臺灣雲林地方法院民事判決 103年度重訴字第44號原 告 張為敦
張沈周共 同訴訟代理人 張智學律師被 告 顏呈祥訴訟代理人 陳中堅律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國104 年01月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國100 年11月25日簽訂「合建草約」（下稱合建草
約），約定由原告提供其所有之雲林縣斗六市○○段○○○○○○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（以下依序稱359-5 、359-7 、359-8 地號土地，合稱系爭土地），被告提供資金在前揭359-8 、359-5 地號土地興建編號A5、A6號房屋，編號A6房屋建築面積為85建坪，編號A5房屋為被告分配取得，編號A6房屋為原告取得，359-7 地號土地則作為道路。合建草約已約定合建房屋基地、興建房屋可得確定之內容，就合建契約必要之點已有約定而成立。合建草約雖未載明興建房屋要以何種名義來申請建築執照，然兩造係有合意以興建住宅方式來申請建築執照。兩造於101 年12月12日另約定被告應於101年12月20日提出建築平面圖及建材表共同協商研議合建細節，原告對被告於101 年12月20日所提出之建築平面圖、建材表、外觀圖、房屋合建契約書第1 條、第2 條、第5 條規定係有同意，兩造就此已合意，合建之標的內容已可確定。又依被告所提出之建材說明、平面圖，可見係可興建，並無契約無效之情形。
㈡但被告所提之前揭平面圖、建材表過於簡略，原告復於103
年06月30日以存證信函催告被告履行合建契約，被告仍藉詞拖延，遲未向雲林縣政府申請建築執照，致主管機關現就編號A6房屋並不可能核發興建住宅之建築執照，僅會核發興建廠房之建築執照。
㈢本件係可歸責於被告給付遲延所致現無法以興建住宅之建築
執照建築房屋，而有給付不能之情事，且被告有保證興建住宅，自應負給付不能損害賠償責任，爰以起訴狀作為解除契約之意思表示，依民法第260 條、第226 條第1 項規定，請求被告賠償原告受有未能取得85建坪房屋之損害，而每坪建築成本以新臺幣（下同）7 萬5,000 元計算，合計為637 萬5,000 元。倘認兩造尚未成立合建契約，因被告保證可合法興建85坪房屋，此由被告101 年12月20日所提出之房屋合建契約書上所載之合建標的為房屋，並非廠房，該契約書第5條第1 款亦有記載「本住宅樓房興建工程」可佐證，被告對建築法規具有專業知識，卻恣意刁難原告，顯見被告故意違反誠實及信用之方法，則原告依民法第245 條之1 第1 項第
3 款規定，請求被告賠償原告受有未能取得85建坪房屋之損害。倘認合建草約無效，則原告依民法第247 條規定，請求被告賠償原告受有未能取得85建坪房屋之損害。並聲明：⒈被告應給付原告637 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造雖有簽定合建草約，既約定為草約，即兩造必須就合建
內容再協商，然簽定該草約後就合建契約必要之點，如起造人、建材、設備及為符合建築技術規則第271 條規定，而需增加5.75建坪之費用，均無法達成合意，被告101 年12月20日所提出之合建契約書，原告亦未簽名，故合建契約尚未成立；又縱認合建契約已成立，系爭契約第4 條約定編號A6房屋之建築面積85建坪，與訂約時之建築技術規則第271 條規定已不符，係以不能之給付為標的，系爭契約亦應屬無效；故原告無從主張解除契約，並依民法第226 條、第260 條請求損害賠償。
㈡縱認合建契約有效成立，然被告已依兩造之約定，於101 年
12月20日應提出房屋合建契約書、建材表、建材設備說明及相關圖說給原告，但原告並無同意，亦不願在房屋合建契約書上簽名。而迄今尚未依合建契約建造房屋，係因兩造就合建之內容（含房屋起造人應登記何人等），經多次協商，均無法達成合意，並非被告不履約；再被告並無保證要蓋住宅給原告，本件係因系爭土地屬乙種工業用地，非甲種建築用地，故無法興建住宅使用，原告對此知之甚詳，並非可歸責被告之事由，原告無從請求被告負損害賠償責任。況原告所請求建築85坪建物所需花費，係契約消滅後所生之損害，非民法第260 條規定損害賠償請求權涵蓋之範圍等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請為免假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第130 頁正面、第158 頁反面、第177 頁正、反面）：
㈠兩造於100 年11月25日簽訂合建草約，約定：「一、編號A5
、A6為房屋合建之位置（詳如附圖所示）。二、編號A5為甲方分配取得之位，增值稅由甲方自行負擔。三、編號A6為乙方分配取得之位，外接水電費由乙方負擔。四、編號A6之建築面積為85建坪，一切興建費用由甲方負擔，建築材料、外觀、設備全部與A1-A5 相同。五、甲方給付保證金新台幣壹佰萬元正予乙方，乙方於全部完工取得使用執照時，無息退還予甲方。甲方：顏呈祥乙方：張為敦、張沈周」。
㈡於100 年11月25日簽訂合建草約時，尚未有各樓層平面圖。
㈢於101 年12月12日簽訂「合建契約補充約定」，約定「1 、
雙方約定101 年12月20日乙方（按：指被告，下同）應提供建築平面圖及建材表共同協商研議。2 、合建標的物：土地所有權仍保留地主名義。建物起造人以乙方名義申請，將來建築完成地主應將土地移轉登記予乙方，乙方應將甲方（按：指原告）分配取得之房屋移轉予甲方。3 、雙方談妥合建契約內容時，雙方同意繼續履行土地買賣契約之一切事項，辦理土地移轉及付清買賣價款事宜」。就該補充約定第一點部分，兩造均有簽名；第二點部分，兩造均未簽名；第三點部分，被告有簽名，但原告並無簽名。
㈣被告於101 年12月20日提出「房屋合建契約書」、建材設備
說明書、平面圖、建築外觀圖，但兩造均未在上開文件上簽名。
四、得心證之理由：原告主張兩造已成立合建契約，且該合建契約為有效，因被告遲未向雲林縣政府申請建築執照，致現無法以興建住宅之建築執照建築房屋，且被告有保證興建住宅，原告自得解除契約，請求被告負給付不能之損害賠償責任；縱認合建契約未成立，被告對建築法規具有專業知識，卻恣意刁難原告，顯然違反誠實及信用方法，請求被告負締約上過失責任，賠償原告未能取得85建坪房屋之損害等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。茲就本件所應審酌之爭執要點析述如下：
㈠原告得否解除契約，依民法第260 條、第226 條第1 項規定，請求被告負損害賠償責任：
⒈按契約之成立，必當事人對於契約必要之點已互相意思表示
一致者，始足當之。而一般合建契約，除約定合建之標的、建坪、分配比例、履約保證金之交付、返還外，尚涉及建物層數、工期、土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約處理、建築起造人等重要事項。故當事人雖已就合建土地地號、分配比例為約定，惟就有關工期、土地之過戶移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項尚未意思表示一致者，即難謂已就合建契約必要之點互相表示意思一致，而認已成立合建契約（最高法院96年度台上字第1361號判決意旨可資參照）。
⒉經查：
①參諸合建草約之約定內容（參不爭執事項㈠，見本院卷第9
-1至10頁），及兩造簽訂合建草約時，尚未有各樓層平面圖，被告係於101 年12月20日始提出建材設備說明書、平面圖、建築外觀圖等情（見不爭執事項㈡、㈣）；佐以證人即本件仲介黃長森於本院102 年度重訴字第22號（下稱102 重訴22號）事件審理時證述：合建只是草約的約定而已，等兩造買賣完成後，再談合建部分怎麼蓋，（如果合建部分條件談不攏怎麼辦？）就沒有辦法合建，因為合建的細節還滿多的等語（見102 重訴22號影卷第135 頁正面、第136 頁正面），可見兩造於100 年11月25日所訂為一「草約」，僅就合建基地位置、建築坪數、合建房地分配比例、增值稅及外接水電費用之負擔、履約保證金之交付、返還為約定，而就合建房屋之層數、各樓層面積、構造、建材、設備、樣式、工期、合建房地之移轉與點交、建物起造以何人名義申請、雙方就履約遲延或不履行之違約所生之相關權利義務等重要事項，均付之闕如。
②其次，觀諸卷附之101 年12月12日「合建契約補充約定」內
容（內容詳見不爭執事項㈢，見本院卷第102 頁），可見兩造在第二點有關建物起造人以何人名義、合建房地之移轉與點交時點之約定，均未簽名（見不爭執事項㈢）。又依兩造簽訂上開補充約定時之錄音譯文內容：「……莊啟煌（即擬該補充約定之代書）稱：『先看一下傳閱一下，頭1 條寫的就是雙方協議這個合建的內容，就是12月20日乙方（指被告，下同）要提供平面圖跟建材表，大家共同研議這個合建內容；第2 條就是講起造人合建土地的部分保留所有權人即地主的名，起造人用建商乙方的名，將來建築完成的時候土地移轉給乙方，乙方將建物移轉給甲方（指原告）；再來買賣的部分就是講談妥合建契約內容之後，再繼續辦理買賣的一切事項，就是土地所有權移轉付清價款的部分，我寫是這樣，簡單是寫這樣而已』。原告稱：『我是覺得第一項我先認同這點，後來這些後面再說了，因為這一步一步來好嗎，因為這後面到底是不是可以照這樣還是，我是覺得OK，但是只要合法合理的就都OK，我第1 項這些出來再說了……所以我等下第1 項這裡簽名就好了，後面再看怎樣我再那個了，你們再那個了』。被告稱：『後面不簽是怎樣』。……莊啟煌稱：『他現在是講第1 項完成後』。原告稱：『對啊，本來就是這樣啊……』……原告稱：『好啦，沒關係啦，我就講其他的我保留啦，第1 項我簽啦，其他的我保留這樣啦』……」（見臺灣高等法院臺南分院102 年度重上字第66號《下稱102 重上66號》影卷第137 頁正面至第138 頁反面）。足認兩造於101 年12月12日，就建物起造人以何人名義、合建房地之移轉與點交時點等合建契約必要之點仍無法達成合意。
③再者，依證人即本件仲介江豐志於本院審理時證稱：被告在
101 年12月20日在我們公司有提供建材表及平面圖給原告張為敦，被告拿給原告張為敦後，就不了了之，兩造沒有再繼續談，雙方就存證信函寫來寫去；張為敦復於102 年01月提出房屋合建契約之特約條款（按：102 重訴22號影卷第84頁所示特約條款），被告不同意等語（見本院卷第109 頁反面至第110 頁正面）；及證人莊啟煌於102 重訴22號事件審理時證述：顏呈祥有依約定提出建築平面圖，張為敦說要拿回去看等語（見102 重訴22號影卷第113 頁反面至第114 頁正面、第115 頁反面）；且酌以被告於101 年12月20日提出「房屋合建契約書」、建材設備說明書、平面圖、建築外觀圖，但兩造均未在上開文件上簽名乙情（見不爭執事項㈤），可知倘兩造對上開文件已有部分合意，依兩造於101 年12月12日簽訂合建契約補充約定之模式，理應會就達成合意部分先為簽名，當不可能均未於書面文件上簽名；基此，足認原告並未同意被告所提出之「房屋合建契約書」、建材設備說明書、平面圖、建築外觀圖。至於原告於本院審理時固以10
3 年06月30日、同年07月11日存證信函、前事件錄音譯文為證，主張其已同意被告所提出之建材設備說明書、平面圖、建築外觀圖、房屋合建契約書第1 條、第2 條、第5 條規定等語（見本院卷第158 頁反面至159 頁正面），然觀諸卷附之103 年06月30日、同年07月11日存證信函內容（見本院卷第12至17頁），僅可知原告有請求被告立即履行合建草約，及請求被告通知其應備文件物品及何時須配合辦理申請建築執照之事宜，並無法證明原告是否有同意被告所提出之建材設備說明書、平面圖、建築外觀圖、房屋合建契約書第1 條、第2 條、第5 條規定；再查原告所指之前事件錄音譯文，係101 年12月12日之錄音譯文（見102 重上66號影卷第133頁正面至第138 頁反面），被告則於101 年12月20日始提出上開文件，實難以該譯文佐證原告有同意被告所提出之建材設備說明書、平面圖、建築外觀圖、房屋合建契約書第1 條、第2 條、第5 條規定，原告復未舉出其他證據以實其說，原告此部分主張，難認可採。從而，兩造就合建房屋之層數、各樓層面積、構造、建材、設備、樣式等合建契約必要之點，仍未達成合意。
⒊綜上，合建草約僅為兩造就合建基地位置、建築坪數、合建
房地分配比例、增值稅及外接水電費用之負擔、履約保證金之交付、返還達成合意，但就合建房屋之層數、各樓層面積、構造、建材、設備、樣式、工期、合建房地之移轉與點交、建物起造以何人名義申請、雙方就履約遲延或不履行之違約所生之相關權利義務等合建契約必要之點，亟需兩造進一步磋商，並待意思表示合致，但兩造就上開合建契約必要之點始終未能達成意思表示合致，揆諸前揭⒈說明，難認兩造已成立合建契約。又本院既認兩造未成立合建契約，則兩造合建契約是否無效，即無加以審究之必要，附此敘明。
⒋從而，兩造既未成立合建契約，則原告主張解除該合建契約
，及依民法第260 條、第226 條第1 項規定，請求被告給付損害賠償，自屬無據。
㈡原告得否依民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，請求被告
賠償原告受有未能取得85建坪房屋之損害？按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245 條之1 第1 項第3 款定有明文。又基於締約上過失而發生之損害賠償請求權，其內容以信賴利益為限，而因信賴契約有效所受之損害，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益；例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是；至於積極的契約履行利益，則以法律行為有效成立為前提，故契約因以不能之給付為標的而無效者，履行利益即屬無從發生，因契約履行所得之利益，尚不在得為請求之列（最高法院51年台上字第2101號判例、71年度台上字第147 號判決意旨參照）。此種信賴利益之損害賠償，不唯於民法第247 條第
1 項之契約無效之情形如是，於民法第245 條之1 所定契約不成立之情形，皆應為同一之解釋，故此項損害賠償自應以信賴契約有效所受之損害為限，至履行利益之損害賠償則不包括在內。查本件原告係主張受有未能取得85建坪房屋之損害，所主張為因契約履行所得之「履行利益」，此部分並不在民法第245 條之1 得為請求賠償之列。又依民法第245 條之1 第1 項締約過失責任，請求賠償之主體以非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人為限，原告並未舉證證明其非因過失而信契約能成立。再原告僅空言主張被告顯有違反誠實及信用方法之情形，亦未舉出任何證據以實其說。準此，原告依民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，請求被告賠償原告受有未能取得85建坪房屋之損害，於法無據，尚難採憑。
㈢本院係認兩造未成立合建契約，則原告所主張「倘認合建草
約無效，則原告依民法第247 條規定，請求被告賠償原告受有未能取得85建坪房屋之損害」部分，即無加以審究之必要，併予敘明。至於原告聲請囑託建築師公會或不動產估價師鑑定原告受有未能取得85建坪房屋之損害數額部分（見本院卷第95頁正、反面），因原告依民法第260 條、第226 條第
1 項、第245 條之1 第1 項規定，請求被告負賠償責任，均屬無據，業經說明如上，是其此部分聲請並無調查之必要，附此說明。
五、綜上所述，兩造並未成立合建契約，則原告主張解除該合建契約，及依民法第260 條、第226 條第1 項規定，請求被告給付損害賠償，自屬無據。又民法第245 條之1 第1 項規定之損害以因信賴契約有效所受之損害為限，原告依此請求履行利益之損害，於法尚有未合，委無足取。從而，原告依民法第260 條、第226 條第1 項、第245 條之1 第1 項規定，請求被告給付原告637 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，與判決結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
民事第三庭 法 官 陳佩怡以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
書記官 賴惠美