臺灣雲林地方法院民事判決 104年度簡上字第88號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 李國維
吳燕蘋張智賢被代位人 程佳琪被上訴人 程立仁
（現於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）謝程秀容陳沅宗陳家豪上列二人共同法定代理人 陳寶燕上列當事人間請求代位分割遺產等事件，上訴人對於中華民國10
4 年10月23日本院虎尾簡易庭104 年度虎簡字第105 號第一審判決，提起上訴，本院於民國105 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被代位人程佳琪與被上訴人應就被繼承人程銘章所遺如附表一所示之土地，辦理繼承登記。
被代位人程佳琪與被上訴人就被繼承人程銘章所遺如附表一所示之土地，按如附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被代位人程佳琪與被上訴人按如附表二所示之應繼分比例負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項定有明文。本件上訴人於原審起訴時，請求上訴人代被上訴人就附表一所示土地為全體繼承人辦理繼承登記併請求裁判分割該等土地，嗣於上訴後變更原聲明為「訴外人程銘章之全體繼承人應就附表一所示土地辦理繼承登記，或由上訴人代位程佳琪向地政機關申請為全體繼承人辦理繼承登記。」並追加請求被代位人程佳琪與被上訴人就訴外人即其等被繼承人程銘章所遺坐落雲林縣○○鎮○○路○○號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）予以分割為分別共有，經核上訴人所為訴之變更及追加之聲明，與原訴之基礎事實相同，並不妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，與上開規定相符，應予准許。
二、被上訴人謝程秀容、陳沅宗、陳家豪經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：被代位人程佳琪與上訴人訂立信用卡使用契約、消費借貸契約，至民國104 年5 月13日止，信用卡債務尚積欠新臺幣（下同）72,452元及利息未清償；消費借貸債務尚積欠73,380元未清償，上訴人屢經催討，程佳琪拒不清償，程佳琪顯已無資力。訴外人即被繼承人程銘章死亡後，程佳琪及被上訴人等為其繼承人，程銘章遺有附表一所示土地，上訴人為實現債權，欲聲請執行該等遺產，惟因附表一所示土地尚未辦理繼承登記，又未分割前屬全體繼承人公同共有，無法進行拍賣，是以上開情況顯然已妨礙上訴人對程佳琪所繼承財產之執行，上訴人為實現債權，既然程佳琪及被上訴人等就附表一所示土地未辦理繼承登記，又無法達成分割之協議，上訴人乃代位程佳琪提起本訴，請求就附表一所示土地辦理繼承登記及請求分割該等土地等語。並聲明：㈠請准上訴人代被上訴人就系爭土地，為全體繼承人辦理繼承登記。㈡被繼承人程銘章所遺系爭土地准予變價分割，所得價金按應繼分比例分配。
二、被上訴人於原審答辯稱：
㈠、被上訴人程立仁、謝程秀容：伊不同意上訴人主張變價分割附表一所示土地，且被繼承人程銘章除該等土地外，尚遺有系爭建物等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡、被上訴人陳沅宗、陳家豪未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審以上訴人請求代被上訴人等就附表一所示土地辦理繼承登記為欠缺權利保護要件，且未就系爭建物併予請求分割而為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除援用原審之主張外，另陳述：本件訴訟標的法律關係，為上訴人行使民法第
242 條之代位權，代位被代位人程佳琪請求被上訴人等分割被繼承人程銘章所遺如附表一所示土地，然該等土地尚未辦理繼承登記，依據民法第759 條規定，非經辦理繼承登記，不得為分割，原審竟以上訴人未先依據「未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法」代位程佳琪就附表一所示土地辦理繼承登記，為欠缺權利保護要件為由，駁回上訴人代被上訴人就該等土地為全體繼承人辦理繼承登記之請求，應屬以上開法規命令架空上訴人憲法所保障之訴訟權，上訴人實難甘服。又上訴人於原審調解程序中，已具狀追加系爭建物為請求遺產分割之範圍，民事訴訟採不干涉主義，凡當事人未聲明之利益，不得歸之於當事人，有最高法院102 年度臺上字第1581號判決意旨可資參照，就該意旨反面解釋，當事人既於書狀中載明應受判決之標的範圍，已追加遺產分割之範圍應及於系爭建物，事後雖就系爭建物不請求與系爭土地一併分割，然鈞院既認為系爭建物及系爭土地依法應請求一併分割，但竟未適時行使闡明權，讓上訴人有為適法聲明之機會，實有違反法令之虞等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡訴外人程銘章之全體繼承人應就附表一所示土地辦理繼承登記或由上訴人代位程佳琪向地政機關申請為全體繼承人辦理繼承登記。㈢請求將被上訴人之被繼承人程銘章所遺之附表一所示土地及系爭建物准予分割為分別共有。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人則以：
㈠、被上訴人程立仁除援用原審之抗辯外，並補陳希望先不要分割被繼承人程銘章所遺財產，待日後再行處理，況被代位人程佳琪欠債時程銘章尚未死亡，程佳琪欠的債，應該由上訴人先去找程佳琪處理解決，即便要分割程銘章所遺財產，也不同意變價分割，否則可能會有賤賣財產之情形發生，侵害被上訴人對遺產之權利。並聲明：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、其餘被上訴人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：
㈠、被代位人程佳琪與上訴人訂立信用卡使用契約、消費借貸契約，至104 年5 月13日止，程佳琪尚積欠上訴人信用卡債務72,452元、消費借貸債務73,380元及相關利息未清償。又被繼承人程銘章已於94年3 月20日死亡，尚遺有附表一所示土地及系爭建物，其繼承人為程佳琪及被上訴人等，其等均未拋棄繼承或限定繼承，每人應繼分如附表二所示。程佳琪及被上訴人等尚未就系爭土地辦理公同共有繼承登記。另系爭建物為未辦理保存登記建物，現納稅義務人仍登記為程銘章等情，有本院雲院通103 司執乙字第12252 、12251 號債權憑證、本院103 年3 月10日雲院通家瑞決103 家聲字第364號函、繼承系統表、程銘章之除戶戶籍謄本、程佳琪及被上訴人等之戶籍謄本、財政部中區國稅局雲林分局104 年5 月29日中區國稅雲林營所字第1041305228號函暨所附之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、附表一所示土地之土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷第19頁至第41頁、第71頁至第73頁、第123 頁至第153 頁），應堪信為真實。
㈡、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。而代位權之行使以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全清償之虞時，債權人即有保全其債權之必要，而得行使代位權。查上訴人對被代位人程佳琪聲請強制執行，因請求執行之附表一所示土地為程佳琪及被上訴人等公同共有，經本院民事執行處以通知命上訴人代位提起分割遺產之訴，有本院民事執行處103 年4 月29日雲院通103 司執乙字第12252 號函在卷可憑。而程佳琪除共同繼承程銘章所有附表一所示土地及系爭建物外，名下別無其他財產，有程佳琪之104 年度稅務電子閘門所得調件明細表1 份附卷可考（本院卷第88頁至第90頁），足認上訴人若不執行程佳琪共同繼承程銘章所遺附表一所示土地及系爭建物，其債權即有不能受完全清償之情形，自有保全債權之必要。且程佳琪自程銘章於94年3 月20日死亡後，迄今未行使遺產分割請求權，已怠於行使權利，從而，上訴人依民法第242 條規定代位行使程佳琪之遺產分割請求權，洵屬有據。
㈢、次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條及第1164條分別定有明文。再按「遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象」；「欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，如得公同共有人全體之同意，即可就遺產之全部或一部為分割，此與裁判分割應以遺產為一體而分割，非以遺產中個個財產之分割為對象者，尚屬有間」（最高法院84年度臺上字第2410號及98年度臺上字第79號判決意旨參照）。準此，遺產在分割前，為全體繼承人公同共有，繼承人得依民法第1164條規定，起訴請求分割遺產，並應以全部遺產為分割對象，不得僅針對個別之遺產進行分割。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條亦有規定。而分割共有物性質上為處分行為，依民法第759 條規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物，故實務上准許共有人以一訴請求共有人之繼承人辦理繼承登記，並合併以繼承人及其餘共有人為分割共有物之請求（最高法院69年臺上字第1012號判例意旨參照）。經查，本件被繼承人程銘章之遺產，有如附表一所示之土地及系爭建物，有財政部中區國稅局雲林分局
104 年5 月29日中區國稅雲林營所字第1041305228號函暨檢附之全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可稽（見原審卷第71頁至第73頁），足認被繼承人程銘章所遺留如附表一所示之土地及系爭建物即為其全部之遺產，且該等遺產之繼承人為程佳琪及被上訴人等，每人應繼分如附表二所示，其等至今仍未辦理繼承登記，有本院103 年3 月10日103 家聲字第
364 號函、繼承系統表、程銘章之除戶戶籍謄本、程佳琪及被上訴人之戶籍謄本、系爭土地之土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第27頁至第41頁、第123 頁至第153 頁）。又系爭土地共有人除被上訴人謝程秀容及程立仁外，其餘被上訴人均未於調解程序及言詞辯論期日到場，可見附表一所示土地顯然無法以協議方式分割，且共有人間就該等土地並無訂立不分割之期限，該等土地依其使用目的亦非不能分割，則上訴人以兩造不能協議分割，訴請程佳琪及被上訴人等應就程銘章所遺如附表一所示土地之應有部分辦理繼承登記，並請求將該等土地裁判分割予共有人，核屬有據，應予准許。
㈣、再按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人，或原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第824 條第
2 項定有明文。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，同法第830 條第2 項亦有明文規定。又裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束，惟應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等情事，以謀分割方法之公平適當。另將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一（最高法院95年度臺上字第2458號裁判要旨參照）。本院審酌系爭土地為被繼承人程銘章所遺留，對被代位人程佳琪及被上訴人（即繼承人）等而言，不僅為財產上之利益，亦有感情上之意義存在，而上訴人僅為保全其對程佳琪之債權，本院認不宜將其他公同共有人繼承所得之物逕為變價分割，亦不宜原物分配予其中一公同共有人而由其以金錢補償其他公同共有人，故如將系爭土地公同共有關係，分割為分別共有，除於法無違外，亦不損及兩造及程佳琪之利益；況全體共有人若取得分別共有，對於所分得之應有部分均得以自由單獨處分、設定負擔，除對全體共有人有利外，亦利於上訴人得就程佳琪所分得之應有部分，聲請強制執行以實現其債權，故認系爭土地之分割方法，應由程佳琪及被上訴人依附表二所示之應繼分比例分割為分別共有，應屬公平、適當。
㈤、又按共有物之分割性質上屬處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同（最高法院68年度第13次民事庭會議決議㈡附帶決議參照）；又不動產之分割，性質上屬於處分行為，非於辦理保存及繼承登記後不得為之（最高法院72年度臺上字第2072號判決意旨參照）；再分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759 條規定，自非先經繼承登記，不得為之（最高法院86年度臺上字第3071號判決意旨參照）。經查，上訴人所請求分割被繼承人程銘章所遺之系爭建物，並未辦理建物所有權第一次登記，有建物登記第一類謄本（按：係因查封而登記，見本院卷第82頁）可佐，則此部分建物既未辦理建物所有權第一次登記，亦未經辦理繼承登記，自無法為分割遺產之處分行為，揆諸前揭規定及說明，上訴人於本院追加請求代位分割系爭建物，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於民法第242 條之規定，代位其債務人程佳琪請求被上訴人就被繼承人程銘章所遺如附表一所示土地辦理繼承登記並分割為分別共有，為有理由，應予准許，原審以上訴人請求程佳琪及被上訴人就該等土地辦理繼承登記為欠缺權利保護要件，且未就程銘章之全部遺產併為請求裁判分割，而判決駁回上訴人之訴自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。至於上訴人於本院追加請求分割系爭建物，則屬無理由，應予駁回。
七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。
查裁判分割遺產之形成訴訟，法院決定遺產分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧全體繼承人之利益，以決定適當之分割方法，不受上訴人聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同，是本件上訴人即代位人請求裁判分割遺產雖有理由，惟關於訴訟費用之負擔，應由被代位人及被上訴人按應繼分比例負擔，始屬公允，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第463 條、第79條、第80條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 王萬金法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 賴惠美附表一：被繼承人程銘章所遺之土地
┌──┬─────────┬──────┬─┬────┬────────┐│編號│ 不動產標示 │ 面 積 │地│權利範圍│ 備 註 ││ │ │（平方公尺）│目│ │ │├──┼─────────┼──────┼─┼────┼────────┤│1 │雲林縣○○鎮○○段│ 3,311.69 │建│ 13/540│ ││ │359地號土地 │ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─┼────┼────────┤│2 │雲林縣○○鎮○○段│ 349.49 │建│ 13/540│ ││ │360地號土地 │ │ │ │ │└──┴─────────┴──────┴─┴────┴────────┘附表二：應繼分及訴訟費用負擔比例┌──┬──────┬─────┬─────────┐│編號│ 姓名 │應繼分比例│ 備 註 │├──┼──────┼─────┼─────────┤│ 1 │程佳琪 │1/4 │ │├──┼──────┼─────┤ ││ 2 │程立仁 │1/4 │ │├──┼──────┼─────┤ ││ 3 │謝程秀容 │1/4 │ │├──┼──────┼─────┤ ││ 4 │陳沅宗 │1/8 │ │├──┼──────┼─────┤ ││ 5 │陳家豪 │1/8 │ │└──┴──────┴─────┴─────────┘