臺灣雲林地方法院民事判決 103年度重訴字第48號原 告 雲林縣政府法定代理人 李進勇訴訟代理人 張智學律師被 告 立品工程顧問有限公司法定代理人 莊聿今訴訟代理人 張蓁騏律師
陳佳煒律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國105 年
8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件被告主營業所所在地雖在臺北市境內，惟兩造約定以本院為第一審管轄法院，有技術服務契約書足憑（見本院卷一第38頁），是本院有管轄權。
二、原告之法定代理人由蘇治芬變更為李進勇，業經李進勇具狀聲明承受訴訟，上開聲明承受訴訟狀已送達被告，有原告提出之聲明承受訴訟狀及本院送達證書可證（見本院卷二第9、27、29頁）；另被告之法定代理人由歐陽憲明變更為莊聿今，亦經莊聿今具狀聲明承受訴訟，上開聲明承受訴訟狀已送達原告，復有被告提出之聲明承受訴訟狀及本院送達證書為證（見本院卷二第139-141 、155 頁），經核均與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條之規定相符，應准其等承受訴訟。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第7 款定有明文。本件原告起訴時，原依據兩造所簽訂之「尖山大排、蔦松大排及牛挑灣溪等排水整治工程」（下稱系爭工程）委託技術服務契約（下稱系爭契約）之約定，請求被告給付債務不履行之損害賠償新臺幣（下同）
88 ,084,183 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國104 年4 月30日具狀變更聲明為：被告應給付原告41,951,476元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；鈞院
104 年度司執字第10271 號強制執行事件之執行程序，就被告所持中華民國仲裁協會100 年度仲雄聲義字第21號仲裁判斷書（下稱100 年度仲裁判斷書）為執行名義聲請強制執行，應予撤銷，理由為被告對原告已有46,132,707元之債權，業經前述仲裁判斷確定，主張以本件原告對被告之債務不履行損害賠償債權與被告對原告之前述債權互為抵銷，於105年8 月4 日行言詞辯論時又追加依據系爭契約第11條第10款之約定請求。經核原訴訟與變更後之訴訟所應審理之重點皆為被告是否有原告所指債務不履行之情事，致原告受有88,084,183元之損害，原告所為訴之變更並不妨礙被告之防禦及本件訴訟之終結，與前開規定相符，原告此部分訴之變更應予准許。
四、惟原告於105 年6 月28日又以被告承攬系爭工程之委託技術服務，因保險金額不足，且未延長時效及未依規定日期提送地上物查估清冊等違約事項，追加依據系爭契約第15條第9款之約定為請求權基礎，主張被告應依勞務總額百分之五給付原告罰款14,386,895元。經查，被告不同意原告為此部分訴之追加，且原告所為訴之追加與原訴之基礎事實完全不同，亦非單純為擴張或減縮應受判決事項之聲明，且非因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，更無民事訴訟法第255 條第1 項第5 、6 款所指之情形。又原告於本件訴訟已進行1年10個月擬將辯論終結之際，始追加上開理由為請求權之依據，嚴重妨礙被告之防禦及本件訴訟之終結。是原告追加依據系爭契約第15條第9 款之約定，請求被告給付罰款14,386,895元部分，與民事訴訟法第255 條之規定不符，不予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、兩造於94年3 月1 日簽定系爭契約，委託設計之重點為系爭工程之土方成分、數量及整治路線、地點，但系爭工程卻因土方問題造成施工障礙致原告額外支出，被告於規劃設計時顯未考慮周全，未確實辦理現場查勘測量土方數量，導致土方原設計與施工現況差異過大，造成預估施工短缺土方11萬餘方（壓實方），係屬規劃設計錯誤。尖山大排排水整治工程第二次仲裁增加給付之工程費，係因訴外人即承包商瑞鋒營造有限公司（下稱瑞鋒公司）提送施工計畫書，被告依系爭契約約定，負有施工必要協調工作等義務而於審核後同意備查，惟因被告之指示不當，致生瑞鋒公司向原告求償近運利用費42,195,655元。另蔦松大排排水整治工程因規劃設計錯誤，造成原告額外支出22,437,907元；尖山大排排水整治工程因規劃設計錯誤造成原告額外支出23,450,621元，共計45,888,528元。準此，依據系爭契約第11條第8 款約定，原告得請求被告賠償88,084,183元。又被告持100 年度仲裁判斷書為執行名義，向鈞院聲請強制執行原告的財產，案號為104 年度司執字第00
000 號，鈞院民事執行處於104 年4 月16日核發執行命令，通知原告履行給付被告46,132,707元之義務，原告於10
3 年12月5 日具狀行使抵銷，主張以被告應給付原告之上開損害賠償金額，與原告應給付被告之46,132,707元相互抵銷，因此被告尚應給付原告41,951,476元。並聲明：被告應給付原告41,951,476元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；鈞院104 年度司執字第10271 號強制執行事件之執行程序，就被告所持
100 年度仲裁判斷書為執行名義聲請強制執行，應予撤銷；原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：⒈雲林縣口湖鄉公所（下稱口湖鄉公所）於101 年5 月9 日
以口鄉建字第1010006293號函通知原告，表示仲裁判斷預算編列疏漏，建請原告要求設計單位負擔損失填補，就是同意將口湖鄉公所對被告之損害賠償請求權，讓與原告行使，故原告應係於101 年5 月10日收到上開函文後，始知悉被告應負損害賠償責任，而由原告編列預算支付賠償，原告是實際上受損害之人。倘若鈞院認為損害賠償請求權應屬口湖鄉公所所有，則原告以民事準備狀之送達，作為債權讓與之通知，並請求被告負賠償責任。
⒉原告於101 年10月3 日、101 年11月5 日各以府水工字第
1017904082號函、府水工字第1017906628號函通知被告賠償45,888,528元、42,195,655元，並於中華民國仲裁協會
100 年度仲雄聲義字第21號仲裁事件（下稱100 年度仲裁事件）程序中，委託訴外人蔡金保律師於101 年6 月12日提出反請求，請求扣款84,708,854元，足見原告於發現瑕疵後即積極行使損害賠償請求權，請求被告賠償。
⒊承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟
工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要。而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人處理事務，原則上須親自為之，此觀民法第490 條、第528 條規定自明。系爭契約第2 條第2 款約定被告應提供下列專業服務：㈠專案規劃；㈡基本設計：⒈基本資料調查與分析；⒉協助解決用地問題；⒊檢討排水現況功能；⒋辦理工程規劃設計經常所需事項；⒌配合近自然工法或生態工法之分析；⒍擬定基本設計方案；⒎工程費用概算及工期預估；⒏基本設計結論及建議可行方案；⒐工程分標計畫及採購策略研擬。㈢細部設計；㈣協辦招標及決標；㈤施工監造，第2 條第3 款約定被告應指派2 位專業技師，協同為計畫主持人負責本件工程各項設計工作，並指派2 名以上有專業經驗之工程師辦理本契約所規定之調查、分析及設計工作，上述人員應由被告造冊報請原告核備，如有不能稱職者，被告應無條件調換之，系爭契約第6 條第1 款第4 目亦有被告不得轉包之約定，已明定被告應派專業技師及工程師處理委託設計、監造之事務，不得轉由第三人為之，非全重在工作之完成，故系爭契約之性質，應屬委任契約，而非承攬契約。
⒋設計委託契約如重視設計者之資格、能力，而不論能否設
計完成，均委任其處理者，可解為係屬委任契約。監造工程部分，監督工程進度本係業主之工作，業主為求設計與工程管理之連續性及專業化，因此將監造工作委託建築師或工程顧問公司擔任，由其為業主處理監造事務，受委託之監造人應依業主之監工指示，監督工程品質與工程進度。且雙方所約定之報酬給付方式大多係依「監工日期計酬」，並非需完成一定工作始可請求報酬，如工程因非可歸責於監造人之原因而無法完成，監造人對於監造期間之報酬請求權並不受影響。因此，監造契約應屬民法第528 條所定之委任契約，監造人與業主間之權利義務應適用委任契約之規定判斷之。監造人因受有報酬，對於監造工作應以善良管理人注意義務為之，但對於所監督之工程並不負瑕疵擔保責任，僅於因違反善良管理人注意義務而造成業主損失時，應依民法第544 條之規定對業主負損害賠償責任。本件原告之請求權基礎為系爭契約第11條第8 款之約定，無民法第514 條第1 項規定1 年期間限制之適用。
⒌被告設計規劃尖山大排排水整治工程，是規劃將舊堤岸47
萬立方公尺土方挖除，再將土方近運逐層回填，錯誤設計在工區內尋找空間堆置，沒有設計土地租賃費用，屬於契約漏項，瑞峰公司施工計畫是破除舊堤，將破堤之原材料經夯壓程序，重填為新堤心，由於破堤需挖降至EL-35 ，將2 分之1 土方剛破堤冗出，呈現濕漉狀態，需先臨時堆置，經去水、翻曬致相當乾燥程度，才能運回新堤滾壓夯實，顧及環保及運距，此等臨時堆置場，將於左右堤外，平均1.5KM 租用一處農地使用，不適用材料或施工最後餘方，洽尋鄰近合法棄土場棄置，施工方法之施工費用包括支出土方堆置場地租金38,171,702元、支出租用挖土機、運送卡車等機具及運費35,408,828元，再加工程詳細價目表項次第3 項至第7 項及第10項等一式計價之比例，計算之金額為42,195,655元，業經中華民國仲裁協會99年度仲聲愛字第106 號仲裁判斷書（下稱99年度仲裁判斷書）認定全額給付，經濟部水利署因該工程已經結案而不同意支付上開款項，改由原告編列預算支付，故原告於尖山大排排水整治工程受有上開金額之損失。
⒍被告就系爭工程之委託技術服務，以生態工法設計規劃，
因未考慮周全及未確實辦理現場查勘及土方實驗規劃等設計錯誤，以致土方原設計與施工現況差異甚大，蔦松大排排水整治工程之差異為164,286 立方公尺，以填方、土方調運及購土方式施工，因此增加支出22,437,907元，尖山大排排水整治工程之差異為60,825立方公尺，以填方、土方調運及購土方式施工，因此增加支出23,450,621元。
二、被告則辯以：
㈠、99年度仲裁判斷書認為口湖鄉公所應給付瑞鋒公司近運利用工程款42,195,655元之理由為：「依系爭工程合約第2條履約標的約定：機關工程用地取得及施工必要協調工作為相對人（即口湖鄉公所）之辦理事項；本件相對人並未依契約完成系爭工程用地徵收及協調台電電桿遷移之工作，自屬相對人未履行上開契約義務及有指示不適當之情形」，係認口湖鄉公所未依約辦理用地徵收，並非有可歸責被告之事由，原告執該仲裁判斷書主張係被告指示不當，顯無理由。
㈡、且99年度仲裁判斷書係判斷口湖鄉公所就近運利用此一工程項目，應給付承攬報酬予瑞鋒公司，其性質為承攬報酬，並非賠償，原告何能主張受有損害而向被告請求賠償？
㈢、民法第514 條第1 項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」99年度仲裁判斷書係於100 年7 月22日做成，距離原告提起本件訴訟之時間即103 年8 月27日已超過3 年。另原告於101 年10月3 日即曾發函請求被告賠償原告額外支出損害45,888,528元，距離原告起訴之時間亦已近2 年，故不論原告請求賠償之理由為何，其當事人適格有無疑慮，其請求之時效早已超過，本件實無庸再為審酌，請鈞院依民事訴訟法第249 條第2 項之規定，逕以判決駁回原告之訴。
㈣、原告主張因被告規劃設計錯誤，造成原告額外支出蔦松大排排水整治工程22,437,907元；尖山大排排水整治工程23,450,621元，合計45,888,528元云云，然被告否認有規劃設計錯誤之情事，原告應負舉證責任，原告不得以其單方製作之表單，作為可歸責於被告之依據。
㈤、系爭契約第2 條㈡㈢有關基本設計及細部設計之約定，皆須完成一定工作，同條㈤施工監造部分，多需經過原告核備或定期呈送報告供原告審查，人事部分原告亦握有同意權，第3 條約定設計監造服務費用支付之方式，皆以工程款之比例為計算基礎，並非以監造日期計算，足見其設計監造服務費用，係以達成原本細部設計書、圖、主要構造物結構計算書、水理分析及施工說明及規範後始為給付，亦徵系爭契約係以完成一定工作為內容之契約，非單純處理一定事務。另系爭契約11條第9 款約定之內容，應定性為瑕疵修補請求權，倘若兩造僅係簽訂委任契約，因被告不需負擔瑕疵擔保責任，即無需就瑕疵修補請求權為明文規定。由此可見，系爭契約之性質應屬承攬契約。
㈥、按承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項已定有應優先適用之1 年短期時效，此項定作人之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為1 年，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同，有最高法院100 年度臺上字第592 號判決要旨可稽，是原告依系爭契約第11條第8款規定請求被告賠償損害，亦應適用民法第514 條第1 項之規定。又損害賠償請求權之性質屬請求權，故民法第51
4 條第1 項所規定之權利行使期間為消滅時效期間。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
㈠、兩造不爭執之事實：⒈兩造於94年3 月1 日簽訂系爭工程之委託技術服務契約書。
⒉原告曾於101 年10月3 日以府水工字第1017904082號函通
知被告賠償45,888,528元，並於101 年11月5 日以府水工字第1017906628號函通知被告賠償42,195,655元，故原告至少於101 年10月3 日即已發現原告所指稱之瑕疵存在。
⒊瑞鋒公司對口湖鄉公所提起之中華民國仲裁協會99年度仲
聲愛字第106 號仲裁事件（下稱99年度仲裁事件）業已確定，判斷結果為口湖鄉公所應給付瑞鋒公司58,839,405元，及自99年12月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋被告對原告提起之100 年度仲裁事件，判斷結果為原告應
給付被告45,773,946元（含營業稅），暨自100 年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告不服上開仲裁判斷，向本院提起撤銷仲裁判斷訴訟，經本院以
101 年度仲訴字第1 號民事判決、臺灣高等法院臺南分院
102 年度重上字第73號民事判決及最高法院103 年度臺上字第2323號民事裁定判原告敗訴確定，原告應給付被告10
0 年度仲裁事件之仲裁費用為358,761 元。
㈡、本件之爭點：⒈被告是否有系爭契約第11條第8 款所約定規劃設計錯誤、
監造不實或管理不善之債務不履行情事？⒉原告是否因被告上開債務不履行而受有損失？損失之金額
為何？⒊兩造所簽訂之系爭契約，其性質屬承攬契約或委任契約？⒋原告依系爭契約第11條第8 款約定請求之損害賠償，是否
屬定作人損害賠償請求權之一種？其權利行使之期間是否應依民法第514 條第1 項規定，於瑕疵發見後1 年間不行使而消滅？⒌民法第514 條第1 項所規定之損害賠償請求權之權利行使
期間，是消滅時效或除斥期間？⒍原告之損害賠償請求權是否已罹於時效期間？有無其他中
斷時效之事由？⒎原告主張抵銷是否有理由？⒏原告主張本院104 年度司執字第10271 號強制執行事件之
執行程序應予撤銷，是否有理由？⒐被告是否有系爭契約第11條第10款所約定之情形，而應給
付原告違約金？
四、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
㈡、經查，原告主張尖山大排排水整治工程之承包商瑞鋒公司提送施工計畫書後，被告依系爭契約約定，負有施工必要協調工作義務而於審核後同意備查，但因被告之指示不當，以致瑞鋒公司向原告求償近運利用費42,195,655元，故請求被告賠償原告所受之上開損害等語，固據原告提出99年度仲裁判斷書為證（見本院卷一第97-156頁）。然原告依據系爭契約第11條第8 款約定請求被告負賠償責任，其前提須被告有規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致原告遭受損害，而由原告提出之上開仲裁判斷書所示，中華民國仲裁協會判斷口湖鄉公所應給付瑞鋒公司近運利用工程款42,195,655元之理由為：「⒈依系爭工程合約第2 條履約標的約定：機關（即相對人）（指口湖鄉公所）『工程用地取得及施工必要協調工作』為相對人之辦理事項：本件相對人並未依契約完成系爭工程用地徵收及協調台電電桿遷移之工作，自屬相對人未履行上開契約義務及有指示不適當之情事。⒉相對人係於96年12月3 日始完成系爭工程用地之徵收，以致聲請人（指瑞鋒公司）需於95年11月1 日起另外租用系爭工程用地以外之土地作為開挖土方之堆置及翻曬乾燥之場地，此有下列事證可稽，即96年2月13日召開之第34次工地會議記錄『本次會議討論事項』記載：『廠商提案表示本工程工法係將舊堤岸土方數量為47萬立方公尺挖除後，再將土方近運逐層回填，龐大土方數量需覓地堆置，惟設計規劃並未考慮此項土地租賃費用，應屬契約漏項，應追加土地租賃費』。而相對人辦理情形謂：『無法同意廠商意見，若認知有差異，日後可尋爭議調處程序辦理』（見聲證3 ）。故相對人辯稱：『廠商應於工區範圍內尋找空間堆置，並不影響整體工程施作，故不需另覓場地堆置』，並非可採。⒊又依聲請人報經相對人在95.7.7同意備查之系爭工程『施工計畫書』記載：
『5.11.1本工程係破除舊堤，將破堤之原材料（土石方）經夯壓程序，重填為新堤心，由於破堤需挖降至EL-35 ，可知將有1/2 土方剛破堤挖出時，呈現濕漉狀態，需先臨時堆置，經去水、翻曬，至相當乾燥程度，才能運回新堤新滾壓夯實，顧及環保及運距，此等臨時堆置場，將於左右堤外，平均約1.5KM 租用一處農地使用。5.11.2不適用材料或施工最後餘方，需恰尋鄰近合法棄土場棄置』（見聲證8 ）。上載施工方法之施工費用，包括⒈支出土方堆置場地租金38,272,702元（見聲證12）。⒉支出租用挖土機，運送卡車等機具及運費合計35,408,828元（見聲證13），非現有工程詳細價目表及單價分析表所能涵蓋。⒋依『聲證12』所列『土方堆置場地租金明細表』均附有土地租約及付款憑證，堪認為真實。『聲證13』所列『近運利用機具及運費明細表』均附有付款統一發票佐證，亦可認定屬實。且聲請人係依工地現狀及報經相對人備查（屬工程契約之文件對兩造有拘束力）之施工方法施作，並確有付款之憑證，符合一般工程慣例及經驗法則。故本仲裁庭參酌民事訴訟法第222 條規定，聲請人依民法第509 條規定，請求本項工程款，尚無不合。聲請人請求金額共計38,272,702元，及其加計系爭工程詳細價目表項次第三項至第七項及第十項所列等一式計價之比例，計算之金額計42,195,655元（計算式如後【附表一】），相對人應全額給付」等語（見本院卷一第151-152 頁），可見口湖鄉公所應給付瑞鋒公司之近運利用工程款，係瑞鋒公司報經口湖鄉公所核定之尖山大排排水整治工程之施工計畫書之工程內容之一，係該工程本應支出之工程費用，且造成瑞鋒公司須另外租用上開工程用地以外之土地作為開挖土方之堆置及翻曬乾燥之場地，及支出租用挖土機、運送卡車等機具及運費，係因口湖鄉公所未依契約完成上開工程用地徵收及協調台電電桿遷移工作之定作人過失及指示不適當所造成，並非因被告之規劃設計錯誤、監工不實或管理不善所致。且本件經兩造合意囑託社團法人台灣省水利技師公會（下稱台灣省水利技師公會）鑑定結果，就原告請求被告賠償近運利用費部分，亦認：【㈣經查，尖山大排工程係於95年3 月16日開工（詳圖8.1.6 ），尖山大排施工廠商於95年7 月7 日提送施工計畫書（d 版定稿版）經被告審查同意，95年7 月11日即因用地徵收及鑑界等問題尚未解決而申請全面停工（詳附件十二，節錄如圖8.1.7 ），95年11月1 日在施工範圍區外租用土地進行挖、填土方堆置、翻曬等作業項目（參99年度仲聲愛字第106 號仲裁判斷，節錄如圖8.1.8 ），95年11月5 日復工（詳附件十三，節錄如圖8.1.9 ），96年2 月13日召開之第34次施工會議提出需加計「近運利用」工項金額之要求（詳圖8.1.5），96年12月3 日始完成用地徵收，故因用地徵收未完成造成廠商施工困難顯已有跡可考。㈤另被告提供之「2016.04.12技師公會釋疑會議會後補充資料」P .1說明（詳圖
8.1.10）可知，用地徵收作業若於尖山大排施工廠商施工前未能完成徵收，已確實造成尖山大排施工廠商施工上的困難為能順利解決土方堆置、翻曬等施工問題，尖山大排施工廠商於工區外租賃土地作為土方堆置、翻曬使用，應為恰當作法，此點99年度仲聲愛字第106 號仲裁之仲裁庭亦採相同看法（詳圖8.1.8 ）。故「近運利用」費用雖係尖山大排施工廠商變更原土方作業方式（被告原設計於施工範圍區內進行土方堆置、翻曬等作業）所產生，惟乃係肇因於用地徵收未完成，尖山大排施工廠商為達施工目的所採行之合理行為，其必要性則可由尖山大排工程係於95年3 月16日開工，95年7 月11日即因用地徵收及鑑界等問題尚未解決而申請全面停工得證。㈥因「近運利用」作業項目係尖山大排施工廠商基於現況所為之合理且必要之行為，故對於系爭工程及原告而言，該項「近運利用」作業項目所產生之費用（租用工區外臨近土地，用以進行工區內挖、填土方堆置、翻曬等作業項目之「土方堆置場地租金」，以及往來該土方堆置場地「租用挖土機、運送卡車、鐵牛車等機具及運費」，總計42,195,655元）係為合理且必要，亦實際支應於本系爭工程，故非屬原告額外之支出。㈦被告於設計階段構想施工廠商於系爭工程範圍區內進行挖、填土方堆置、翻曬等作業，並非強制性的規定，而係被告用以預估施工廠商之施工期程及依當時瞭解之現況等環境條件，由被告所為合理、可行之施工假設情境，據以編列系爭工程預算，故施工廠商後續可依自身施工人員、機具、材料及環境等因素考量，採行對自身最有利之施工方式安排並編纂施工計畫書，送被告審查核可、原告備查後據以施工。㈧依被告所完成之尖山大排、蔦松大排、牛挑灣溪發包設計圖及預算書顯示（詳系爭契約文件各排水斷面圖）蔦松大排及牛挑灣溪二標工程，被告亦採相同之施工構想（於系爭工程範圍區內進行挖、填土方堆置、翻曬等作業），該二標承攬之施工廠商（蔦松大排/ 廣鑫營造、牛挑灣溪/ 旭盛營造）並未提出支付「近運利用」工項金額之求償要求，可見原告（按：應係被告）設計階段之施工構想於蔦松大排及牛挑灣溪二標工程中可予以落實執行，或係施工承商考量自身權益變更施工方式，故未提出求償要求。上述蔦松大排及牛挑灣溪二標工程雖與尖山大排能否依被告設計階段之施工構想進行施工並無直接關係，惟因尖山大排、蔦松大排、牛挑灣溪三條排水路之施工條件及環境相似，故仍可作為被告於設計階段採行之施工構想有無錯誤可能之參考。㈨系爭工程之尖山大排施工廠商係與雲林縣口湖鄉公所訂立尖山大排整治工程之採購契約，依兩造契約關係，尖山大排施工廠商提請追加土地租賃費用，需取得口湖鄉公所的同意而非被告。依96年2 月13日第34次工地會議之會議紀錄（詳附件十一，節錄如圖8.1.11），口湖鄉公所於該次會議已得知尖山大排施工廠商提請追加土地租賃費用之要求，惟並無同意與否之作為。㈩依99年度仲聲愛字第106 號仲裁判斷結果，認有關尖山大排施工廠商請求給付「近運利用」（包含租用工區外臨近土地進行挖、填土方堆置、翻曬等作業之土方堆置場地租金及往來該租用地之土方載運運費、機具費）等工程款計42,195,655元，原告雲林縣政府應全額給付，該仲裁結果已為事實，已符合兩造系爭契約第11條第8 項第㈡款（按：應係第11條第8 款第2 目）規定之態樣：「施工或供應之廠商向機關求償之金額。」，惟該尖山大排施工廠商求償之「近運利用」工項，係因尖山大排施工廠商變更施工方式所導致之結果，並非依據被告設計成果所為，亦非依據被告於施工監造階段之指示或要求辦理，故原告主張：「被告有規劃設計錯誤、監造不實或管理不善致生損害（99年度仲聲愛字第106 號仲裁判斷應給付尖山大排施工廠商求償金額42,195,655元），應依系爭契約第十一條第八項第㈡款規定，以系爭契約價金總額為上限，賠償原告42,195,655元。」，應為無理由。】有台灣省水利技師公會105 年7 月11日省水技公字第1050711002號函檢送之鑑定報告在卷可按（見本院卷第295 頁及外放之鑑定報告第30-35 頁）。從而，原告以99年度仲裁判斷書為依據，主張被告規劃設計錯誤致原告增加支出近運利用費42,195,655 元，而請求被告賠償上開金額，尚非有據。
㈢、原告另主張蔦松大排排水整治工程因被告規劃設計錯誤，造成原告額外支出22,437,907元；尖山大排排水整治工程因被告規劃設計錯誤，造成原告額外支出23,450,621元等情，固據原告提出系爭工程委託技術服務案土方原設計與施工決算後增加費用計算表及原告水利處之簽呈為證（見本院卷一第157 、469-471 頁），惟上開計算表及簽呈均係原告單方所為，簽呈內所指「土方原設計與施工現況差異過大，認屬規劃設計錯誤」係該承辦人員個人之推測，並無任何憑據，且未經專業機構鑑定，所請求賠償之金額，亦係該業務單位以書面資料審定檢視差距所算出之金額，自無從作為原告請求之依據，難認原告已盡舉證之責任。且此部分經囑託台灣省水利技師公會鑑定，鑑定結果認為：【土方數量原設計與施工現況差異，曾於97.09.24召開會議檢討，會中原告之採購中心即已提出土方數量差異若責任係屬設計監造單位（被告），可依契約第11條第10項（按：應係第11條第10款）罰則辦理（詳附件十四，節錄如圖8.1.12），該建議與本公會鑑定看法一致。另會議結論第1 點（詳附件十四，節錄如圖8.1.13），已釐清土方數量差異應可排除人為非法因素造成土方不足情況，可知被告於土方管理上並無不善。會後結論第3 點示明由原告承辦之業務單位本權責依契約規定辦理，或委請第三公正專業單位鑑定釐清責任，經被告於97年11月10日（97）立字11019 號函（附件十五，節錄如圖8.1.14、圖8.1.15）回覆說明後，原告未有進一步之積極處理行為或權利主張，認應已接受被告針對土方數量差異之說明。依民國94年3 月1 日，兩造簽訂「尖山大排、蔦松大排及牛挑灣溪等排水整治工程」委託技術服務案。其中與本系爭相關之契約條文為基本資料調查與分析報告書之內容規定，包含”工址調查（含地質調查）”、”工程材料可靠度調查”等兩項，…又依「工址地盤調查準則」（中國土木水利工程學會－民國85年）第一章總則、1.10，建議一般土石方工程所需做調查項目…其中包含「填築材料源與適當性」，與系爭契約第二條、二、（二）「工程材料可靠度調查」相同。又「地下水位及滲流量」、「土層分布」、「土層強度」、「土層緊密度」、「路堤地盤沉陷量」則需藉由鑽探調查來完成，屬於契約同條所定之「工址調查（含地質調查）」。故系爭工程雖未量化該等調查、試驗工項，但被告應本於職責，戮力以蒐集資料或現場試驗方式取得相關參數，而非於單方面指稱”地質鑽探”非合約工作項目，係為被告為進行土堤穩定而自行施作項目。而土堤填築最關鍵之土方亦應就其材料可靠度進行相關資料蒐集或試驗，絕非依被告所述依其已施作40年，即認為新舊土堤的壓密度相同，可以1 ：1 方式計算土方。依附件十七及十八，被告於設計階段，係依實際測量地形（民國94年）每20公尺取一個斷面圖，並繪製於設計圖及數量計算書以做為挖方數量之統合計算，且作為原預算編制之依據。經查兩岸既有堤防部分雜草叢生（圖8.1.18），而被告所完成之數量計算書並未估列清除與掘除之土方損失量，應為設計上之疏失。如以一般工程慣例所估30公分清除量，蔦松大排可能誤差18,000立方公尺，尖山大排可能達25,500立方公尺。另依被告於95年6 月1 日回覆承包商廣鑫公司顯示，原設計之地形及斷面測量圖與承包商施作大致相同，足見原設計斷面測量尚在合理可接受範圍。土方差異可排除因測量錯誤所導致，而是因其他因素而產生。被告稱挖方與填方兩者均為實方，兩者以1 ：1 計算折換體積，惟依「土方工程」（中國土木水利工程學會－民國85年）1.3 節所述，略以「土石方之膨脹及收縮：天然土砂及岩石，一挖掘即成疏鬆狀態……填方施工時，因風雨及各種荷重之往返輾壓，體積再引起收縮. 」並建議可以參考下表。另依公共工程委員會”施工綱要規範-023
321 基地及路幅開挖”縮印如下：…由上表及公共工程委員會”施工綱要規範可見，除非是軟岩或硬岩，無論是需借土或棄土，脹縮比（壓實方/ 自然方）絕對是需要估算。其次，被告於97年9 月24日「土方原設計與施工現況差異檢討會議」簡報資料（附件二十二）中述及「依據水利署標準亦應至少有80% 以上，與設計90% 的差異。」，既然被告已明知水利署標準土壤壓實度在80% 以上，在未實際進行現地調查情況下，應保守的以80% 估算，才符合一般設計常態。倘被告欲以90% 估算，應進行現場調查，再依調查結果以確認90% 是否合理可行，今被告未進行現場調查、復未保守的以80% 估算、又未考慮土方開挖、回填脹縮比，而直接以舊土堤已自然壓密40年以上，屬實方，採90 %估算既有堤防壓密度，就以挖、填方做1 ：1 折算體積，有違一般設計常態，就土方數量計算而言應為不當設計，致使原告完成之尖山大排原設計預算中，不但無需借土，甚至尚有58,091方之「餘方處理」；蔦松排水則尚有2,002 方「餘方處理」。原設計數量算書並未發現壓密沉陷之計算，依台灣省水利局『防洪工程設計手冊-58年6 月』，土堤填築需加填相當比例高度，以克服堤身之壓縮及基礎地盤之沉陷（節錄如下圖）。依本案堤高7 公尺，至少需加高0.08x7=0.56 公尺加填量，即尖山大排加填3.3 萬方，蔦松大排需2.4 萬方。但被告卻無任何壓密沉陷之估計，亦為土方數量計算之疏漏。關於土方數量計算，被告於設計階段確有疏漏之處，主要為未能於基本設計針對土方材料做正確有效之試驗，以及未估算清除與掘除數量、脹縮比差異、瞬時及壓密沉陷數量，以致多估剩餘土方數量，並少算借土或購土數量，進而發生漏列借土或購土工項、數量之結果。此種型態之設計疏漏，屬兩造契約第十一條第十項規定之設計數量錯誤或項目漏列，該規定為規劃設計錯誤之特別規定，應依該規定（節錄如圖8.1.19）計算違約金。經依竣工數量計算土方增加所產生之總採購金額較採購契約價契約金額增減（不得互抵），其比值如下表8.1.1 、8.1.2 所示，系爭蔦松大排及尖山大排土方工程因被告設計數量計算之疏漏所造成增加減帳絕對值合計與原各標工程契約總價比值分別為5.15% 及
4.03 %。其次，縱使不考慮兩造契約第十一條第十項規定設計數量錯誤或項目漏列為規劃設計錯誤之特別規定，僅就兩造契約第十一條第八項規定設計錯誤之一般規定來看，被告之設計錯誤雖造成原告於工程發包後，需再增加給付購土之相關費用，然此購土全數用於系爭工程上，是完成系爭工程所不可或缺之必要內容。再者，依竣工結算書可發現尖山大排及蔦松大排之餘方處理均已全部減帳為
0 ，即表示所有挖方均已再滾壓回填至工地現場，形成新的土堤，無重複挖填之行為，故無支出多餘或不必要之費用。也就是說，若因設計上之錯誤，致機關支出原本無需支出之費用（例如因設計位置錯誤，需將已施作完成之工程拆除，再行於正確位置施作者、或因設計強度不足，致已施作完成之工程在使用後發生破壞，必須重新施作者），應屬機關支出額外之費用；但若設計錯誤而發生漏列工項或數量計算錯誤等情，機關嗣後雖需再支出漏計工項或短計之工程費，然因該再支出之工程費乃完成工程不可或缺之必要費用，乃機關完成工程所必須支出者，應非為機關之額外支出。另，兩造契約第十一條第八項所臚列施工或供應之廠商向原告雲林縣政府求償之金額（註：雲林縣政府嗣於97年7 月2 日基於協調會議合意之結論，同意給付施工廠商購土費用，非是因施工廠商之求償而給付該筆費用（附件二十五）、採購標的延後完成或延後獲得所生之損害、發生事故所生之損害等情形，於本案均未發生。】有前述之鑑定報告在卷可稽（見鑑定報告第35-44 頁）。本院審酌台灣省水利技師公會係兩造合意囑託之鑑定機關，其鑑定報告內容皆係依據兩造所提出之資料而為判斷，該鑑定報告內容應屬公正客觀可採。由上開鑑定結果，可知關於土方數量計算，被告於設計階段確有疏漏之處，主要為未能於基本設計針對土方材料做正確有效之現況調查、試驗，以及未估算清除與掘除數量、土方挖填脹縮比差異、瞬時及壓密沉陷數量，以致發生借土或購土工項漏列及計算數量錯誤之結果。此種規劃設計錯誤樣態，系爭契約第11條第10款已有特別規定，故此種樣態之規劃設計錯誤，應依系爭契約第11條第10款約定處理，非系爭契約第11條第8 款所稱規劃設計錯誤樣態所含括。況且，原告雖再增加給付購土之相關費用，然此購土全數用於系爭工程上，是完成系爭工程所不可或缺之必要內容，乃機關完成工程所必須支出者，應非為機關之額外支出。另原告再增加給付購土之相關費用，是基於97年7 月2 日會議之結論（見鑑定報告附件二十五) 而同意給付，非因施工廠商之求償而給付，且因採購標的延後完成或延後獲得所生之損害、及發生事故所生之損害等情，於本件均未發生，故原告並未受有額外支出、施工或供應之廠商向原告求償之金額、採購標的延後完成或延後獲得所生之損害、發生事故所生之損害等情。是原告主張因被告規劃設計錯誤，造成原告額外支出45,888,528元，請求被告賠償上開損害，亦非有據。
㈣、又系爭契約第11條第10款約定：「機關依廠商履約結果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減（不得互抵）逾百分之十者，應就超過百分之十部分，依增減採購金額占該採購契約價金總額之比例乘以契約價金總額計算違約金。但本項累計違約金以契約價金總額百分之十為限。」（見本院卷一第36頁）。雖鑑定結果認為被告關於土方數量之計算，在設計階段確有疏漏之處，惟因被告設計數量計算之疏漏所造成增加減帳絕對值合計與尖山大排、蔦松大排土方工程契約總價比值分別為4.03% 及5.15% （見鑑定報告第43頁），均未超過百分之十，故原告亦不得依系爭契約第11條第10款約定，請求被告給付違約金。原告雖聲請傳訊鑑定人周文祥到院說明原告所計算之土地差異數量有超過百分之十，何以台灣省水利技師公會鑑定結果，認為差異數量未達百分之十？然觀之台灣省水利技師公會之鑑定報告第43頁表8.1.1 及表8.1.2 已詳細列出蔦松大排及尖山大排排水整治工程土方增加或減少之金額，而算出上開增加、減少金額占原契約之比例分別為5.15% （蔦松大排）、4.03% （尖山大排），故本院認無再傳訊鑑定人周文祥之必要。
㈤、至於原告另依系爭契約第15條第9 款約定，追加主張被告應依勞務總額百分之五，給付原告罰金14,386,895元部分，核與民事訴訟法第255 條之規定不符，原告此部分訴之追加於法不合，已如前述，本院自無庸就此部分為審理，應由原告另行起訴請求。又原告對被告既無債務不履行之損害賠償請求權存在，則本件其餘爭點即無再續為審理之必要，附此敘明。
五、從而，原告依據系爭契約第11條第8 款、第10款之約定，請求被告應給付其41,951,476元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；本院104 年度司執字第10271 號強制執行事件之執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
民事第三庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 林惠鳳