因過失而挖斷，依前揭說明，原告亦不得依民法第188 條第1 項之規定請求被告與鼎聖工程行連帶負賠償之責任。
３、從而，本院既已認定被告將系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目，分包由鼎聖工程行承攬施作，如上所述，且系爭工程中「鋼板樁打拔」之工程項目，係鼎聖工程行現場施作，亦經鼎聖工程行當庭承認，則原告依民法第184 條、第188條第1 項之規定請求被告賠償其因系爭管線遭切斷所受之損失云云，即屬無據。
㈡、原告得否依民法第224 條之規定請求被告賠償其因系爭管線遭切斷所受之損失？
１、按債務不履行之損害賠償責任須以債之關係存在及債權人因債務人不履行債務而受損害為要件（最高法院82年度臺上字第267 號判決意旨參照），是當事人間如不具備債之關係，自不得以此作為損害賠償請求之依據。
２、原告固主張縱認系爭管線係鼎聖工程行施作系爭工程中鋼板樁打拔之工程項目時，因過失九米鋼板樁切斷，因被告委請鼎聖工程行施以9M鋼板樁工程，目的應係為求履行系爭工程，鼎聖工程行應等同被告於履行契約之使用人，則鼎聖工程行於施作時具有過失，被告自應負同一責任云云，惟查，被告係於101 年間向雲林縣政府承攬系爭工程施作，並簽訂承攬契約，而原告與被告間並無契約存在，亦為兩造所不爭執，依上開說明，兩造間既不具備債之關係，則原告自不得以債務不履行損害賠償請求權作為損害賠償請求之依據，是原告主張依民法第224 條規定，請求被告負賠償之責云云，要屬無據。
㈢、綜上所述，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告應給付原告31,505,737元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。
四、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 楊麗雪