臺灣雲林地方法院民事判決 104 年度再易字第6 號再審 原告 黃惠珍再審 被告 蕭煌墉上列當事人間請求回復原狀事件，再審原告對於民國104 年7 月16日本院104 年度簡上字第27號確定民事判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
壹、形式部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達日起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。經查，本件兩造間請求回復原狀事件，前經本院於民國104 年7 月16日以
104 年度簡上字第27號民事判決確定（下稱原確定判決），原確定判決於同年、月20日送達再審原告，再審原告於同年
8 月17日提起本件再審之訴，有送達證書及再審之訴訴狀等在卷可稽，是再審原告提起本件再審之訴未逾越30日之不變期間，要與前揭規定相符，合先敘明。
貳、實質部分：
一、再審之訴意旨略以：㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第4 款定明：「依法律或裁判
應迴避之法官參與裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」。查，兩造曾因拆屋還地涉訟（鈞院100 年度簡上字第38號訴訟事件）並在該事件承審法官冷明珍勸諭下成立和解，其中和解筆錄第3 點載明：「上訴人（按即指本件再審被告）其餘請求拋棄」，該項記載為歷來紛爭之根源，而冷法官不僅主導其事，且全程見聞兩造達成和解之經過，地位相當於證人，故冷法官在鈞院104 年度簡上字第27號訴訟事件中依法應自行迴避以昭公信，且伊已在上揭訴訟事件中對冷法官提出迴避之聲請，依法冷法官亦應停止該訴訟事件之進行，待伊所提起之迴避聲請案裁定後再為判決始為妥當；詎冷法官未待伊所提出之迴避聲請案裁判結果前即將鈞院104 年度簡上字第27號訴訟事件辯論終結逕為判決並已確定，原確定判決顯有民事訴訟法第496 條第1 項第4 款所規定之再審事由。
㈡又再審被告前在鈞院101 年度司執字第6438號強制執行事件
中並未聲請執行拆除和解筆錄附圖編號A1部分所示地基，另伊亦提出鈞院102 年度司執字第35012 號強制執行事件之調查筆錄等有利事證，均足認再審被告不得請求伊拆除上開A1部分地上物，詎原確定判決對於伊所提出上開有利之證據竟隻字未提，也未於判決理由中說明不採證據之原因。再者，伊在原審中曾請求調查開庭錄音，並聲請傳訊證人冷明珍法官、曾玲玲書記官以明和解筆錄第3 點所記載之真意為何？但原確定判決對此僅節錄援引103 年度再易字第3 號判決理由認為：「不論商討和解過程所談論內容為何，嗣既經記載成為文字並經兩造及法官簽名，即應以和解筆錄之文字記載為準，該和解筆錄之文字記載既無不明確情形，自別無事他求之必要」云云，然據錄音內容可知冷明珍法官當時在磋商和解過程中已闡明「地基的部分沒有寫在前面兩項，就是寫在『其餘請求拋棄』」，此重要之點若認無法釋明疑義即應再開庭辯證，以追求真相，103 年度再易字第3 號民事判決並未就此爭議辯證，判決理由顯有矛盾，冷明珍法官自應以證人身份還原事實，原確定判決既有如上所述足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，則伊自得依民事訴訟法第497 條規定，提起再審之訴云云。
㈢聲明：
⒈原確定判決廢棄。
2.再審被告應將座落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地，如鈞院100 年度簡上字第38號和解筆錄附圖所示A1部分面積
2.79平方公尺之鐵皮、鋼筋、混凝土等障礙物拆除，並將上開土地回復原狀為起訴狀附件二照片所示，且與其所有座落同段1382地號土地地基相同之高度。
二、再審被告則辯以：㈠冷明珍法官未曾為兩造涉訟之民事事件擔任過證人，與民事
訴訟法第32條第6 款之法官迴避規定要件不同；況再審原告依同法第32條第6 款、第33條第1 項第1 款規定對冷明珍法官提出之迴避聲請案，亦為鈞院以104 年度聲字第30號裁定駁回在案，本件既無法官應自迴避之原因，亦未有法官經裁定應行迴避，即與同法第496 條第1 項第4 款之情形不符，不足為再審之事由。
㈡其次，民事訴訟法第436 條之7 所謂就足影響於判決之重要
證物漏未斟酌者，乃指該證物於前第二審言詞辯論終結前已經存在並已為證據聲明之證物，而確定判決並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且該證物足以動搖原確定判決之結果者而言。本件再審原告所提出之鈞院102 年度司執字第35012 號強制執行事件之調查筆錄所記載之內容僅係就和解筆錄之解讀，其本身並無任何法律效力，不具證據適格。又伊縱然在鈞院
101 年度司執字第6438號強制執行事件中未聲請拆除上揭A1部分地基，但不能據此認為再審原告得繼續保有上揭地基之權利。再者，原確定判決已於判決理由中說明無傳訊冷明珍法官、曾玲玲書記官及調查開庭錄音內容之必要，且此不影響判決之結果，是再審原告指稱原確定判決有同法第436 條之7 規定之再審事由，均非有理。
㈢聲明：再審原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服（同法第496 條第1 項第4 款）。
又法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者，應自行迴避，不得執行職務（民事訴訟法第32條第6 款）；惟所謂曾為證人或鑑定人，係指於該訴訟事件已經到場陳述或已為鑑定之證人或鑑定人而言。本件再審原告主張：兩造曾因拆屋還地涉訟（本院100 年度簡上字第38號訴訟事件）並在該訴訟事件承審法官冷明珍勸諭下成立和解，惟該和解筆錄第3 點所載：「上訴人（按即指本件再審被告）其餘請求拋棄」一語含意不明，向為兩造紛爭之根源，因冷法官全程見聞兩造達成和解之經過，地位相當於證人，故冷法官在本院104 年度簡上字第27號訴訟事件中依法應自行迴避，以昭公信，且伊已在上揭訴訟事件中對冷法官提出迴避之聲請，詎冷法官未待伊所提出之迴避聲請案裁判結果前即逕將本院104 年度簡上字第27號訴訟事件辯論終結逕為判決並已確定，原確定判決顯有民事訴訟法第496 條第1 項第4 款所規定之再審事由云云，固據其提出民事抗告狀及本院104 年8 月11日雲院通民孝104 年度聲字第30號函（均影本）各1 份在卷為佐。但查，冷明珍法官在其所參與裁判之本院104 年度簡上字第27號民事訴訟事件中並未曾擔任證人，亦未曾經法院裁定其應行迴避不得執行職務等情，業為再審原告所自承在卷，並有本院104 年度簡上字第27號民事卷足稽。職是，再審原告以冷法官所參與之原確定判決顯有民事訴訟法第496 條第1 項第4 款所規定之再審事由云云，核無所據，要非可採。
㈡其次，依民事訴訟法第466 條不得上訴於第三審法院之事件
，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要~s2;證物~s1;，漏未斟酌，亦得提起再審之訴（同法第497條前段）。而所謂「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎為限；若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足以影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審事由。又所謂證物，不包含證人在內。本件再審原告雖主張：伊在原審中已表明鈞院100 年度簡上字第38號和解筆錄第3 點所載：「上訴人（按即指本件再審被告）其餘請求拋棄」一語，係指蕭煌墉（即再審被告）不得再向黃惠珍（即再審原告）請求拆除地基之意，並提出鈞院
102 年度司執字第35012 號強制執行事件之調查筆錄為佐，且聲請傳訊冷法官、曾玲玲書記官到庭為證以明上揭和解筆錄第3 點所記載內容之真意為何？詎原確定判決對於伊所提出上開有利之證據竟隻字未提，也未於原確定判決理由中說明不採證據之原因，自有民事訴訟法第497 條規定之再審事由云云。但查：
⒈民事訴訟法第497 條所謂「就足以影響於判決之重要證物
漏未斟酌」，並不包含~s2;證人~s1;在內，再審原告以原審未依其聲請傳訊冷法官、曾玲玲書記官到庭為證，要有民事訴訟法第497 條規定之再審事由云云，顯屬誤解。
⒉其次，再審原告提出之本院102 年度司執字第35012 號強
制執行事件之102 年12月30日調查筆錄固記載：「司法事務官諭知有無其他執行名義。關於100 年度簡上字第38號和解筆錄第3 點上訴人其餘請求拋棄，係指蕭煌墉不得再向黃惠珍請求拆除地基，然台端（指黃惠珍）係聲請回復地基原狀及拆除增建物，須再取得另一執行名義才可執行」等語。然觀諸該記載之意旨，亦僅係本院司法事務官對該和解筆錄內容之看法或意見，故該調查筆錄所載內容，要非屬證物至灼。準此，再審原告主張原審漏未審酌上揭調查筆錄原確定判決要有民事訴訟法第497 條規定之再審理由云云，亦無足採。
⒊況原確定判決在其事實理由欄第6 款第3 目亦載明：「‧
‧‧上訴人迭於本院審理時聲請勘驗系爭和解筆錄製作過程之錄音內容，及傳訊本院100 年度簡上字第38號之承審法官與書記官，即無必要‧‧‧」等情。另在同上欄內第
8 款內亦記載：「本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經核與判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明」等語。顯見原確定判決已將再審原告所提出之前揭證據逐一審酌後，仍認不足影響其判決之基礎，僅未逐一論駁而已。基上，原確定判決要無再審原告所指述之重要證物漏未斟酌之再審事由存在至明。
㈢綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之民事訴訟法第
496 條第1 項第4 款、第497 條之再審事由存在，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰依民事訴訟法第502 條第
2 項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
四、本件事證已臻明確，再審原告其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，併予敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 21 日
民事第一庭審判長 法 官 蔣得忠
法 官 王靜慧法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
書記官 林巧玲