臺灣雲林地方法院民事判決 104年度簡上字第92號上 訴 人 王百全被上訴人 王勝騰即王顯能訴訟代理人 黃姵楹上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年9 月16日本院北港簡易庭104 年度港簡字第81號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、本件引用鈞院102 年度港簡字第140 號事件（下稱前案）所有證據資料及兩造主張，即：
１、被上訴人於上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）設定新臺幣（下同）400,000 元抵押權（下稱系爭抵押權）後，並未交付貸與款項，如被上訴人主張系爭抵押權法律關係存在，應由被上訴人就已交付款項負舉證責任，又抵押權為擔保物權之一種，於抵押權擔保期間，須有擔保債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗而不存在。
２、退億萬步言，系爭抵押權設定之存續期間為民國85年5 月20日起至95年5 月20日，無論其債權請求權或抵押物之延長5年取償請求權，均同於100 年5 月20日時效完成。系爭土地於102 年6 月19日遭鈞院以101 年度司執字第27832 號強制執行事件（下稱本院101 年強制執行事件）拍賣，經訴外人王炳棋以499,000 元拍定，鈞院依強制執行法第34條依職權強行參與分配被上訴人受領120,960 元，上訴人依民法第14
4 條第1 項以時效完成抗辯拒絕給付。
３、被上訴人於102 年11月11日答辯狀自認系爭抵押權不存在，上開抵押權設定僅為擔保其於系爭土地應有部分12分之1 。
此外，上訴人於85年間向訴外人王河川購買系爭土地應有部分12分之1 ，並以土地價款800,000 元作為借款，而出具借據予王河川，以該抵押權供一部擔保，此與被上訴人之系爭抵押權設定僅為擔保其於系爭土地12分之1 應有部分，兩者有間，上訴人自無出具內容為「借據債務人王百全所有雲林縣○○鄉○○段地號17號土地對王勝騰（即王顯能）設定抵押權擔保之債權，尚積欠新臺幣12萬元。債權人王勝騰（蓋印）債務人王百全（蓋印）」之借據（下稱系爭借據）予被上訴人可能。被上訴人藉此主張受有分配款，顯屬無據，應返還不當利益予上訴人。
４、被上訴人就系爭土地應有部分12分之1 之移轉請求權，已罹於15年時效，上訴人以時效完成拒絕給付。退億萬步言，縱上訴人不以時效完成而拒絕給付，依民法第184 條第1 項侵權行為請求損害賠償或同法第179 條不當得利，被上訴人分別僅得請求其所受損害或上訴人所受利益，均為拍定價之12分之1 ，即41,583元。
５、綜上所述，被上訴人於系爭土地上既無系爭抵押權，卻受有120,960 元分配利益，上訴人爰依不當得利請求返還。
㈡、被上訴人於前案中已自認未交付擔保系爭抵押權之借款及請求權罹於時效，無法律上原因受領鈞院101 年強制執行事件120,960 元分配款，爰依不當得利之法律關係請求返還，並聲明：被上訴人應給付上訴人120,960 元，及自受有不當得利翌日起按年息百分之5 計算之利息予上訴人。
二、被上訴人則以：
㈠、兩造與王河川（已讓與給101 年強制執行事件之債權人吳淑貞）於85年3 月11日書立合約書（下稱系爭合約書），約定將系爭土地中王河川與被上訴人應有部分各12分之1 土地使用權利，先登記於上訴人名下，如日後土地可分割登記時，上訴人需無條件提出相關證件，以便王河川、被上訴人辦理登記。復於85年5 月20日辦理抵押權設定契約書，設定內容權利全部擔保金額為800,000 元（被上訴人之債權額比例為
2 分之1 ，即系爭抵押權），如上訴人違約，須依本金800,
000 元及年息百分之10.5計算，償還王河川與被上訴人，為擔保上訴人上開移轉登記義務，方會設定系爭抵押權。嗣因上訴人破產，並於90至93年間，系爭土地遭多位債權人假扣押、拍賣，因當時土地法令規定如遭扣押，不能重新設定，被上訴人只能等系爭土地拍賣後，方可參與分配。上訴人違約在先，應依系爭抵押權設定契約書之內容賠償被上訴人之權利損失。
㈡、系爭土地於101 年強制執行事件拍賣時，以499,000 元由王炳棋拍定後，因被上訴人為第一順位抵押權人，經鈞院作成分配表，被上訴人可分配245,072 元，上訴人對此並未提出異議，又因設定系爭抵押權時，未開立借據，被上訴人無法領取分配金額，方向臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）聲請支付命令，經雙方多次溝通，上訴人答應只願支付120,00
0 元與被上訴人和解，而開立系爭借據予被上訴人，被上訴人方撤回支付命令之聲請，並提出系爭借據參與分配，上訴人對此亦無異議，被上訴人才分配120,000 元及執行費960元，共領取120,960 元。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴：
㈠、除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
１、舉證責任者，主張權利存在之人，就權利之發生事實，負舉證責任；主張權利不存在之人，就權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事實負舉證責任。依上開舉證責任分配，被上訴人主張系爭借據為上訴人所出具，應就上開權利發生事實，負舉證責任。惟被上訴人抗辯：「當初寫合約時上訴人簽名與寄借據上信封簽名筆跡是一模一樣」、「是上訴人印鑑章」等，惟完全與事實不符，被上訴人所陳不足採信。
２、按抵押權為從屬於主債務之存在而存在，於非最高限額抵押權之一般抵押權，以所擔保之原債權存在為前提要件，於當事人無約定情形下，必先有債權存在，而後一般抵押權方能成立。…借據及抵押權設定契約書復未約定就將來發生之債權為擔保之責，而抵押權人自承完成抵押權設定時，尚未交付系爭借款，債權並不存在，即無抵押權成立之可言。有臺灣高等法院87年度重上字第430 號判決可資參照。本件被上訴人與上訴人簽訂系爭抵押權設定契約書時，被上訴人對上訴人尚未有債權存在，則系爭抵押權無所附麗，其設定應屬無效。
３、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535 號判例參照）。次按同院101 年度台上字第570 號、101 年度台上字第10231 號民事判決要旨：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。」本件系爭合約書僅載明：「…崙北段壹柒號設定抵押權以公告地價柒倍之計算，並以年息10.5% 計算」。此外，系爭「合約書」、系爭土地之「土地登記書」、「抵押權設定契約書」等，均無「系爭土地遭拍賣或移轉給他人時，上訴人均需依約給付被上訴人40萬元及利息10.5% 計算，作為損害賠償」合意之登記或記載。依上述最高法院47年台上字第
535 號判例要旨，本件被上訴人所稱之債權並非原設定抵押權效力所及，被上訴人所辯，不足採。
４、辯論主義第二層面，法院應受被上訴人自認「系爭抵押權擔保債權不存在」拘束，逕採為判決基礎。鈞院105 年1 月20日本件行準備程序時，被上訴人自認：「…設定抵押權時，確實沒有交付債權款項，會登記抵押權是要擔保十二分之一的應有部分。」被上訴人既已為上開自認，原審無憑無據竟認定「系爭土地遭拍賣或移轉給他人時，上訴人均須依約給付被上訴人40萬元。」既已將民事訴訟程序由「當事人進行主義」擅自變更為法官職權調查主義。
㈡、因此，既然系爭抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權即失所附麗，被上訴人卻受領120,960 元分配款，即屬無法律上原因，致上訴人受有同額金錢損害，二者具相當因果關係，上訴人依民法第179 條請求被上訴人返還受領120,960 元不當得利，灼然至明。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人120,960 元，及被上訴人受有不當得利翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人引用原審答辯理由及原判決之全部理由，並聲明如
主文所示。
五、本院之判斷：
㈠、兩造與王河川於85年3 月11日簽立合約書，約定被上訴人就系爭土地有應有部分12分之1 所有權，並得於上訴人所有之系爭土地設定抵押權；系爭土地上於85年5 月20日有設定權利人為被上訴人、債權額比例為2 分之1 、擔保債權總金額為本金800,000 元、存續期間為自85年5 月20日至95年5 月20日、債務人為上訴人、設定權利範圍為全部之普通抵押權（即系爭抵押權）；訴外人吳淑貞於101 年9 月間向本院聲請就上訴人所有之系爭土地為強制執行，經本院以101 年強制執行事件受理，被上訴人於101 年11月30日聲明參與分配，系爭土地於102 年4 月16日，由王炳棋以499,000 元拍定，被上訴人於102 年9 月4 日提出系爭借據，並受領分配款120,960 元等情，業據本院依職權調閱101 年強制執行事件卷宗核對無訛，並有102 年9 月4 日民事陳報狀、101 年11月30日民事聲請狀可稽（原審卷第68至70頁），復有被上訴人所提出之系爭合約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、分配表、支付命令聲請狀（原審卷第18至23頁）可佐，堪信為真實。
㈡、系爭抵押債權是否成立：
１、上訴人雖主張系爭抵押權所擔保之債權，並未於土地登記簿及抵押權設定契約書內記載，故該債權並非抵押權效力所及云云，然按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，有最高法院84年台上字第1967號判例可資參照。查本件系爭抵押權設定契約書上已載明「擔保權利總金額本金新臺幣捌拾萬元正」、「債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期」、「利息以年息10.5% 計算」，已載明該抵押權所擔保之債務本金800,000 元，權利範圍為訴外人王河川及被上訴人各2 分之
1 ，有該抵押權設定契約書在卷可憑（原審卷第20頁），故系爭抵押權所擔保之債權已經於上開抵押權設定契約書及內記載明確，上訴人之上開主張，顯不足採。
２、又系爭合約書已訂明：「…一、甲方（即上訴人）將土地坐○○○鄉○○段壹柒號、旱、零零玖貳壹公頃，全部名義下之土地（即系爭土地），乙方（指王河川）得有持分1/12，丙方（即被上訴人）得有持分1/12，有共同使用權。二、乙方與丙方得於甲方所有崙北段壹柒號設定抵押權，以公告地價柒倍之計算，並以年息10.5% 計算。…四、甲方所持有○○○鄉○○段○○號之土地能夠分割登記時，甲方應無條件提出相關證件，以便乙方及丙方登記，相對乙方及丙方亦應無條件提出相關證件，以便乙方及丙方登記，相對乙方及丙方亦應無條件提出相關証件，以便甲方清償塗銷」有系爭合約書在卷可憑（原審卷第18頁至第19頁），上訴人亦不否認該合約書之真正，故依上開約定可知於上訴人提供證件供被上訴人辦理應有部分12分之1 登記為被上訴人所有後，被上訴人亦需提供證件供上訴人辦理塗銷抵押權。兩造與訴外人王河川復於85年5 月20日於系爭土地上設定擔保權利金額為本金800,000 元、利息為以年息百分之10.5計算、被上訴人與訴外人王河川債權額比例各2 分之1 之抵押權，有抵押權設定契約書可參（原審卷第20頁），上開利息與系爭合約書所約定之利息相同，被上訴人與訴外人王河川之債權額比例亦相同，足認系爭抵押權即係依系爭合約書之約定所設定。此核與被上訴人所辯：登記系爭抵押權之原因是要擔保12分之
1 應有部分，依系爭合約書約定，系爭土地若可以登記時必須登記給被上訴人，如上訴人未履行，系爭土地遭拍賣或移轉給他人時，上訴人均須依約給付被上訴人40萬元等語（前案卷第64頁反面）相符，是足認兩造設定系爭抵押權時，係約定將被上訴人對系爭土地應有部分12分之1 之所有權利轉換為本金400,000 元及利息之債權，系爭抵押權即係用以擔保該已經成立之400,000 元及利息之債權受償，只是附有日後上訴人確定無法移轉系爭土地12分之1 之應有部分予被上訴人時，上開債權之請求權始能行使之停止條件，該債權之請求權時效亦由該時點起算，方會以系爭土地為標的，設定債權額比例為2 分之1 、擔保債權總金額為本金800,000 元之系爭抵押權，以此方式解釋，應較符合兩造設定系爭抵押權時之真意，是被上訴人對上訴人之擔保金額本金400,000元之抵押權合法成立，並無疑義。因此，系爭土地嗣後果因遭查封拍賣，致使上訴人無法履行移轉系爭土地應有部分12分之1 之義務，被上訴人實行抵押權參與分配時，該抵押權確早已有從屬之債權存在，上訴人主張被上訴人獲有不當得利，應予返還，即不足取。
㈢、系爭借據是否真正？上訴人雖又主張被上訴人所提之系爭借據，非上訴人所出具，不能證明被上訴人對上訴人有債權存在云云，然查本院10
1 年強制執行事件中系爭土地經訴外人王炳棋以499,000 元拍定，因被上訴人為第一順位受償人參與分配，經本院作成分配表，被上訴人可分配245,072 元，上訴人當時對被上訴人之參與分配並無異議，又因被上訴人提不出設定系爭抵押權時之借據，而無法領取分配款，被上訴人遂聲請台中地院對上訴人發支付命令命上訴人給付400,000 元及法定遲延利息，嗣後被上訴人提出上訴人尚積欠被上訴人之系爭借據1紙參與分配，並撤回上開支付命令之聲請，業經被上訴人提出上開支付命令聲請狀及系爭借據在卷可查（本院卷第23頁、第25頁），並經本院調閱本院101 年強制執行事件卷核閱無訛。衡情，如上開借據並非上訴人所出具，而為被上訴人所偽造，上訴人於該強制執行事件應不會對被上訴人之參與分配不提出任何異議，且被上訴人自始係主張其對上訴人有400,000 元之債權，則如被上訴人意欲偽造借據，大可偽造400,000 元之借據，藉以經強制執行程序滿足其主張之全部債權，實無僅偽造120,000 元借據之理，故上訴人主張該借據並非其所出具云云與常情不合，並不足採。況退步而言，即便被上訴人所提之系爭借據並非真正，然被上訴人對上訴人確有本金400,000 元及按年息10.5% 計算之利息之債權存在，且擔保該債權之系爭抵押權又屬存在，則被上訴人由本院101 年強制執行事件受領分配120,960 元以滿足其債權，亦無何不當得利可言。
㈣、上訴人雖另主張系爭抵押權設定之存續期間為85年5 月20日起至95年5 月20日，無論其債權請求權或抵押物之延長5 年取償請求權，均同於100 年5 月20日時效完成。系爭土地於
102 年6 月19日遭鈞院以101 年強制執行事件拍賣，經訴外人王炳棋以499,000 元拍定，鈞院依強制執行法第34條依職權強行參與分配被上訴人受領120,960 元，上訴人依民法第
144 條第1 項以時效完成抗辯拒絕給付云云。查，抵押權約定存續期間係為約定該期間內所生之債權為抵押權擔保效力所及，然本件系爭抵押權所擔保之債權於設定系爭抵押權時即已存在，且又非最高限額抵押權，故兩造所約定之抵押權存續期間並無意義，該存續期間之約定應屬贅文，不生任何效力。又兩造設定系爭抵押權時，係約定將被上訴人對系爭土地應有部分12分之1 之所有權利轉換為本金400,000 元及利息之債權，系爭抵押權即係用以擔保該已經成立之400,00
0 元及利息之債權受償，只是附有日後上訴人確定無法移轉系爭土地12分之1 之應有部分予被上訴人時，上開債權之請求權始能行使之停止條件，該債權之請求權時效亦由該時點起算，已如前述，則被上訴人對上訴人之本金400,000 元及利息債權，係於系爭土地經本院101 年強制執行事件拍定並核發不動產權利移轉證書時即102 年7 月2 日始起算請求權時效，則被上訴人執以參與分配，顯未逾請求權15年之時效。另因我國民法係採抗辯權發生主義，時效期間經過後僅賦予債務人得拒絕給付之抗辯權而已，縱上訴人主張本件被上訴人之請求權已罹於時效乙節為真，然此僅使上訴人取得拒絕給付之抗辯權而已，被上訴人對上訴人之債權仍屬存在，則被上訴人以其對上訴人之抵押權聲明參與分配，仍係基於對上訴人之債權而受分配，其受有利益係有法律上之原因，自無不當得利可言。綜上，上訴人前開主張，顯屬無據。
六、綜上所述，上訴人之上訴為無可採。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付120,960 元，及自受有不當得利翌日起，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 王萬金法 官 楊昱辰以如上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
書記官 賴惠美