臺灣雲林地方法院民事判決 103年度重訴字第56號原 告 周怡君被 告 林瑞華訴訟代理人 湯光民律師複 代理人 江冠瑩上列當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國104 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰捌拾萬參仟肆佰玖拾伍元，及自民國一○三年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原聲明請求被告應給付新臺幣（下同）6,000,000 元，及自民國101 年12月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於104 年11月23日當庭變更請求金額為5,879,245 元及自103 年3 月
5 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核為聲明之減縮，且被告並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人即被告之兄林瑞庸原在斗南魚市場股份有限公司（下
稱斗南魚市場公司）經營浩瀚水產行，於101 年7 月間邀同原告入夥經營，原告第一次出資2,000,000 元後入夥浩瀚水產行。嗣後原告陸續於101 年7 月20日為林瑞庸代償臺中沙鹿某當鋪債務400,000 元；同年7 月間為林瑞庸代償信大冷凍股份有限公司（下稱信大公司）之漁貨款224,250 元；此外林瑞庸另向原告借貸三筆各1,500,000 元、800,000 元、250,000 元；嗣101 年8 月6 日林瑞庸及其配偶即訴外人楊鳳嬌為使原告同意繼續代墊浩瀚水產行之費用，遂共同簽發並交付如附表一所示面額6,000,000 元之本票1 張（下稱系爭本票）做為上開債務及嗣後代墊費用之擔保，並以楊鳳嬌名下之雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及同段234 建號建物（下稱斗南鎮房地）為原告設定6,000,000 元之抵押權，惟因斗南鎮房地上已有5 筆抵押權設定，故原告先為林瑞庸及楊鳳嬌向訴外人即第五順位抵押權人徐建偉清償抵押債務750,000 元後，再於101 年8 月8 日同時辦畢抵押權塗銷及設定登記。其後101 年8 月6 日至101 年10月9 日期間，原告果真為林瑞庸支出代墊款2,149,344 元，合計上開債務逾6,000,000 元。
㈡因林瑞庸與楊鳳嬌遲未清償債務，原告乃持系爭本票向鈞院
聲請本票裁定，經鈞院以101 年度司票字第495 號、102 年度抗字第6 號民事確定裁定准予強制執行，原告再以上開本票裁定為執行名義聲請對林瑞庸及楊鳳嬌之財產強制執行，經鈞院102 年度司執字第13722 號、102 年度司執字第9988號、102 年度司執字第34222 號執行結果，原告僅受償本金
12 0,755元，及計至103 年3 月4 日止按週年利率百分之六計算之利息，即尚有本金5,879,245 元，及自103 年3 月5日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息尚未受償。雖原告於前開執行程序拍定斗南鎮房地後，對第四順位抵押權人斗南魚市場公司提起分配表異議之訴，但鈞院103 年度訴字第311 號分配表異議之訴事件判決認定原告之訴無理由。
㈢嗣林瑞庸離臺前往大陸，將浩瀚水產行交予兩造及楊鳳嬌管
理，被告為取回浩瀚水產行之全部經營權，遂於101 年10月底同意在系爭本票上背書表示願意擔保林瑞庸及楊鳳嬌上開債務之清償，但因被告在系爭本票正面簽名之行為不符票據法上背書及保證之規定，經鈞院以102 年度簡字第8 號、10
3 年度簡上字第6 號確認本票債權不存在事件判決確認被告就系爭本票無庸負背書人責任確定在案。然被告雖無庸負票據背書人責任，但被告實際上係出於保證林瑞庸與楊鳳嬌上開債務之意思而簽名於系爭本票上，故被告仍有民法第739條一般保證規定之適用，因原告業就林瑞庸及楊鳳嬌之財產聲請強制執行，且林瑞庸及楊鳳嬌現已無財產可供執行受償上開債權，爰依民法保證規定提起本件訴訟。
並聲明：被告應給付原告5,879,245 元，及自103 年3 月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：㈠原告主張被告於系爭本票上簽名實係隱存保證之意思，應負
舉證責任，而非以被告於他案之供述即可主張被告有保證之意思。
㈡縱認被告需負民法之一般保證責任，然林瑞庸、楊鳳嬌事實
上並未積欠原告債務，原告應就主債務人之欠款負舉證責任。且被告與林瑞庸、楊鳳嬌間並未明示連帶保證，而原告尚未對主債務人為強制執行受償無著，依民法第745 條之規定，被告得行使保證人之先訴抗辯權，原告率爾對被告訴請保證人責任，亦屬無理。
㈢原告所主張之主債務6,000,000 元，業經林瑞庸、楊鳳嬌代物清償而債務消滅，或屬不實債權，分述如下：
⒈原斗南鎮房地第五順位抵押債務750,000 元部分：原告代向
徐建偉清償抵押債務後，業由楊鳳嬌將原交與徐建偉之一批價值800,000 元之翡翠珠寶交付原告作為代物清償，故750,
000 元之債務已因代物清償而消滅。⒉臺中沙鹿某當鋪債務400,000 元部分：原告已將當鋪典當質
物珠寶一批取走作為代物清償，故400,000 元債務亦因代物清償而消滅。
⒊林瑞庸1,500,000 元、800,000 元、250,000 元之三筆借款
部分：林瑞庸固曾簽發如附表二所示3 張支票予原告，然此係因原告曾向林瑞庸表示可在上開支票額度內調取資金，但原告實際上未曾交付金錢，原告亦未能提出資金流向證明，且林瑞庸於101 年9 月即離臺前往大陸，又豈可能簽發如附表二編號2 所示發票日為101 年10月12日之支票，故借貸關係不存在。
⒋224,250 元魚貨款：林瑞庸簽發如附表三所示之支票退票後
，該筆貨款係林瑞庸以自己之冷凍漁貨抵債，原告實際上並未代償此筆款項。
⒌104 年8 月6 日至101 年10月9 日之第二次代墊款2,149,34
4 元部分：原告所提出之手記帳冊乃原告臨訟編造，被告否認其真正。且該帳冊內容漏洞百出，並無原告所述有第二次增資2,000,000 元之紀錄，況浩瀚水產行之經營模式係向斗南漁會以批發價買入漁貨後再以較高價轉賣給下游盤商，以此獲取中間價差，豈會有虧本之理，但原告所提出之手記帳冊卻出現3 個月鉅額虧損達4,140,000 元之情形，顯見原告做假帳侵占營業收入。再者，原告以隱名合夥方式經營魚攤事業，自應依投資比例分擔損失，豈有請求取回全數投資額之理。而林瑞庸、楊鳳嬌於101 年8 月6 日簽發系爭本票及設定抵押權予原告時，係設定普通抵押權，依原告所述，第二次代墊款債務均係抵押權設定後所發生，應不在系爭本票之擔保範圍內。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告持有林瑞庸、楊鳳嬌所共同簽發之系爭本票。
㈡系爭本票正面發票人欄位右下方「背書人：」係原告所書寫。
㈢在原告上開書寫「背書人：」後方有被告之簽名及由被告書寫之身分證統一編號。
㈣系爭本票上被告之簽名並非遭脅迫所為。
㈤林瑞庸為塗銷徐建偉之抵押權，由原告代償750,000 元，徐
建偉將林瑞庸提供用作擔保之珠寶交予原告，目前仍由原告持有中。
㈥原告為林瑞庸清償臺中沙鹿某當鋪之債務400,000 元。當鋪
將林瑞庸提供用作擔保之珠寶交予原告，目前仍由原告持有中。
㈦林瑞庸為向原告借款，簽發如附表二所示3 張支票予原告。㈧林瑞庸簽發如附表三所示之支票，原係用以支付漁貨款，惟嗣後跳票，目前由原告持有中。
四、本院之判斷：本件兩造之爭執在於：㈠被告於系爭本票正面簽名，是否有民法上一般保證之意思？㈡林瑞庸、楊鳳嬌是否積欠原告下列共計6,000,000 元之債務？⒈林瑞庸為塗銷徐建偉之抵押權，由原告代償之750,000 元，是否已以自徐建偉取回之珠寶抵償？⒉原告為林瑞庸清償臺中沙鹿某當鋪之債務400,00
0 元，是否已以自當鋪取回之珠寶抵償？⒊林瑞庸簽發如附表二所示之支票向原告借款，原告有無交付借款予林瑞庸？若有，林瑞庸是否已清償？⒋原告是否代林瑞庸清償如附表三所示之魚貨票款224,250 元？⒌原告是否於101 年8 月6日到101 年10月9 日間對魚攤支出款項2,149,344 元？原告所支出之款項性質為何？原告與林瑞庸間是否為合夥關係？若是，原告可否請求返還投資款或合夥財產？㈢原告是否已對林瑞庸、楊鳳嬌之財產為強制執行無效果？被告得否主張先訴抗辯權？茲分述如下：
㈠被告於系爭本票正面簽名，應負民法之一般保證責任：
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。保證契約為諾成契約，因當事人雙方意思表示一致而成立（最高法院19年上字第1838號判例意旨、69年度臺上字第2002號判決參照）。被告固承認原告所持有林瑞庸、楊鳳嬌所共同簽發之系爭本票，且該本票正面發票人欄位右下方「背書人：」後方有被告之簽名及由被告書寫之身分證統一編號，被告於簽名時並非遭脅迫等情，惟否認其簽名具保證之意思，經查：
⒈證人李秋雲於本院102 年度訴字第171 號塗銷抵押權設定登
記等事件102 年10月21日當庭證述：我101 年8 月開始至斗南魚市場工作，是原告僱請我幫忙搬運魚貨、殺魚，當時兩造及楊鳳嬌、林瑞庸都有在魚攤，林瑞庸離開後魚攤是楊鳳嬌收款記帳的。楊鳳嬌離開魚攤後，魚攤則是原告在處理，被告也有幫忙一些。後來被告要求要獨自經營，我有看到被告找原告母親商量，被告向原告母親表示要獨自經營再慢慢償還所積欠的錢，原告的母親表示因為原告對經營魚攤沒有能力，如果能這樣很好，被告表示他會負責到底，之後就只看到被告，原告便未再出現。我的確是聽到被告表示要負責其哥哥林瑞庸債務到底的言詞等語（見本院102 年度訴字第
171 號卷第158 頁），核與證人周昱清即原告母親在上開塗銷抵押權設定登記等事件102 年11月25日當庭證述：我是原告的母親，被告有向我提到要負責林瑞庸之債務，且要求原告退夥，但我說退夥要有條件，否則口說無憑，我就要求被告在系爭本票上背書，我會再去跟原告商量談退夥，但我不清楚最後退夥條件，被告是當場簽名，因為我先前已經有將被告願意擔保林瑞庸之債務乙事告訴原告，要原告將票交給我，由我去跟被告講看看，被告簽名後，我就將票交給原告等語（見本院102 年度訴字第171 號卷第174 頁）大致相符，亦與原告手記帳冊顯示原告就魚攤帳務記載期間僅自101年7 月9 日起至101 年10月9 日止，原告自101 年10月10日起即不再處理魚攤帳務等情一致，有原告手記帳冊在卷可參（見本院102 年度訴字第171 號卷第31頁至第41頁）。勾稽以上，被告確曾向證人周昱清表示願擔保林瑞庸之債務，以換取獨自經營魚攤之權利，而後被告於系爭本票上簽名，原告確實也退出魚攤，由被告獨自經營。
⒉再斟酌被告於上開塗銷抵押權設定登記等事件102 年6 月5
日言詞辯論當庭自陳：因為原告出資額，林瑞庸要付高額利息，這些都是記載在帳冊上，如此一來將魚攤之現金額卡死，所以我就建議原告自己經營，但原告表示其是外行，隔兩天，我找原告的母親商量，既然原告是外行，就由我獨自經營，原告的母親說好，但要我付利息錢，惟因我無資力而無法支付利息，故跟原告母親說我無法支付利息，只要等到我有錢，才可以清償林瑞庸的欠款，101 年10月就由我開始獨自經營，魚攤的經營金額都由我自行處理等語（見本院102年度訴字第171 號卷第58頁反面至第59頁）。復於本院102年度訴字第25號塗銷抵押權設定登記等事件102 年7 月29日言論辯論期日陳稱：原告常到魚市場說林瑞庸生意很好，要和林瑞庸做生意，問我好不好，我說好，所以原告101 年7月9 日才與林瑞庸共同經營，原告問我說林瑞庸會不會把錢挪到外面去，才請我拿出房地擔保等語（見102 年度訴字第25號卷一第131 頁），益徵被告確為取得魚攤之經營權，而有擔保林瑞庸、楊鳳嬌債務之意思。
⒊則被告確實有保證林瑞庸、楊鳳嬌債務之意思應可認定，故
原告主張被告同意就林瑞庸及楊鳳嬌於6,000,000 元債務內負一般保證清償責任，兩造間保證契約意思達成一致，被告應有民法第739 條保證責任規定之適用等語，應可採信。
㈡原告代償之750,000 元抵押債務，尚未清償：
⒈按代物清償者，乃債權人受領他種給付，以代原定給付，使
債之關係消滅，民法第319 條定有明文。清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319 條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅（最高法院28年上字第1977號判例意旨參照）。
⒉斗南鎮房地原為楊鳳嬌所有，前曾以林瑞庸、楊鳳嬌為債務
人，由徐建偉設定最高限額3,000,000 元抵押權，嗣上開抵押權於101 年8 月8 日以清償為由塗銷，再由原告以林瑞庸、楊鳳嬌為債務人設定6,000,000 元之抵押權等情，有上開不動產之異動索引表（見本院卷一第167 頁至第177 頁）、雲林縣斗南地政事務所（下稱斗南地政）103 年12月4 日雲南地一字第0000000000號函檢送土地登記案件資料在卷可稽（見本院卷一第187 頁至第265 頁），且兩造不爭執原告已經代償750,000 元，再觀之斗南地政上開檢附資料中，有徐建偉出具之101 年8 月6 日債務清償證明書1 紙（見本院卷一第235 頁），足認原告主張其為林瑞庸、楊鳳嬌代償斗南鎮房地之抵押債務750,000 元等情為真。
⒊被告雖主張原告代償抵押債務後，已自徐建偉處取得珠寶一
批，以此珠寶作為代物清償云云，並提出珠寶清單及照片為證（見本院卷一第417 頁至第427 頁），原告則主張該批珠寶僅是作為擔保之用途，並非代物清償等語。經查，證人林瑞庸於本院證述：我當時向徐建偉借款，有設抵押權還有拿一些價值一、二百萬元的珠寶給徐建偉，對徐建偉的債務都是原告去處理的，塗銷抵押權的資料和珠寶都是原告拿走，給原告珠寶也是給原告擔保的意思等語（見本院卷一第377頁），即其並未以珠寶清償該代償債務，核與原告於另案10
2 年度訴字第171 號塗銷抵押權設定登記等事件提出之手記帳冊，其中101 年8 月5 日有「8/6 $75 萬元代償to阿偉（利息）」之記載（見102 年度訴字第171 號卷第35頁）相符，亦可認定原告並未同意以該批珠寶作為750,000 元債務之清償。
⒋被告雖否認前開帳冊之真正，然觀之原告所提出之帳冊係自
101 年7 月9 日起至同年10月9 日止逐日鉅細靡遺記載浩瀚水產行（包括借票）之流水帳，顯非臨訟製作之文書，復再參酌兩造均不否認原告自101 年7 月參與浩瀚水產行之經營，並由原告負責浩瀚水產行記帳工作，被告亦自承原告曾交付帳簿，其會看名字、金額、公斤數是否正確（見本院102年度訴字第25號卷一第150 頁），再參以證人曾滿和於本院
102 年度訴字第25號塗銷抵押權設定登記事件中證稱：我曾於楊鳳嬌離開魚攤後與原告一起整理帳務，之後再一起拿到被告家中讓被告輸入電腦中，被告對好帳後隔天再將整理好的帳目帶至魚市場向代銷人收款，被告會將電腦資料列印出來收款，當時與原告一起將帳款拿給被告，是要讓被告對帳的，不是只要求被告列印。原告會將傳單、代銷人登記紙張、買賣魚貨紙張一併交予被告，於對帳過程中，若有漏字、字跡潦草等情，都會空下來請被告自行補填再列印等語（見本院102 年度訴字第25號卷一第149 頁反面至第150 頁），可知兩造於原告記帳期間確有定期對帳，再酌以被告嗣後並在系爭本票正面簽名表示願負保證之責等情，堪認原告所提帳冊為真正。
⒌被告另主張依證人楊鳳嬌之證述，此筆代償債務其已另提供
相當於800,000 元的翡翠珠寶給原告抵償等語（見本院102年度訴字第25號卷一第109 頁），然查上開債務實係林瑞庸所欠，應以林瑞庸之證述較楊鳳嬌貼近真實，故認楊鳳嬌之證述並無可採。
⒍綜上，依上開規定及最高法院判例意旨，原告與林瑞庸既未
約定以該批珠寶作為750,000 元抵押債務之清償給付，則被告主張已經以該批珠寶作為750,000 元之他種給付清償云云，難認可採，故原告代償750,000 元之抵押債務，林瑞庸、楊鳳嬌仍未清償。
㈢原告代償之400,000 元當鋪債務，尚未清償：
兩造不爭執原告曾為林瑞庸、楊鳳嬌代償當鋪債務400,000元，惟被告辯以林瑞庸、楊鳳嬌業以當鋪之質物珠寶充作本件債務之清償云云，原告則否認之。經查，證人林瑞庸於本院證述：我有抵押珠寶跟古畫給當鋪。原告拿錢把珠寶贖回，但我沒有同意將珠寶給原告當抵押品的意思，因為這些珠寶價值4,000,000 元，只是暫時放在原告那裡等語（見本院卷一第378 頁），即其並未以珠寶清償此代償債務之意思，核與前揭手記帳冊101 年7 月29日、101 年8 月21日有「7/27沙鹿代償$40 萬利7/27~8/27 」、「8/20沙鹿$40 萬利」之記載（見102 年度訴字第171 號卷第33頁、第36頁）相符，亦可認定原告並未同意以該批珠寶作為400,000 元債務之清償。原告與林瑞庸既未約定以該批珠寶作為400,000 元代償當鋪債務之清償給付，則被告主張已經以該批珠寶作為400, 000元之他種給付清償云云，難認可採，故原告代償之400, 000元當鋪債務，林瑞庸、楊鳳嬌仍未清償。
㈣原告已交付附表二所示3 張支票票面之金額，即800,000 元、1,500,000 元、250,000 元三筆借款：
被告不否認林瑞庸簽發附表二所示之3 張支票交付原告，惟辯稱原告無交付金錢之事實云云。經查：
⒈參諸前揭原告所提出之手記帳冊，101 年7 月18日、101 年
7 月20日、101 年7 月27日、101 年8 月3 日、101 年8 月15日、101 年10月有「80萬週轉金利息7/14-7/20 」、「80萬週轉利息7/21-7/27 」、「80萬週轉利息7/28-8/3」、「80萬週轉利息8/4-8/10」、「80萬利息8/11-8/24 」、「$8
0 萬利息8/25-10/12止」；101 年7 月31日、101 年9 月4日、101 年10月有「立嵌$150萬利8/1-8/ 31 」、「立嵌$150萬利9/1-9/30」、「$150萬利息計至10/3 1止」；101 年
8 月12日、101 年10月有「支票$25 萬利計8 /11-9/11」、「$25 萬利息9/11-10/11止」等記載（見102 年度訴字第17
1 號卷第31頁至第41頁），顯示原告按期計算800,000 元、1,500,000 元、250,000 元此三筆借款利息，而該帳冊之真實可信已認定如前，原告並定期交付帳冊予被告對帳，被告均未要求更正，故可認定原告確實已交付800,000 元、1,500,000 元、250,000 元借款予林瑞庸，且尚未清償。
⒉證人林瑞庸雖於本院證述否認原告有交付金錢之事實，然觀
之林瑞庸與原告間因經營權問題，利益衝突衍生數起訴訟事件，衡情林瑞庸不無可能為圖免再增加債務而故為虛偽之陳述，林瑞庸證述其未收受原告3 筆借款之真實性，未可盡信。次審度林瑞庸證述略以：3 張支票是我開給原告的。當時因為因為我快要跳票，所以開支票給原告請原告幫忙墊票款，但是原告錢一直沒進來，原告說金額太大，建議乾脆跳票。支票之日期都是跳票前要向原告借的錢。我當時開立要跟原告借錢但沒有進來，所以我把支票拿回來，後來我資金週轉不靈，銀行支票取得不易，所以我跟原告借錢時，就拿舊支票給原告。…我之前有跟原告陸續借二、三百萬元，還錢後，若是直接兌現支票銀行直接收走，若用現金，支票我會取回等語（見本院卷一第380 頁至第381 頁、第387 頁）。
從上證述可知，林瑞庸求助原告解決票款問題，向原告借錢後還款時，會取回支票，以避免原告重複追償，於未取得原告資金時，亦會取回支票，林瑞庸尚且明瞭其間利害關係，豈會在未取得原告資金後，容任3 張支票仍由原告保管，而置自己於不利之地位，顯不符常情，故林瑞庸證述原告未交付金錢代償支票款云云，難以採信。
⒊依上，原告主張貸與林瑞庸如附表二所示之3 張支票票面金
錢而執有3 張支票等語，應可採信，被告迄未提出林瑞庸已經清償之證明，故原告主張貸予林瑞庸800,000 元、1,500,
000 元、250,000 元，林瑞庸尚未清償，亦堪可採。㈤原告已代林瑞庸清償對信大公司之漁貨票款224,250 元：
證人林瑞庸證稱如附表三之支票為伊所簽發用以支付漁貨貨款，但屆期跳票等語（見本院卷一第379 頁），核與信大公司104 年7 月29日信字第0000000 號函覆表示：該支票係瑞豐水產積欠本公司之應付貨款，本公司是基於買賣關係而取得支票。跳票後，本公司於101 年7 月間，收到來自立嵌營造股份有限公司（下稱立嵌公司）所匯款項224,250 元，故該筆款項已由立嵌公司代為清償。支票已歸還瑞豐水產員工，但究係交予瑞豐水產何人則不得而知等情相符（見本院卷二第105 頁），而原告表示其為立嵌公司之實際負責人，匯款清償信大公司的錢是其向立嵌公司借得後再借予林瑞庸，是用立嵌公司的存摺簿出入等語（見本院卷二第122 頁），就此被告未再爭執，故原告主張代林瑞庸清償貨款224,250元，亦屬可採，被告空言否認，即無足取。
㈥原告與林瑞庸間有合夥關係存在，但尚未進行清算完畢：
⒈原告於101 年8 月6 日到101 年10月9 日間，就魚攤所支出款項之性質，應係與林瑞庸間合夥關係之投資款：
兩造不爭執原告於101 年8 月6 日到101 年10月9 日間，就魚攤有支出款項，且均同意該款項係原告與林瑞庸間成立代墊款之法律關係，然查：
⑴在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起訴時固須表明
訴訟標的及其原因事實（民事訴訟法第244 條第1 項第2 款），但依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束（最高法院100 年度臺上字第943 號判決意旨參照）。亦即在辯論主義之下，法院固應以當事人不爭執之事實為判決之基礎，然該事實之法律效果，應如何適用法律則屬法院之職權不受當事人所表示法律意見之拘束。是原告於10 1年8 月6 日到101 年10月9 日間，就魚攤所支出的款項，其與林瑞庸間係成立何法律關係，應屬法院職權認定範圍，不受當事人主張之拘束。
⑵按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，隱名
合夥則為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資，以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內，負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年臺上字第434 號、29年上字第
971 號判例意旨參照）。⑶原告主張當初林瑞庸、楊鳳嬌簽發系爭本票時，其已先投資
魚攤2,000,000 元，此部分已另有擔保，另外其又借款及代償林瑞庸、楊鳳嬌的債務，共約4,000,000 元，林瑞庸預估
101 年8 月以後還需要2,000,000 元的資金，故才簽發總額6,000,000 元之本票，因為在計算魚攤獲利時，2,000,000元是百分之一的利潤，故投資額都是以2,000,000 元為一單位計算等語（見本院卷一第280 頁至第281 頁），被告則主張帳簿之記載應係指另案合夥事業的事宜，與其他合夥以外的債務是無關的，原告將另案帳簿所記載的魚攤合夥事宜的債務拉到本案，是不適宜的，且合夥應共負盈虧等語（見本院卷一第129 頁）。此外，被告前於本院102 年度訴字第25號塗銷抵押權設定登記事件中雖否認曾與原告對帳，然亦自承原告係自101 年7 月9 日起與林瑞庸共同經營，且因原告擔心林瑞庸挪用魚攤資金，還提供房地為原告擔保，並主張原告與林瑞庸間的合夥關係未結束，原告未證明所投資金額等語（見本院102 年度訴字第25號卷一第129 頁反面至第13
1 頁、第150 頁）。即兩造向來就原告與林瑞庸間就魚攤有合夥關係並無疑義，僅是爭執原告所投入之出資額究竟多少，則兩造於本院合意就原告於101 年8 月6 日到101 年10月
9 日間，就魚攤所支出的款項，係與林瑞庸成立代墊款之法律關係乙節，已與兩造向來之主張相違。再參以前揭證人曾滿和所證稱曾與原告交付帳簿予被告對帳等證述，可知原告確有記帳，兩造間確實有對帳之行為，衡情若原告與林瑞庸間僅是代墊款關係而非合夥關係，原告僅需於代墊款及借款期間屆至，向林瑞庸請求清償即可，又何需參與魚攤之經營，楊鳳嬌及被告亦不可能同意原告插手帳務，則自原告與林瑞庸各有出資，並均有執行業務等情以觀，堪認原告與林瑞庸係互約出資以共同經營浩瀚水產行，應屬合夥之法律關係，當屬無疑。
⑷證人林瑞庸於本院固證稱：原與原告是要合作經營魚攤，但
因利潤分配未能達成共識，所以沒有合作。當時有在談合作，如果談得成就是利潤，談不成就是利息等語（見本院卷一第375 頁、第378 頁至第379 頁、第383 頁）。惟亦證稱原告自101 年7 月9 日即開始在魚攤，並自101 年7 月20日開始負責魚攤金流及紀錄帳冊等語（見本院卷一第381 頁至第
382 頁）。衡情原告自101 年7 月9 日即開始參與魚攤經營，並實際負責魚貨款支出及記帳，苟非雙方已有合夥合意，又豈可能讓原告插手帳目，原告又豈可能願意於金錢之外復付出勞力時間精神，而證人林瑞庸因魚貨款事宜受原告提出侵占等告訴，並經檢察官提起公訴，則證人林瑞庸就其與原告間是否成立合夥乙節，不無避重就輕之嫌，故認證人林瑞庸就其與原告間是否成立合夥之證述，並無可採。
⒉合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。合夥事務
，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。民法第682 條第1 項、第689 條第3 項定有明文。原告主張其於101 年10月底將魚攤經營權交予被告時，結算其第二次投資魚攤之金額共計2,149,344 元，此部分林瑞庸應返還之，被告則負保證清償之責。然姑不論此處係原告退夥或原告與林瑞庸之合夥解散，原告並未證明合夥事務業已了結及計算，亦未證明合夥事業已經踐行清算程序而清算完結。況證人林瑞庸亦於本院證稱：因為其不承認原告所做的帳，所以沒有辦法結算等語（見本院卷一第383 頁），足認原告與林瑞庸間之合夥事務尚未了結及計算，亦未清算完結，則原告尚不得請求分配損益，或分析合夥財產，原告逕以其投入合夥事業之金額，主張林瑞庸應全數返還，進而主張被告應負保證責任云云，當非有據。
㈦總上，原告主張為林瑞庸、楊鳳嬌代償抵押債務750,000 元
、當鋪債務400,000 元、借貸林瑞庸3 筆款項各1,500,000元、800,000 元、250,000 元、代償貨款224,250 元，共3,924,250 元（計算式：750,000+400,000+1,500,000+800,000+250,000+224,250=3,924,250 ），均屬有據，而原告前曾聲請強制執行，經本院以102 年度司執字第13722 號、102年度司執字第9988號、102 年度司執字第34222 號執行結果，原告受償本金120,755 元，及計至103 年3 月4 日止按週年利率百分之六計算之利息，依此計算，原告尚得向林瑞庸、楊鳳嬌請求給付之債權餘額為3,803,495 元（計算式：3,924,250-120,755=3,803,495 ），及自103 年3 月5 日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息，而原告僅請求按週年利率百分之五計算之利息，故被告自應就3,803,495 元及自103 年3 月5 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內負民法第739 條之保證責任。至原告主張依
101 年10月9 日帳面結算，其第二次投資金額2,149,344 元亦屬保證範圍云云，則非有據，難認可採。
五、保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745 條雖有明定，惟如主債務人之財產不足清償其債務，保證人即不得主張民法第745條之權利，民法第746 條第4 款定有明文，是主債務人財產實不足清償債務時，自應由保證人償還，保證人不能主張先訴抗辯。本件主債務人林瑞庸、楊鳳嬌尚積欠原告代墊款、消費借貸共3,803,495 元，已經本院認定如前，又原告前已執對林瑞庸、楊鳳嬌之執行名義即本院101 年度司票字第49
5 號、102 年度抗字第6 號民事確定裁定聲請強制執行無著，經本院發給102 年度司執字第13722 號債權憑證，有原告提出之上開執行案號債權憑證在卷可憑（見本院卷二第145頁正反面）。而原告與斗南魚市場公司間分配表異議之訴事件，亦經臺灣高等法院臺南分院103 年度上字第257 號分配表異議之訴事件判決駁回上訴，可認原告並無再於該執行案件多受分配之情形，故被告抗辯楊鳳嬌部分經強制執行後，原告對斗南魚市場公司提起分配表異議之訴，仍可能再受償，且林瑞庸、楊鳳嬌本身仍有財產可供執行，不能向保證人之被告追償云云，即非可採。從而，原告依保證之法律關係請求被告返還3,803,495 元，及自103 年3 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
民事第二庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
書記官 吳紫瑄附表一：
┌──┬──────┬─────────┬───────┬───────┬────┬──┐│編號│發票日 │票面金額（新臺幣）│到期日 │利息起算日 │票據號碼│備考│├──┼──────┼─────────┼───────┼───────┼────┼──┤│1 │101年8月6日 │6,000,000元 │101年12月15日 │101年12月16日 │CH588098│ │└──┴──────┴─────────┴───────┴───────┴────┴──┘附表二：
┌──┬───────┬─────────┬─────┬────┬────────────┐│編號│發票日 │票面金額（新臺幣）│票據號碼 │發票人 │付款行 │├──┼───────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│1 │101年7月25日 │250,000元 │IN0000000 │林瑞庸 │彰化商業銀行斗南分行 │├──┼───────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│2 │101年10月12日 │800,000元 │FN0000000 │林瑞庸 │彰化商業銀行斗南分行 │├──┼───────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│3 │101年1月1日 │1,500,000元 │FN0000000 │林瑞庸 │彰化商業銀行斗南分行 │└──┴───────┴─────────┴─────┴────┴────────────┘附表三：
┌──┬───────┬─────────┬─────┬────┬────────────┐│編號│發票日 │票面金額（新臺幣）│票據號碼 │發票人 │付款行 │├──┼───────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│1 │101年7月10日 │224,250元 │FN0000000 │林瑞庸 │彰化商業銀行斗南分行 │└──┴───────┴─────────┴─────┴────┴────────────┘