臺灣雲林地方法院民事判決 104年度簡上字第93號上 訴 人 劉南勝訴訟代理人 劉志卿律師被上訴人 蔡秀足訴訟代理人 陳皇志上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國104 年10月12日本院斗六簡易庭104 年度六簡字第191 號第一審判決，提起上訴，本院於民國106 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地內如雲林縣00000000000000000000000000000區000000000000段○○○○○○地號土地內如附圖綠色區域部分面積三十三平方公尺之通行權存在。被上訴人應容忍上訴人通行，並不得為妨阻上訴人通行之行為。
被上訴人應將雲林縣斗六地政事務所民國一○六年六月六日複丈成果圖即附圖綠色區域內編號乙之兩個圓形水塔移除，並○○○區○○○段九○○五之四地號土地交界處堆置之石塊及混凝土拆除，回復原狀以供上訴人通行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，為同法第255 條第1 項第3 款所定原告得為訴之變更或追加之情形。查本件上訴人於原審本請求⒈確認上訴人就被上訴人所有坐落於雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭83-251、83-252地號土地）內如雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政事務所）民國104 年8月11日土地複丈成果圖所示藍色實線部分，其中83-251地號土地4 平方公尺、83-252地號土地33平方公尺之範圍內通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行，並不得為妨阻上訴人通行之行為。㈡被上訴人應將如原審附圖二所示A 、B 地上物分別占用藍色實線部分面積1.63平方公尺、2.71平方公尺，及綠色實線之現有坡坎（包括藍色實線道路入口處堆置之石塊）拆除，回復原狀如本院101 年度訴字第360 號分割共有物訴訟（下稱前案分割共有物訴訟）卷內第40頁上面第一張照片所示之狀態，以供上訴人通行等語（見原審卷第113頁、第116 頁）。嗣於本院言詞辯論期日則聲明如下上訴人聲明欄所示，核其最後之聲明顯在部分擴張、部分減縮所請求之範圍，揆諸上開規定，即無不合。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉請求確認上訴人就被上訴人所有系爭83-251地號土地內如
附圖所示紅色區域部分7 平方公尺及系爭83-252地號土地內如附圖所示綠色區域部分33平方公尺（下稱系爭通行範圍）之通行權存在。被上訴人應容忍上訴人通行，並不得為妨阻上訴人通行之行為。
⒊被上訴人應將附圖所示綠色區域內編號乙之兩個圓形水塔
拆除，並○○○區○○○段○○○○○○○號土地交界處堆置之石塊及混凝土拆除，回復原狀以供上訴人通行。
㈡、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⒈鈞院前案分割共有物事件中，被上訴人已同意上訴人通行
系爭2 筆土地。倘如被上訴人所辯其僅同意上訴人通行同段29-4地號土地，則因同段29-4地號土地亦為與公路不通之袋地，上訴人仍無法藉由同段29-4地號土地通行至公路，則被上訴人同意提供同段29-4地號土地讓上訴人通行，有何意義？⒉縱認被上訴人於前案分割共有物事件中並未同意上訴人通
行系爭2 筆土地，然上訴人所有之同段29-2地號土地為與公路不通之袋地，被上訴人雖抗辯稱有另外幾條路徑可供上訴人通行，但經鈞院至現場履勘後，已查知該等路徑均為不能通行或不便通行，故上訴人依據民法第787 條規定對系爭2 筆土地仍可主張袋地通行權。
⒊原審判決雖認為上訴人主張之通行方案將造成被上訴人所
有土地嚴重淤積、淹水，對被上訴人侵害甚大，顯非侵害最小之處所及方法。惟上訴人業已更正聲明，不再請求被上訴人拆除坡坎，已無原審判決之疑慮。
二、被上訴人方面：
㈠、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⒈前案分割共有物事件中，上訴人已要求承審法官判決系爭
83-252地號土地供其通行，而承審法官也以土地為私人土地，且不在該案分割共有物之範圍內，故無法越權判決，當庭拒絕上訴人之要求，故不能以被上訴人同意上訴人通行同段29-4地號土地，即推論被上訴人理應同意上訴人通行系爭2 筆土地。
⒉為了避免有心人假藉必須通行系爭2 筆土地進入被上訴人
居住場所造成破壞，被上訴人已於105 年1 月間將系爭2筆土地與同段29-4地號土地完全隔開，而形成無通路之事實已數月之久，此可說明在無任何人經過系爭2 筆土地的情況下，上訴人所有之土地仍可持續開發，即可證明有其他通路可行經被上訴人所有之同段29-2地號土地。再者，從103 年迄今被上訴人架設錄影機以來，唯有上訴人經常趁被上訴人不在或不注意時行經系爭2 筆土地，除此之外，並未發現有其他人經過系爭2 筆土地至內部袋地（如同段29-3、83-244地號土地），但內部土地仍有人耕種及採收檳榔青，可以證明內部各袋地上仍有通行路徑存在。又被上訴人已提出至少三條途徑可通往同段29-2地號土地，因此上訴人之上訴顯然無理由。
⒊為證明系爭83-252地號土地必須做好水土保持，被上訴人
已於該土地加強路邊擋土石牆，以防止下雨時洪水侵襲，上訴人所主張之通行路徑嚴重妨礙水土保持，對被上訴人權利侵害過大。況被上訴人於系爭83-252地號土地上設置水塔為屋主按水表與房屋間最短距離及水壓需求而設置，上訴人並無理由也無權力干涉上訴人私有土地之利用。且系爭2 筆土地存有高低落差，兩土地交界並有種植樹木無法通行，上訴人一再利用履勘及斗六地政事務所套圖時引導產生該2 筆土地有路連接之假象。
⒋前案分割共有物事件判決前，同段29地號土地即為袋地，
該事件分割土地後，上訴人分得之土地仍係其之前占有使用部分，故上訴人稱因土地分割而造成其土地成為與公路不通之袋地並非事實。
⒌上訴人應以國有非公用土地提供袋地通行作業要點先行申
請通行同段83-248地號國有地，此亦為上訴人所有之同段29-2地號土地通行至公路最短的路線，故上訴人不應以訴訟辯稱被上訴人設立擋土牆造成其無法通行。
⒍上訴人於103 年、104 年間，為強迫被上訴人同意讓出系
爭2 筆土地通行權，以無路為由不斷侵擾被上訴人，在未經被上訴人同意下，私自在系爭2 筆土地上亂砍伐植物，其行為已造成被上訴人生活影響及財產危害。
⒎上訴人前次改變主張，要求行經同段83-255地號土地，已證明上訴人並無行經被上訴人系爭2筆土地之必要。
三、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人所有之同段29-2地號土地原地號為雲林縣○○鄉○○○段○○○號土地，為兩造及訴外人林慧宜、陳彥良共有，被上訴人提起分割共有物訴訟，分割該29地號土地，經本院以
101 年度訴字第360 號分割共有物事件，由上訴人分得同段29-2地號土地，由被上訴人分得同段29-4地號土地，該分割方案確定後，上訴人所分得之同段29-2地號土地為與公路不通之袋地。
㈡、兩造於前案分割共有物事件進行中，被上訴人同意上訴人通行被上訴人所分得之同段29-4地號土地。
㈢、分割前之上揭29地號土地為不通公路之土地。
㈣、原審判決所附雲林縣斗六地政事務所104 年8 月11日土地複丈成果圖所示編號C 兩個圓型水塔，於原審判決後業經被上訴人將該兩水塔移至系爭83-252地號土地東側坡坎上，其詳細位置如本院卷內雲林縣斗六地政事務所105 年2 月23日土地複丈成果圖編號乙所示。
㈤、系爭83-252地號土地東側坡坎與道路相連處目前被上訴人有設水泥及石塊造成無法由坡坎之上通行至道路。
四、本件爭點：
㈠、兩造於前案分割共有物事件進行中，被上訴人是否同意上訴人於同段29地號土地分割後可通行系爭2筆土地？
㈡、上訴人所主張之系爭通行範圍是否為通行路徑最短且對鄰地所有人造成損害最小之路徑？
五、本院之判斷：
㈠、兩造於前案分割共有物事件進行中，被上訴人已同意上訴人於同段29地號土地分割後可通行系爭2 筆土地，故上訴人依據兩造間之約定，請求通行系爭通行範圍為有理由：
⒈上訴人所有之系爭29-2地號土地原地號為雲林縣○○鄉○
○○段○○○號土地，為兩造及訴外人林慧宜、陳彥良所共有，被上訴人提起分割共有物訴訟，分割該29地號土地，經本院以前案分割共有物判決，由上訴人分得系爭29-2地號土地，由被上訴人分得同段29-4地號土地，該分割方案確定後，上訴人所分得之29-2地號土地為與公路不通之袋地。兩造於前案分割共有物事件進行中，被上訴人同意上訴人通行被上訴人所分得之29-4地號土地等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開分割共有物事件卷核閱無訛，應堪信為真實。
⒉前案分割共有物事件兩造就同段29地號土地分割後，本件上訴人通行權問題之爭執、協議，及本院之判斷如下：
⑴101 年6 月25日行調解程序時，被上訴人表示希望其分
得目前同段29-4地號土地，由上訴人分得目前同段29-2地號土地，被上訴人同意提供道路給上訴人行走，有該日調解程序筆錄在卷可稽（前案分割共有物訴訟卷壹第35頁反面）。而上開分割共有物事件本院於101 年8 月
1 日至現場履勘時，上訴人即表示「而且分割時也請一併考量我的通行權的問題。」有當日勘驗測量筆錄在卷可憑（同上卷第44頁），可見在該事件中就本件上訴人於同段29地號土地分割後通行問題已為爭執焦點所在。
⑵本院101 年8 月31日就該分割共有物事件行調解程序時
上訴人表示：「（若依相對人劉南勝主張的分割位置，致使聲請人蔡秀足的建物分配到劉南勝分配的位置上，相對人劉南勝是否同意繼續讓聲請人使用？）只要讓我有路可以出入，我不會與聲請人計較，因為我裡面還有二筆土地，若無路可通行，我位在裡面的土地就沒有用處了。…只要讓我有路可以出入，我就不會與聲請人計較他的建物是否占用到我分配的位置上。」等語（同上卷第82頁反面），而被上訴人則表示：「我同意可以讓劉南勝行走，但不能要求我留多寬的道路。我建議仍然請法院分割，我們願意讓劉南勝按照其應有部分換算面積作為道路，道路讓他使用，但是分割時仍在我們名義下，劉南勝分的部分則由我們使用，但名義歸他所有。」等語（同上卷第83頁反面）。又本件被上訴人於該分割共有物事件101 年11月29日行準備程序時更進一步表示：「我們就私底下講好，地有多少的地，路就是按照他現在原來在走的路去行走，…」等語（同上卷第122頁反面），顯見於該訴訟事件中本件上訴人係同意就其分得之土地繼續讓被上訴人所有之建物占用使用，以換取被上訴人同意留設通路供上訴人通行，且被上訴人同意讓上訴人照以往通行之方式通行。
⑶且本件被上訴人於該案提出同意上訴人通行路徑圖1 紙
，其上所繪製之道路已有部分位於系爭83-251地號土地，並與系爭83-252地號土地連接，有被上訴人同意上訴人通行路徑圖1 紙在卷可找（同上卷第130 頁），顯見於該事件中被上訴人同意上訴人通行之範圍本即不限於同段29-4地號土地。
⑷於前案分割共有物事件審理中本院為確認本件被上訴人
同意讓上訴人通行之道路，及上訴人主張之通行道路，於102 年10月14日至現場履勘，勘驗測量結果記載：「共有人劉南勝平常即自1 公尺寬之路進來後，到系爭土地後有寬有1.5 公尺之走道痕跡，兩旁有種植檳榔樹（如照片編號2 所示），劉南勝平常係經由這條小路通20
8 縣道…。」有勘驗測量筆錄及照片在卷可佐（本院10
1 年度訴字第360 號卷貳第36頁至第40頁），並經兩造於勘驗測量筆錄上簽名確認無誤。本院更囑託斗六地政事務所繪製同段29地號土地當時對外聯絡道路之位置，斗六地政事務所並以102 年12月18日複丈成果圖標註該道路位置在案（同上卷第51頁）。益徵本件上訴人請求確認之系爭通行範圍，本來即為同段29地號土地分割前，供該土地共有人通行至雲208 縣道之通路。
⑸本件被上訴人於前案分割共有物事件103 年2 月19日言
詞辯論時更表示：「若被告劉南勝同意，將來原告開發系爭土地時，我們可以提供土石給劉南勝填平道路，但僱工的部分劉南勝要自己補貼，在還沒有開發之前，劉南勝仍然可以行走現在的道路。墳墓下來後分得給蔡秀足的部分，我願意提供作為道路使用，但目前蔡秀足後側房屋蓋有擋土牆的部分已分配給劉南勝，請求劉南勝仍提供給蔡秀足使用。」等語（同上卷第62頁）。而由本件系爭土地之地籍圖謄本以觀，同段29-4地號土地仍為不鄰路之袋地，需經由系爭2 筆土地始能與雲208 縣道通聯，若被上訴人當時提供上訴人通行之道路僅位於同段29-4地號土地上，而不包括上訴人本件請求確認之系爭通行範圍，上訴人仍無使其分得之同段29-2地號土地與道路通連，則被上訴人所為之同意通行根本無任何意義。且上訴人既然願意同段29地號土地分割後，被上訴人之建物仍占有使用其所分得之土地，以換取被上訴人同意留設道路供上訴人通行，則兩造當時達成之共識應為被上訴人同意上訴人通行本件系爭通行範圍。
⒊綜上，本件上訴人請求確認之通行道路，於同段29地號土
地分割前已為既有人行步道，可供上訴人自目前同段29-2地號土地通行至雲208 縣道，而前案分割共有物事件中本件被上訴人同意上訴人通行之範圍並不僅限於目前同段29-4地號土地，而兼及位於系爭83-251、83-252地號土地之系爭通行範圍，則上訴人依據兩造間之約定，請求通行系爭道路，即屬有據。
㈡、退步言之，即便本件被上訴人於前案分割共有物事件中同意上訴人通行之道路，僅限於目前同段29-4地號土地上之道路，而不包括位於系爭2 筆土地上如附圖所示之系爭通行範圍，惟上訴人所有之同段29-2地號土地為不通公路之袋地，上訴人於本件所主張之系爭通行範圍應為通行路徑最短且對鄰地所有人造成損害最小之路徑，故上訴人依據袋地通行權之法律關係，請求確認通行系爭通行範圍，仍屬有理由：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第78
7 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。本件上訴人所有之系爭29-2地號土地目前為與公路不通之袋地，為兩造所不爭執，已如前述，揆諸上開規定上訴人當得請求確認得通行周圍地以至公路之通行範圍。
⒉又相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土
地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，而鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。準此，主張通行權時除應考量必要性、法之目的性外，尚需慮及比例性原則。所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。查：
⑴本件上訴人請求確認之系爭通行範圍，於同段29地號土
地分割前已為既有人行步道，可供上訴人自目前同段29-2地號土地通行至雲208 縣道，已如前述。
⑵被上訴人於前案分割共有物事件進行既已同意上訴人通
行同段29-4地號土地上之道路，而由附圖可知上訴人經由同段29-4地號土地上之道路，連接位於系爭2 筆土地上之系爭通行範圍，與雲208 縣道○○段000000地號土地）通聯乃屬最直接及距離最近的通行路徑。
⑶又本院於105 年1 月25日至現場履勘，勘驗結果為「上
訴人所主張之通行路徑係在坡坎之上，並未直接穿越被上訴人所建築之鋪石子地面。」故上訴人請求確認通行之系爭道路，並無原審判決所謂該通行方式會將被上訴人所有之系爭83-252地號土地一分為二，不利被上訴人使用之情形。
⑷原審判決雖認依上訴人所提通行方案，需將被上訴人於
系爭2 筆土地上之坡坎拆除，且因系爭83-252地號土地地勢較旁邊土地低窪，若無坡坎阻隔，附近地勢較高之土地之土石、水流將匯流至系爭83-252地號土地，將造成嚴重之淤積、淹水情形，故上訴人所提方案難認係就周圍土地侵害最小之處所及方法等情。然上訴人於本件上訴已減縮其請求範圍，不再請求被上訴人將被上訴人設置之坡坎拆除，而僅請求通行位於坡坎之上的系爭通行範圍，故已無原審判決所認造成鄰地過大損害的問題。
⑸被上訴人雖主張上訴人有其他就周圍土地侵害最小之通
行路徑，並無通行系爭通行範圍之必要云云。然本院於
105 年1 月25日就被上訴人主張之其他通行路徑至現場履勘，勘驗結果為該通行路徑目前為茶園，有勘驗測量筆錄及照片在卷可按（本院卷第29頁、第31頁背面至第34頁）。又經本院囑託斗六地政事務所就被上訴人所主張之通行路徑繪圖，斗六地政事務所並以105 年2 月23日複丈成果圖回覆本院（本院卷第37頁），由該圖觀之，被上訴人所主張之通行路徑並不能讓人由雲208 縣道00000000000段0000地號土地，且需經過同段83-249（訴外人所有）、30上訴人應有部分3 分之1）、83-248地號（國有地）等地號土地。被上訴人復主張有其他就周圍土地侵害最小之通行路徑云云。然本院於105 年10月3 日就被上訴人所主張之通行路徑再為現場履勘，勘驗結果為：「一、被上訴人所指之編號二通行路線為一水溝，其上鋪設細長形石板，可供人員通行，但無法供農機通行使用，再往北行進經過他人土地坡坎，再往北行經過檳榔樹林，最窄處40公分，沿路均未有既成道路。二、編號三通行路線路口為一鋪設水泥之既成道路，往西北方行須轉左側經檳榔田間小路，該小路向西側蜿蜒，沿路均僅可容一人步行通過，無法適用農業機具，被上訴人指出該路距離上訴人所有之29-2地號土地最近處為一土坡，其上無既成道路。」有勘驗測量筆錄及照片在卷可查（本院卷第93頁至第99頁）。又經本院囑託斗六地政事務所就被上訴人主張之上開二通行方案繪製複丈成果圖（本院卷第101 頁），可知被上訴人所主張之編號二通行道路（路線B ）根本無法使上訴人所有之同段29-2地號土地與雲208 縣道通聯；被上訴人所主張之編號三通行道路（路線A ）雖可使上訴人由同段29-2地號土地通抵雲208 縣道，然該路徑距離較上訴人主張之通行路徑為長，且沿路並無既成道路存在，又需經過同段30（上訴人應有部分3 分之1 ）、83-248地號（國有地）土地，故不能認為被上訴人所主張之上開三條路徑為就周圍土地損害最小之通行路徑。
⒊綜上，本件上訴人請求確認之系爭通行範圍本即為供人員
通行之道路，且與被上訴人同意上訴人通行之同段29-4地號土地上之道路相連，此為上訴人自同段29-2地號土地通行至公路最直接且距離最近，又不造成被上訴人所有之系爭2 筆土地嚴重的損害，且被上訴人所提出之其他三條通行路徑均非能供通行或適宜通行，亦非對周圍地造成損害最小的通行路徑，則上訴人請求確認其對系爭通行範圍有通行權存在，即屬有憑。
㈢、上訴人對系爭通行範圍內有通行權，則被上訴人自不可任意妨礙上訴人在該範圍內通行權之行使，經查，附圖所示綠色區域內編號乙之兩個圓形水塔本不在系爭通行範圍內，有斗六地政事務所104 年6 月11日土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第165 頁），另附圖所○○○區○○○段○○○○○○○號土地交界處本無堆置石塊及混凝土，亦有原審勘驗測量照片在卷可憑（前案分割共有物訴訟卷貳第40頁），被上訴人為妨礙上訴人在系爭通行範圍內行使通行權，將上開二個水塔移至附圖所示綠色區域，並在附圖所○○○區○○○段○○○○○○○號土地交界處堆置石塊及混凝土，有本院勘驗照片在卷可佐（本院卷第30頁），則上訴人本於通行權請求被上訴人將上開水塔二個移除，並將附圖所○○○區○○○段9005-4地號土地交界處堆置之石塊及混凝土拆除，回復原狀以供上訴人通行，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人本於約定通行權及袋地通行權之法律關係，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭83-251地號土地內如附圖所示紅色區域部分面積7 平方公尺及同段83-252地號土地內如附圖所示綠色區域部分面積33平方公尺之通行權存在。被上訴人應容忍上訴人通行，並不得為妨阻上訴人通行之行為。並請求被上訴人應將附圖所示綠色區域內編號乙之兩個圓形水塔移除（只需遷移，應避免損壞致不堪用），並○○○區○○○段○○○○○○○號土地交界處堆置之石塊及混凝土移除，回復原狀以供上訴人通行等，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 、3 項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第454 條第1 項前段、第2 項判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 蔣得忠法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日，以其適用法規顯有錯誤為理由，內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後（其許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限），逕送最高法院。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 郭雅妮