臺灣雲林地方法院民事判決 104年度建字第24號原 告 敦煌營造有限公司法定代理人 謝璧丞訴訟代理人 蘇文俊律師被 告 國立雲林科技大學法定代理人 侯春看訴訟代理人 鍾竹簧律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件起訴時原告之法定代理人為林祐君，於本院審理期間法定代理人變更為謝璧丞，並經原告具狀聲明承受訴訟，且上開聲明承受訴訟狀亦已送達被告（本院卷一第359 頁），核與民事訴訟法第170 條及第175 條之規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告更名前為輝丞營造有限公司，後更名為敦煌營造有限公司，原告向被告承攬產業涉外貿易人才培訓實習中心增建工程案件（下稱系爭工程），然因可歸責於被告之情況下，導致工程延誤，而被告竟違法扣除原告應收受之工程款，事實部分陳述如下。
㈡、兩造於民國102 年11月13日簽立工程採購契約書（下稱系爭契約），工程金額為新臺幣（下同）3,900,050 元，工程施工期限為開工日起120 日曆天內竣工，並約定於決標日次日開工，決標日為102 年11月13日，依據契約約定應為102 年11月14日開工，預定完工日為103 年3 月13日。惟契約所約定之開工日與實際上能否開工實屬二事，倘因可歸責被告之事由，致原告無法依約開工，即不可歸責於原告，自不得計入履約工期。本件兩造雖約定102 年11月14日開工，然當時被告尚未申請取得系爭工程之建築執照，按建築工程之進行，以定作人取得建築執照、消防、電力及電信審查證明後，由承攬人持上開執照與證明向主管機關申報開工後，始得為之，致使原告無法據此向雲林縣政府申報開工。復按消防、電力及電信審查證明為申報開工之必備文件，惟兩造於103年1 月13日之施工協調會議紀錄第一點載明：「報縣府開工進度，目前取得建築執照及消防送審，電力送審資料於上禮拜送審，預定本週完成審核。」由此可知，被告於103 年1月17日前尚無法取得電力證明，使原告無法據此向雲林縣政府申報開工。按本法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程。但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為已開工。又按所謂開工，依臺灣省建築管理規則第26條規定，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程，但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為已開工。有雲林縣建築管理自治條例第26條及最高法院94年度臺上字第771 號判決可稽。故依建築法第54條及司法實務所稱之開工，皆係已向主管機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、或從事安全措施等工程為認定基準。綜上，被告遲於103 年1 月17日始完全取得建築執照、消防、電力及電信證明等，故102 年11月14日至103 年1月17日共計65日，屬於不可歸責原告之事由無法開工，應不得計入履約天數。
㈢、103 年1 月18日至103 年1 月19日，因學科能力測驗，被告核准原告停工，天數為2 日。以下為正式開工後之日期計算：
１、103 年1 月29日雲林縣政府正式核准開工，系爭工程開工日亦應由此計算，先前之日數因被告未提供齊備之文件及行政機關作業流程，而不可歸責於原告而無法開工，不應算入系爭工程履約期限。
２、103 年1 月30日至103 年2 月4 日，因春節連續假期，被告核准原告停工，天數為6 日。
３、103 年2 月5 日起原告持續施作至103 年4 月23日，103 年
4 月24日、25日因大學自我評鑑，被告核准原告停工，至此扣除停工日，施工日曆天數為78天。
４、103 年4 月26日起被告持續施作至103 年7 月22日，103 年
7 月23日因麥德姆颱風，被告核准原告停工，至此施工日曆天數為88天。
５、103 年7 月24日起被告持續施作至103 年8 月15日竣工，至此施工日曆天數為23天。
㈣、原告主張得延長工期之部分：
１、系爭工程既屬於原有建物之增建工程，自應以施作植筋工程試驗為必要，卻因監造人設計疏失，認為僅需施作植筋工程已足，而無庸為植筋拉拔試驗，不僅於發包設計圖中未規劃植筋拉拔試驗，更未將此試驗計入兩造約定之履約期限中，致原告僅能先行施作部分工程，始能進行設計圖所規劃之工程，又植筋拉拔試驗之施工期間為2 個月，故原告得以非可歸責於己之工程設計規劃疏失，據此請求展延工期。
２、103 年5 月18日、6 月3 日因累積雨量已達66.0mm、107.5m
m （起訴狀誤植為102mm ），為保全施工人員之安全，應予停工，然被告僅以其申請時效已逾合約規定，而不許原告停工。而最高法院103 年度臺上字第1088號判決指出：被上訴人雖未依系爭契約第5 條第4 款約定以書面通知並經上訴人核定颱風不計工期，惟該款約定係重在有無得展延工期之事由，如謂被上訴人未依該程序辦理，縱有得展延工期之事由，亦不得予以展延，顯有失公平。依據上開法院實務見解，系爭契約第7 條約定，雖有廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關之約定，惟該約定著重乃原告有無得展延工期之事由，故縱原告未依合約約定期限向被告申請停工，被告仍不應以該申請已逾合約規定，不許原告展延，故原告得據以請求被告展延工期2 日。
３、103 年5 月17日被告因舉辦2014年全國大專院校運動會開幕典禮，全面實施交通管制，致原告之工程車無法進入工地施作，而應展延工期1 日。
４、被告遲於103 年5 月26日進行之工程協調會議時，始告知原告確認變更地坪鋪30×30搗擺磨石子地磚及踢腳釘PVC 板減項不施作，屬於變更設計，致原告無法依先前預計之工期規劃如期施工，被告應展延工期20日。
㈤、綜上，原告自103 年1 月29日雲林縣政府核准開工之日起至
103 年8 月15日竣工，總計工作天數為189 日，而系爭工程履約天數雖為120 日曆天，然被告應予延長工期共計83天，是以本件並無逾期完工之情事。系爭工程最後實際結算金額為3,734,193 元，工程期間被告業已支付估驗款2,465,919元，尚餘1,268,274 元，而被告以原告逾期完工144 日為由，自尾款扣除537,724 元，應屬無理由，原告自得依照系爭契約及不當得利之規定，請求被告給付不應自尾款扣除而扣除之逾期違約金537,724 元。
㈥、並聲明：⒈被告應給付原告537,724 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告承攬被告之系爭工程，工程約定於102 年11月14日開工，原告到103 年8 月15日始竣工，遲延144 日，原告繳納罰款537,724 元結案。原告雖主張其有遵期履約，然原告既於系爭工程結案時，已繳納上開逾期罰款，則證明兩造對工期遲延144 日已有共識，不得翻異。
㈡、退而言之，就原告主張之事由，被告答辯如下：
１、有關本件工程履約期限約定部分，於系爭契約書第7 條已明確約定，工程之施工：應自決標次日起開工，並於開工之日起120 日曆天內竣工，所稱日數以日曆天計算，所有日數均應計入。免計工作天之日，以不得施工為原則。廠商如欲施作，應先徵得機關書面同意，該日數□應；□免計入工期（由機關於招標時勾選，未勾選者，免計入工期）。契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期由雙方視實際需要議定增減之。工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1 日計。⑴發生第17條第5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因機關使用或占用本工程任何部分，但契約另有規定者，不再此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。⒉前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。
２、按有關建築法規關於開工之相關規定，僅係便於主管機關之行政管理，尚不影響契約當事人關於開工日期之約定，有最高法院103 年度臺上字第1088號判決足供參酌，故系爭工程應於102 年11月14日起算工期，而非自103 年1 月29日之申報開工日起算工期。
３、另系爭工程業經原告申請，被告同意不計入工期日數11日，且該等原告申請不計入工期之日數，包括原告主張103 年1月29日申報開工日前之1 月18日、19日，足徵原告主張之以申報開工日起算工期，無法自圓其說。
４、除上開得依約延展工期之11日外，原告要不是沒有申請延展工期，就是程序不符，或者是變更設計而不施作，皆不符工期延展之約定，自無法延展工期，從而系爭工程計逾期144日，原告已繳納違約金537,724 元，被告收取該等款項係依據契約約定，並無不當得利可言。
㈢、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告更名前為輝丞營造有限公司，後更名為敦煌營造有限公司，原告向被告承攬系爭工程，兩造於102 年11月13日簽立系爭契約，依據系爭契約第3 條約定，工程金額為3,900,05
0 元，依據系爭契約第7 條約定，應自決標次日（即102 年11月14日）起開工，並於開工之日起120 日曆天內竣工，所稱日數以日曆天計算，所有日數均應計入。免計工作天之日，以不得施工為原則。廠商如欲施作，應先徵得機關書面同意，該日數□應；□免計入工期（由機關於招標時勾選，未勾選者，免計入工期）。契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期由雙方視實際需要議定增減之。
㈡、系爭契約第七條第㈢目約定，工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。⑴發生第17條第5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因機關使用或占用本工程任何部分，但契約另有規定者，不再此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。⒉前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。
㈢、系爭契約第17條第㈠目第1 款約定：逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3 計算逾期違約金。
㈣、被告於雙方約定102 年11月14日之開工日，尚未向主管機關申請建築執照，故原告無法據此向雲林縣政府申報開工。
㈤、依據兩造於103 年1 月13日之施工協調會議紀錄第一點載明：「報縣府開工進度，目前取得建築執照及消防送審，電力送審資料於上禮拜送審，預定本週完成審核」故被告於103年1 月17日前尚無法取得電力證明，因而原告無法據此向雲林縣政府申報開工。而被告係於103 年1 月17日始完全取得建築執照、消防、電力及電信證明等。雲林縣政府嗣於103年3月14日函知被告同意開工日期為103年1 月29日。
㈥、103 年1 月18日至103 年1 月19日。因學科能力測驗，被告核准原告停工日數2日。
㈦、103 年1 月30日至同年2 月4 日，因春節連續假期，被告核准原告停工6日。
㈧、103 年4 月24日至同年月25日，因大學自我評鑑，被告核准原告停工2 日。
㈨、103 年7 月23日，因麥德姆颱風，被告核准原告停工1日。
㈩、系爭工程於103年8月15日竣工。
、103 年5 月18日、6 月3 日累積雨量分別達到66.0mm、107.5mm（起訴狀誤載為102mm）。
、103 年5 月26日進行第19次工程協調會議，會議結論一、建築部分地坪鋪30×30搗擺磨石子地磚工項，為考量結構安全及增建地坪與走廊高程落差，本工項減項不施作，並於竣工時辦理結算事宜，而屬變更設計。
、系爭工程最後實際結算金額為3,734,193 元，工程期間被告已支付估驗款2,465,919 元，尚餘1,268,274 元，而被告以原告逾期完工144 日為由，自尾款扣除537,724 元。
四、爭執事項：
㈠、建築法第54條及司法實務所稱之開工，是否皆係已向主管機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、或從事安全措施等工程為認定基準，抑或建築法第54條所定之開工，僅係行政管理事項，工程契約當事人雙方得以約定另定實際開工日，並由實際開工日計算工期、工程遲延日數？
㈡、102 年11月14日至103 年1 月17日，共計65日，是否因被告未完全取得建築執照、消防、電力及電信證明，故屬系爭契約第七條第㈢目⑸約定「機關應辦事項未及時辦妥」，而需展延工期者？原告是否有依系爭契約第七條第㈢目約定於事故發生7 日內通知被告，並以書面向機關申請展延工期？並經被告審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，而不計算逾期違約金？
㈢、雲林縣政府於103 年3 月14日函知被告同意系爭工程之開工日期為103 年1 月29日，故是否103 年1 月29日前均屬「機關應辦事項未及時辦妥」，而需展延工期者？原告是否有依系爭契約第七條第㈢目約定於事故發生7 日內通知被告，並以書面向機關申請展延工期？並經被告審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，而不計算逾期違約金？
㈣、系爭工程是否有因監造人之疏失，於發包設計圖中未規劃植筋拉拔試驗，亦未將此試驗計入兩造約定之履約期限中，致原告僅能先行施作此部分工程後，始能進行設計圖所規劃之工程，且植筋拉拔試驗之施工期間為2 個月，而屬系爭契約第七條第㈢目⑽「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」之事由，而須延展工期2 個月？原告是否有依系爭契約第七條第㈢目約定於事故發生7 日內通知被告，並以書面向機關申請展延工期？並經被告審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，而不計算逾期違約金？
㈤、103 年5 月18日、6 月3 日累積雨量分別達到66.0mm、107.5mm （起訴狀誤載為102mm ）。是否發生系爭契約第十七條第㈤目第2 款「不可抗力（豪雨）或不可歸責契約當事人之事故」，而需展延工期2 日？原告是否有依系爭契約第七條第㈢目約定於事故發生7 日內通知被告，並以書面向機關申請展延工期？並經被告審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，而不計算逾期違約金？
㈥、103 年5 月17日是否因被告舉辦2014年全國大專院校運動會閉幕典禮，全面實施交通管制，致原告之工程車無法進入工地施作，而應展延工期1 日？
㈦、103 年5 月26日兩造進行第19次工程協調會議，會議結論一、建築部分地坪鋪30×30搗擺磨石子地磚工項，為考量結構安全及增建地坪與走廊高程落差，本工項減項不施作，並於竣工時辦理結算事宜，而屬變更設計，是否屬系爭契約第七條第㈢目⑷「因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」致原告無法依先前預計之工期規劃如期施工，而應展延工期20日？原告是否有依系爭契約第七條第㈢目約定於事故發生7日內通知被告，並以書面向機關申請展延工期？並經被告審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，而不計算逾期違約金？
五、本院之判斷：
㈠、原告更名前為輝丞營造有限公司，後更名為敦煌營造有限公司，原告向被告承攬系爭工程，兩造於102 年11月13日簽立系爭契約，依據系爭契約第3 條約定，工程金額為3,900,05
0 元，依據系爭契約第7 條約定，應自決標次日（即102 年11月14日）起開工，並於開工之日起120 日曆天內竣工，所稱日數以日曆天計算，所有日數均應計入。免計工作天之日，以不得施工為原則。廠商如欲施作，應先徵得機關書面同意，該日數□應；□免計入工期（由機關於招標時勾選，未勾選者，免計入工期）。契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期由雙方視實際需要議定增減之。系爭契約第七條第㈢目約定，工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。⑴發生第17條第5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因機關使用或占用本工程任何部分，但契約另有規定者，不再此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。⒉前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約書（副本）在卷可稽（本院卷一第85頁至第86頁），自堪認為真實。
㈡、原告主張依據建築法第54條及司法實務所稱之開工，皆係已向主管機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、或從事安全措施等工程為認定基準等語。被告則以前詞置辯。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17年上字第1118號判例可資參照。本件系爭契約第七條已約定，系爭工程應自決標次日起開工，並於開工之日起120 日曆天內竣工，所稱日數以日曆天計算，所有日數均應計入等語，則兩造當事人就開工日期之約定文字業已表明當事人真意，應無別事探求之必要。而系爭工程之決標日為102 年11月13日，有決標紀錄在卷可找（本院卷一第429 頁），依據上開契約約定，自應自102 年11月14日起算開工日。況且被告已於102 年11月27日以雲科大總字第1020002333號函通知原告以：「依契約規定『廠商應自決標次日起開工』，本校同意開工日為102 年11月14日。」有該函文在卷可憑（本院卷一第23頁），另系爭工程之開工報告業已記載「開工日期102 年11月14日」、「上項工程確於102 年11月14日開工」等語，並由監造人黃憲國建築師事務所簽證，再由原告公司蓋大小章承認在案，有該開工報告在卷可查（本院卷一第25頁），則原告倘認為兩造約定系爭契約開工日期之真意係以雲林縣政府核准開工日為準，應不但不會對被告之上開函文不表示任何意見，且在開工報告表上蓋章簽認，反倒會以函文對被告所表示之上開開工日期表示異議，然未見原告為任何異議，益徵兩造契約係約定以系爭工程決標日之次日即102 年11月14日開工為較符合當事人真意。況且雲林縣政府係於103 年3 月14日函知原告同意系爭工程之開工日期為103 年1 月29日，而依據系爭工程之第4 次工程協調會會議紀錄結論事項：「一、報縣府開工進度，目前取得建築執照及消防送審，電力送審資料於上禮拜送審，預定本週完成審核。二、為接續施工工序，請廠商確實掌握施工及文件送審進度。」有該會議紀錄在卷可按（本院卷一第29頁），顯見原告在系爭工程尚未經雲林縣政府核准開工前，即已開始實際施作，否則如何會有接續施工工序及掌握施工進度等問題，原告對此實已難以自圓其說。又查系爭工程於103 年1 月18日至103 年1 月19日，因學科能力測驗，原告申請被告核准停工2 日，並經被告核准在案，為兩造所不爭執，該等申請及核准停工日均在雲林縣政府核准之開工日103 年1 月29日以前，如兩造真意並非以系爭工程決標日次日為開工日期，而係以雲林縣政府核准開工日期為據，則原告根本無庸申請被告同意於103 年1 月18日至103 年1 月19日停工2 日，應無疑義。至建築法規關於開工之相關規定，僅係便於主管機關之行政管理，尚不影響契約當事人間關於開工日期之約定，故原告主張103 年1月29日以前均不計入實際施工日數云云，為不可採，系爭工程仍應以102 年11月14日起算開工日。
㈢、原告主張系爭工程有因監造人之疏失，於發包設計圖中未規劃植筋拉拔試驗，亦未將此試驗計入兩造約定之履約期限中，致原告僅能先行施作此部分工程後，始能進行設計圖所規劃之工程，且植筋拉拔試驗之施工期間為2 個月，而屬系爭契約第七條第㈢目⑽「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」之事由，而須延展工期2 個月等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，系爭契約並無明確約定系爭工程施作之項目包括植筋拔拔「試驗」，有系爭契約、招標投標契約文件、標單、單價分析表等在卷可稽（本院卷一第77頁至第237 頁）。而證人黃憲國於105 年4 月29日本院言詞辯論時到庭證稱：「（目前從事何工作？）開業建築師。（本件兩造有簽立產業涉外貿易人才培訓實習中心增建工程之工程採購契約書，你是否知悉？）是。（你是此件工程之監造人？）是。（除監造以外設計是否由你設計？）是。…（系爭工程是否應該在設計裡頭先規劃植筋拉拔試驗？）材料試驗部分在工程契約會規範，不一定要在施工圖說上記載。例如鋼筋抽樣。工程契約有查驗的規定，鋼筋植筋之後有沒有達到設計監造單位要求的強度，這是承商要證明，所以才要做植筋拉拔試驗，來證明此鋼筋強度符合規範強度。）這在第十一條工程品管第一款、第二款有明文規定。（在此工程合約中，有無明文記載原告施作前應該要先做植筋拉拔試驗？）植筋拉拔試驗是我們其中一個工項，合約裡面有寫，但是要如何證明符合設計強度，要另外做檢驗。（植筋拉拔試驗是工項之一，是約定在系爭契約中哪一款？）標單第二頁【本院卷一第213 頁】，第九項次裡面有載明。（所以標單裡面有植筋拉拔試驗工項，契約裡面也有約定工程品管的試驗，一般而言營造廠就知道施作之前要先做植筋拉拔試驗嗎？）是。（本件原告是否在施作前沒有先作植筋拉拔試驗？）所謂拉拔試驗要先做植筋，才有辦法拉強度，所以先植筋再試驗，本件的牆是用鋼網牆，鋼網牆裡面有配鋼筋也就是植筋，承商要做前會提出他要做鋼網牆的詳細圖。根據契約規定第九條第四款第一目，有要求承商根據這個繪製相關圖說，也就是說植筋是包含在鋼網牆的工項中。所以其實由原告送出詳細圖中有植筋及拉拔試驗的規範。（何謂詳細圖？）施作前要找鋼網牆的專業廠商，廠商會提出要如何施作的圖，做完之後我們會根據專業廠商的規範，就會知道會不會達到我們的設計條件。（本件原告主張因為監造人之設計疏失，認為僅需要施作植筋工程就夠，而不需要做植筋拉拔試驗，不僅於發包設計圖中，未規劃植筋拉拔試驗，更未將此試驗計入兩造履約期限中，致使原告僅能先行施作此部分工程後，始能進行設計圖所規劃之工程，原告此種主張，符合工程慣例，合理嗎？）我覺得原告此主張有點不專業，因為植筋是在鋼網牆裡面的負筋，要與原有的地面、牆面在一個連結，這是要先做，然後再做拉拔測驗，看有沒有符合我們的設計強度，這是依照鋼網牆專業廠商的詳細圖送審，詳細圖裡面就有要求要做拉拔。這個部分不是原告有辦法自己做，還是要發包給專業廠商來做，其實他上面會有一個植筋膠，鑽下去之後有一個深度，然後等植筋膠凝固以後，再以機器、實驗室來做拉拔，很不幸，原告有很多達不到我們的強度。據我所知植筋工程是原告自己做的。簡單來說植筋拉拔試驗是承作人的專業義務。」、「（在植筋工程時，事前是否需要承攬人提出鋼筋出廠證明，及其強度之書面證明？）理論上要。（本件有嗎？）有。（從本件提出之鋼筋出廠證明，可否看出規劃之有無達到鋼筋強度？）鋼筋理論上要有出廠證明，但是拉拔試驗不是試驗鋼筋的強度，而是鋼筋植入牆面後與植筋膠結合，是在拉拔植入的鋼筋，以檢測是否符合植入的強度規格。（拉拔試驗通常需要多久時間？）由實驗室來做，承造人要約實驗室，這個時間我們無法掌控。如果是約定拉拔當日，可能當場就可以完成。（所以不需要再送回實驗室？）是。（鋼網牆的工項中，規劃工期多少？）理論上，這應該回歸到工程契約書第九條施工管理第一款廠商應按施工進度，第四款第一目開工前擬定施工順序，施工進度表來施行。（所以只給總工期，細部工程的工期是原告提出計畫，送交被告審查？）是。依照工程契約的規定。」等語（本院卷一第382 頁至第386 頁）。又經本院囑託臺灣區綜合營造業同業公會為鑑定，經該公會鑑定報告書所提供之附件三「行政院公共公共工程委員會施工綱要規範」2.
1.9⑷規定：「植筋：尺寸大小如圖所示，材質除另有規定外，廠商應提送相關出廠及試驗合格證明文件，證明符合下列之規定。…⑷廠商需提送植筋埋深之結構計算書予工程司審核，植筋埋深一律以鋼筋發揮至降伏拉力做為設計埋深，鋼筋fy＝2800kg/cm2，植筋設計埋深不得小於10D （鋼筋直徑）；鋼筋fy＝4200kg/cm2，植筋設計埋深不得小於15D （鋼筋直徑），核可後再按工程司核可之方式做施工前拉拔試驗證明其埋深與藥劑產品性能符合契約圖示之要求。」有該鑑定報告書附件在卷可佐（臺灣區綜合營造業同業公會給付工程款鑑定報告書第26頁）。且該公會就本院囑託鑑定「關於施作建築工程時，就植筋工程之部分，是否均需經過植筋拉拔試驗？」其回復意見為「依交通部公路總局施工規範03
213 章植筋1.5.1 品質計畫之⑴品質管理⑵施工前拉拔試驗和3.2.3 檢驗⑴施工後拉拔試驗之相關規定（詳附件一），就植筋工程之部分，即使契約雙方未約定需經過植筋拉拔，仍須經過植筋拉拔試驗（但按工程慣例該費用應由業主負擔）。」有該鑑定報告書之鑑定意見存卷可查（該鑑定書第5頁）可以認定一般公共營建工程契約文件內縱使並未明確記載植筋拉拔試驗為施工工項之一，承攬人既需提供符合約定強度之植筋，並證明其所施作之植筋強度達契約規範，均應有做植筋拉拔試驗之契約附隨義務，已為一般營建公共工程慣例。至於行政院公共工程委員會（下稱工程會）105 年5月18日工程管字第10500137430 號函回復意見稱「建築體內有植入鋼筋，是否均有植筋拉拔試驗之必要，尚須考量該植筋工項之用途、數量或經費占比重及其重要性因素，視個案契約約定及實際需要而定，本會並無相關函示」等語（本院卷一第465 頁至第467 頁），然上開回覆內容與上開客觀上存在之「行政院公共公共工程委員會施工綱要規範」2.1.9⑷規定不符，本院認應係因承辦人員專業度不足，或其僅函覆工程會並無相關函示，而並未提及工程會有無做通案性之條文規範所致，故不能以工程會之上開函文意見做為有利於原告之認定。退步言之，即便系爭契約文件未約定原告需為植筋拉拔試驗，經被告要求原告始為施作，然依據證人黃憲國之上開證述，可知植筋拉拔試驗之進行，僅需在施工現場為之，且當場即可完成，亦非如原告所稱其補為植筋拉拔試驗需延展工期2 個月。此外，原告亦無法提出反證證明補做植筋拉拔試驗致系爭工程需延展工期2 個月，故原告此部分主張，應屬無據。
㈣、原告主張103 年5 月18日、6 月3 日累積雨量分別達到66.0
mm、107.5mm （起訴狀誤載為102mm ）為發生系爭契約第十七條第㈤目第2 款「不可抗力（豪雨）或不可歸責契約當事人之事故」，而需展延工期2 日，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，103 年5 月18日、6 月3 日累積雨量分別達到
66.0 mm 、107.5mm （起訴狀誤載為102mm ）為兩造所不爭執，並有原告公司103 年5 月19日輝（103 ）字第0000000000號、103 年6 月4 日輝（103 ）字第1030604001號函、雲林縣2014年全年各日雨量累積資料在卷可憑（本院卷一第47頁至第51頁）。被告雖提出103 年7 月28日雲科大總字第1030001372號函回復稱「旨揭工程監造建築師事務所審查結果，依103 國建師字第0261號，因申請時效已逾合約規定，不予核備，詳如附件說明。」（本院卷一第457 頁），然依據上開函文之附件即原告103 年7 月21日函文所附之「展延工期理由說明與天數分析」（本院卷一第460 頁至第461 頁），原告此次申請展延工期之日期並不包括103 年5 月18日、
6 月3 日等二日，故不能認為被告已經拒絕原告此部分請求。又103 年5 月18日、6 月3 日累積雨量分別達到66.0mm、
107.5mm （起訴書誤載為102mm ），依據中央氣象局雨量分級定義（本院卷一第405 頁），尚未達到大雨、豪雨、大豪雨、超大豪雨之等級，則依據工程會前開回覆本院函文意見稱「壹、政府採購法尚無『施工期間遇雨需停工之標準』之規定。貳、有關晴雨天之判定及工期計算，應依個案契約約定，本會訂頒工程採購契約範本第7 條第3 款及89年5 月8日（89）工程企字第89009730號函釋（如附件，公開於本會網站），請卓參。」而工程會所提及之上開函文內容則為「
三、另就該工程標案而言，若以工作天計算工期，有關晴雨天之判定，係以該工程能否合理施作來判定，且各類工程有其不同特性（如室內工程或室外工程）均會有所影響。又『工程採購契約範本第七點第二項規定』因天候影響致無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期』。是以，有關晴雨天之判定，宜按個案之工程特性由工程主辦機關逐日予以判定，方符合實際。」（本院卷一第465 頁至第469 頁），故應個案判斷始為衡平。而本案依據證人黃憲國所提出之施工紀錄（本院卷一第395 頁），可知原告於103 年5 月17日至5 月19日係在進行養護工程，103 年5 月20日至6 月6日並未進場施作，則就103 年5 月18日養護工程之進行應不受未達大雨程度之雨勢所影響，就103 年6 月3 日則原告已經停工未進場施作數日之久，該日停工亦應非遭雨勢影響所致，故原告主張該二日應不計入工期，亦屬無據。
㈤、原告主張103 年5 月17日因被告舉辦2014年全國大專院校運動會開幕典禮，全面實施交通管制，致工程車無法進入工地施作，而應展延工期1 日等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查原告就本事由雖有以103 年5 月19日輝（103 ）字第1030519003號函申請停工一日（本院卷一第54頁），然業經監造人於103 年5 月29日103 國建師字第0204號函以「經查本工程於5 月16日進行混凝土澆置，5 月17日應為混凝土養護，對於交通管制應無影響，因此歉難同意。」等語拒絕原告之停工申請，有監造人之上開函文在卷可查（本院卷一第445 頁），而由證人黃憲國所提之施工紀錄（本院卷一第
395 頁）可知原告於103 年5 月16日係進行混凝土澆置工程，且由被告所提出之103 年5 月17日建築物施工日誌記載「
五、本日工作摘要：養護。」（本院卷一第447 頁），可認
103 年5 月16日原告確實有為混凝土澆置工程，又依據一般經驗法則，混凝土澆灌後，為使其凝固，並達到一定之強度，當需停工以待，此應為該工項本質上不得不停工之事由，故原本系爭契約所約定之施工期限應已計算該日無法施工在內，故原告應不得再主張該日停工應延展工期一日。
㈥、原告主張103 年5 月26日兩造進行第19次工程協調會議，會議結論一、建築部分地坪鋪30×30搗擺磨石子地磚工項，為考量結構安全及增建地坪與走廊高程落差，本工項減項不施作，並於竣工時辦理結算事宜，而屬變更設計，應屬系爭契約第七條第㈢目⑷「因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」致原告無法依先前預計之工期規劃如期施工，而應展延工期20日等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，證人黃憲國於105 年4 月29日本院言詞辯論時到庭證稱：「（兩造在103 年5 月26日進行工程協調會議，被告告知原告要變更地坪鋪30x30 磨石子地磚及踢腳釘PVC 板，減項不施作，是否真實？）記憶中有。（這會造成原告工程進度遲延嗎？）減項不是增加工項，減項要把原有的施工期限縮減才對，事實上，這件事情是那個地坪，原告沒有把原來的防水層完全剔除。理論上減項施工期限應該要縮短，等於他的工項減少，施工期間要縮短。（原告主張，在103 年5 月26日進行工程協調會議之前，本件工程業主即被告有先說，工程先停下來、先不要做，等30x30 磨石子地磚及踢腳釘PVC 板，由被告決定是否施作以後再續行該工程，是否屬實？）如果口頭表達，我們不清楚，要有文件或在工程協調會議有記錄，應該會知道。」、「（關於之前提到，減項不施作部分，如果承攬人施作到工程某部分時，定作人尚未決定是否要減項，等待期間應該算入工期內嗎？）就本件我不曉得有無等待。（若無關本件，你的專業判斷為何？）要看工程有無先後次序關係，本件工程減項與次序無關，因為把地板拿掉，等於是減少工項。（若不考慮次序，等待期間是否計入？）還是要先考慮次序關係。若不考慮次序，我無法回答。（就本件，磨石子地磚部分，減項不做後，上面有無要再挖東西？）本件把磨石子地磚不做，只是地面整平而已，沒有影響到後面的工程施作。」等語（本院卷一第381 頁至第382 頁、第387 頁），則應認為該工項減項不施作並不會影響後續工程之進行，應無延展工期之必要。況且依據系爭契約第七條第㈢目約定，原告如認為該工項減項不施作如會造成停工而影響工期，亦應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。並經被告審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，始得不計算逾期違約金，然原告亦具狀稱就該事由並未以書面向被告申請展延工期，則基於契約嚴守之精神，原告停工既不符合系爭契約之約定，則其主張該事由造成工程延誤20日，應不計入工期，亦為無據。
六、綜上，原告所提各項應停工，並延展工期之事由，均不可採。而系爭工程最後實際結算金額為3,734,193 元，工程期間被告已支付估驗款2,465,919 元，尚餘1,268,274 元，而被告以原告逾期完工144 日為由，自尾款扣除537,724 元等情，為兩造所不爭執，原告所主張之各項延展工期事由既屬不可採，則被告以原告逾期完工144 日，扣除537,724 元不為給付，符合系爭契約第17條第㈠目第1 款之約定，並無債務不履行或不當得利可言，故原告之訴為無理由，不能准許，應予駁回，又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
書記官 賴惠美