臺灣雲林地方法院民事判決 104年度建字第25號原 告 敦煌營造有限公司（原名稱輝丞營造有限公司）法定代理人 謝璧丞訴訟代理人 蘇文俊 律師被 告 國立雲林科技大學法定代理人 侯春看訴訟代理人 鍾竹簧 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止（民事訴訟法第170 條）；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明（同法第175 條第1 項）。查，本件起訴時原告之法定代理人原為林祐君，嗣於訴訟進行中變更為謝璧丞，而謝璧丞亦於民國105 年2 月1 日具狀聲明承受本件訴訟，核符前揭規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限（民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款）。查，原告起訴原請求被告給付其承攬報酬款新臺幣（下同）1,133,996 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率5%加計遲延利息；嗣於105 年11月22日最後言詞辯論庭當場更正其請求金額為962,902 元及同上法定遲延利息，原告所為乃屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，亦應准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠聲明：被告應給付其962,902 元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止依年利率5%計算之利息；並願供擔保請准為假執行之宣告。
㈡陳述：
⒈緣被告將其校內之「設計研發小批量試作工坊增建工程」
（下稱系爭工程）以總價683 萬元交伊承攬施作，約定工期共為150 曆天【即自102 年11月14日（決標日次日）起至103 年4 月12日止】。詎伊於103 年11月25日完成系爭工程且為被告驗收後，被告竟以伊逾期完工168 天為由，自伊應得之工程款內扣抵違約金1,107,996 元（計算式：
6,595,217 ×0.001 ×168 ＝1,107,996 ，元以下四捨五入）；又以伊尚有其他違約事由另扣抵違約金26,000元。
兩者合計1,133,996 元（計算式：1,107,996 ＋26,000＝1,133,996 ）。
⒉伊雖於102 年11月14日向被告提出開工報告，並於103 年
11月25日向被告申報完工，但下列期間不應列入合約工期（即150 曆天）內據以計算逾期違約金：
①102 年11月14日～103 年1 月16日（計64日）。
因此期間被告尚未取得消防、電力、電信審查通過證明，致伊無法向主管機關雲林縣政府申報開工。
②103 年5 月17日交通管制（計1 日）。
因被告舉辦全國大專院校運動會開幕典禮於該日實施交通管制致工程車無法進入工地，造成伊停工1 日。
③修改無障礙電梯設計工程（計14日）。
因無障礙電梯昇降呼叫鈕距離樓板高度原設計為85－90公分，不符內政部之規範，經監造人變更設計為110 公分，惟在修改設計圖說期間，被告未核准伊停工，故伊得請求展延工期14日。
④修繕鋼承樓鈑工程（計7 日）。
因伊所施作之鋼承樓鈑（DECK）為其它包商所損毀，造成伊需重新叫料、修繕，亦導致伊工期延宕，故伊得請求展延工程7 日。
⑤新增隔間拆除工程（計30日）。
因該工程並非屬系爭工程之範圍，但被告要求伊施作，是以伊就此拆除得請求被告延展工期30日。
⑥鋼梯支撐柱候料期間（計30日）。
因系爭工程中所規劃設計之一體成型鋼梯未使用任何支撐，惟實際使用上可能會發生危險，經伊建議後，被告決定增設兩座支撐柱，經伊向廠商訂製共費時30日，被告皆未准伊停工或延長工期，故伊得請求展延上開候料期間之工期。
以上合計146 天（計算式：64＋1 ＋14＋7 ＋30＋30＝
146 ）。⒊基上，被告以伊逾期完工146 天為由，要求伊依約支付違
約金962,902 元（計算式：6,595.217 ×146 ＝962,902，元以下四捨五入），並逕自伊應得之系爭工程款（結算總價6,595,217 元）內予以扣抵，要無理由；為此爰依兩造系爭工程契約及不當得利法律關係提起本訴，請求被告應將其所扣減之上開工程款項962,902 元返還予伊。
二、被告方面：㈠聲明：如主文所示；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
㈡陳述：
⒈原告對伊所計算之逾期天數及違約罰俱無意見，才於103
年12月29日繳納罰款結案，原告當時縱有意見，亦因同意繳納遲延罰款而受拘受，嗣後不得再翻異。
⒉建築法有關開工日之規定，僅係為便於主管機關之行政管
理，若當事人間另有開工日之約定，自應以約定之日期為準。系爭工程契約既已約明以決標次日（即102 年11月14日）做為開工日，自不能再改以向主管機關申報之開工日為計算工期之基準。
⒊履約期間內若有可延長工期之事由，依系爭工程契約規定
原告應於事故發生或消滅7 日內通知伊，並於45日內檢具事證以書面向伊申請展延工期，但原告於本案中所主張之各項展延工期事由，在系爭工程履行期間內均未見原告依約向伊提出停工或展期之申請，卻在工程完工後逾1 年後始在本件訴訟中主張有展延工期之情事，要求展延並重算工期云云，有違誠信原則。
⒋退步言，原告主張開工爭議及可得展延工期之事由亦屬無理由，分述如下：
⑴開工日爭議部分：原告曾以電子郵件向行政院公共工程
委員會（下稱公共工程委員會）詢問有關開工日之爭議問題，公共工程委員會郵覆指明應以當事人間契約約定之開工日為準，故原告反異其詞主張以雲林縣政府核准之103 年1 月16日為開工日，顯非有理，故自102 年11月14日起至103 年1 月16日止，此64天期間仍應算入履約期間內。
⑵103 年5 月17日辦理2014全國大專院校運動會開幕典禮
交通管制部分：當天交通管制區域僅在斗六市○○路與中山路範圍，且原告當天亦有○○○區○○○○○道路（即龍潭路）進場施工之記錄。
⑶無障礙電梯升降機呼叫鈕中心線高度變更設計部分：此
部分僅牽涉土木結構高度之修改，並不會增加工期，既不影響工期，自無理由展延。
⑷鋼承樓版維修之候料7 天部分：原告並未實際進行修補，故不可能額外增加工期。
⑸新增隔間拆除之工程30天部分：本工程包括「拆除」及
「回復」2 工項，但原告只進行「拆除」工項，並未進行「回復」工項，經兩造協商後，原告承認確實未進行「回復」工項，故同意「回復」工項不請求工程款，可見原告無增加工期之情事。
⑹有關增加補強鋼梯支撐柱部分，因此部分工程原設計為
一體成型，但原告施作錯誤，採分段式鋼梯，為增加支撐力，原告要求將原設計變更修正為增加支撐柱，此部分工程縱有增加工期情事，亦是可歸責於原告事由所致，原告要求增加工期亦無理由。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造約定系爭工程之開工日期為102 年11月14日，完工日期
為103 年4 月12日（即應於150 日曆天內竣工）；逾期完工原告每日應依契約總金額千分之一計付違約金。履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於原告），致影響進度‧‧‧，而需展延工期者，原告應於事故發生或消滅後7 日內通知被告，並於45日內檢具事證，以書面向被告申請展延工期，被告得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。‧‧‧⑴發生第17條第5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。
⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。‧‧‧⑼因機關使用或占用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。嗣系爭工程經被告驗收合格結算金額總計為6,595,217 元。
㈡雲林縣政府核准系爭工程開工之日期為103 年1 月29日。
㈢系爭工程實際完工日期為103 年11月25日。
㈣系爭工程驗收結算付款時被告以原告完工逾期168 天為由，
乃自應付之工程款內扣抵逾期違約金1,107,996 元（計算式：6,595,217 ×0.001 ×168 ＝1,107,996 ，元以下四捨五入）；被告又以原告尚有其他違約事由另扣抵違約金26,000元。兩者合計1,133,996 元（計算式：1,107,996 ＋26,000＝1,133,996 ）。
㈤系爭工程申報完工前被告同意原告停工不列入原約定工期（即150 曆天）之期間：
⒈103 年1 月18日～103 年1 月19日（計2 日）。
⒉103 年1 月30日～103 年2 月4 日（計6 日）。
⒊103 年7 月23日（計1 日）。
⒋103 年9 月21日（計1 日）。
⒌103 年10月7 日～103 年11月20日（計45日）。
以上合計55日。
四、本院之判斷：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
（民法第229 條第1 項）。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任（同法第230 條）；但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號民事判例要旨可參）。經查：
⒈系爭工程契約第7 條訂明：系爭工程應於決標次日起開工
，並於開工之日起150 日曆天內竣工，有原告提出並為被告不爭執之系爭工程合約書影本在卷【見卷㈠第101 頁】可考。而原告在簽訂系爭工程合約後即於「102 年11月14日」向被告申報開工乙節，亦有其提出之開工報告書影本
1 份在卷【見卷㈠第25頁】可稽，並為兩造所不爭執。嗣系爭工程進行至「103 年11月25日」原告始向被告申報完工之事實，亦為原告所自承，並有原告提出之系爭工程結算驗收證明書影本在卷【見卷㈠第73頁】可憑。基上，原告就系爭工程前後歷經377 曆天（即自102 年11月14日至
103 年11月25日止）始施作完成，較之原合約所定之150曆天工期顯已逾越，甚是灼然。
⒉至原告雖主張：伊固於102 年11月14日向被告申報開工，
但因系爭工程中相關之消防、電力、電信等設備當時尚未通過審查取得合格證明，致伊無法向雲林縣政府申報開工，迨至103 年1 月16日上開設備始全數通過審查並取得建築執照後，伊才得於103 年1 月29日向雲林縣政府申報開工且獲同意備查在案。而雲林縣建築管理自治條例第26條亦定明：「本法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程。但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為已開工」。準此，被告遲至103 年1 月16日始完全取得系爭工程相關消防、電力、電信等設備合格證明及建築執照，伊才得於同年1月29日向雲林縣政府申報開工；因之，102 年11月14日至
103 年1 月16日此段期間（64日）被告既尚未取得系爭工程建築執照，伊自無法施工，是上揭期間（64日）應不得計入系爭工程合約所定之工期內云云，並據其提出國立雲林科技大學103 年1 月9 日雲科大總字第1030400016號函（含會議紀錄）及103 年1 月24日雲科大總字第1030400068號函（含會議紀錄）、雲林縣政府103 年3 月14日府建管字第1030021147號函（均影本）各1 份在卷【見卷㈠第27－34、39頁】為佐。但為被告所否認，並以前揭情詞為辯。觀諸兩造所立之系爭工程合約書其中第7 條確已訂明：系爭工程應於決標次日起開工，並於開工之日起150 日曆天內竣工等情，而兩造之所以約明系爭工程應於決標次日起開工，其主要目的乃為確定系爭工程合約所定工期（
150 曆天）之起算日而已，至決標次日被告已否確實開工並進行系爭工程之施作，則非該合約條款訂定之目的。要與建築法第54條第1 項、第2 項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」及雲林縣建築管理自治條例第26條規定：「本法（即建築法）第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程。但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為已開工」無涉，蓋上開規定僅係便於建築主管機關敦促領得建造執照或雜項執照之起造人儘速施工之行政管理措施，尚不影響契約當事人間關於開工日期之約定。況系爭工程合約書第7 條（即履約期限條款）既載明：工程應自決標次日起開工，並於開工日起150曆天內竣工等情，且原告在訂約之初，亦不難查知系爭工程之建造執照是否已核准，俾決定開工日自何日起算，足見原告於訂約時對於取得系爭工程建造執照前之上述前置作業時程業已考量在內，始約定於決標次日即102 年11月14日開工，並自該日起計算工期，兩造就系爭工程之履約期限（含起算日）既已約明，本諸契約自由精神及契約神聖與契約嚴守之原則，自應受兩造所訂合約之拘束。從而，原告主張：自102 年11月14日起至103 年1 月16日止（計64日）此期間因被告尚未取得系爭工程之建築執照，是此期間天數應不得計入系爭工程合約所定之工期（150 曆天）內云云，自無可採。
⒊其次，原告固主張：因被告為辦理2014年全國大專院校運
動會開幕典禮而於103 年5 月17日實施交通管制致車輛無法進入工地，經伊向被告申請停工1 日。又伊為修改無障礙電梯之升降呼叫鈕高度而延誤工期14天。再伊為修繕遭破壞之鋼承樓版延誤工期7 天。新增隔間拆除工程而延誤工期30天。為補強鋼梯支撐柱而延誤工期30天，以上非可歸責於伊之事由致無法施工而延誤工期日數共為82天云云，並據其提出輝丞營造有限公司103 年5 月19日輝（103）字第1030519002號函、103 年2 月20日輝（103 ）字第1030220004號函，國立雲林科技大學103 年5 月9 日雲科大總字第1030400369號函（含協調會議紀錄），輝丞營造有限公司103 年4 月29日輝（103 ）字第1030429005號函（均影本）各1 份在卷【見卷㈠第53、55、65－67頁】為佐。惟為被告所否認並以前揭情詞為辯，且提出103 年5月17日施工日誌影本1 份【見卷㈡第155 頁】為證。另證人即系爭工程監造人黃憲國建築師亦到庭結證稱：~s2;原告申請修改無障礙電梯之升降呼叫鈕高度時，此一無障礙電梯工項原告尚未開始施作，且修改無障礙電梯工程圖說並不至會額外增加或延滯原告之施工時間。再者，原告並無抽換鋼承樓版動作，自不可能增加工期。又隔間拆除此一工項本即屬於系爭工程應施工事項之一，且此隔間工程當初約定之工項本即包括拆除及回復2 項，原告僅施作拆除工項，並未施作回復工項，故此部分隔間工程實際是減項並非增項，原告稱因施作本項工程致增加工期云云，顯與事實不合。另鋼梯所以要補強支撐柱，乃因此部工程原設計之鋼梯結構為屬一體成型，但原告施作錯誤，採用分段式~s2;鋼梯，為增強該分段式鋼梯之支撐力，原告乃要求將原設計變更修正為增加支撐柱，故此部分工程縱有增加工期情事，亦是可歸責於原告事由所致，原告要求增加工期亦無理由~s1;等語在卷，因之原告上開主張已難謂可採。況系爭工程合約第7 條亦定明：「履約期間有非可歸責於原告事由，致影響進度‧‧‧，而需展延工期者，原告應於事故發生或消滅後7 日內『通知』被告，並於45日內『檢具事證』，以書面向被告『申請展延工期』，被告得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金」。參以原告在施工期間遇有不可歸責於伊之事由，而需展延工期時，亦曾依約向被告提出停工不計工期之申請等情，也有其提出之輝丞營造有限公司103 年5 月19日輝（103 ）字第1030519002號函，國立雲林科技大學103 年8 月5 日雲科大總字第1030400736號函及103 年9 月29日雲科大總字第1030001906號函（均影本）各1 份在卷【見卷㈠第41、43、53頁】可稽。是原告在施作無障礙電梯、鋼承樓版、隔間、鋼梯等工項時，若確有不可歸責於伊之事由而需展延工期者，衡情原告自當會依約提出延期之申請至明，然原告在施作上開工項時，並未檢具相關事證提出展延工期之申請，迨至提起本訴時卻突又主張其有上開展延工期之事由存在云云，顯與系爭合約所定申請停工（或延期）之程序不符，致讓被告無法即時查考原告所主張之得展延工期情由是否存在，原告此舉亦顯與誠信原則有違。從而，原告主張：伊施作無障礙電梯、鋼承樓版、隔間、鋼梯等工項時，發生不可歸責於伊之事由，致延宕工期82天，此些時日應不得計入系爭工程合約所定之工期（150 曆天）內云云，亦無可採。
㈡次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。經查：
⒈兩造所簽系爭工程合約第17條已定明：逾期違約金以日為
單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金；逾期違約金之支付，機關得自應付之價金中扣抵【見卷㈠第127 頁】等情，要為兩造所不爭執。
⒉系爭工程經被告驗收合格後經結算金額總計為6,595,217
元乙節，亦有原告提出之結算驗收證明書影本1 份在卷【見卷㈠第73頁】可考，且為兩造所不爭執。
⒊承上，原告主張系爭工程施作中因發生不可歸責於伊之事
由致工期延宕146 日（計算式：64＋82＝146 ），此一日數不應計入系爭工程合約所定之工期云云, 既不可採，已如前述，則被告依上開約定，向原告請求支付延遲違約罰款962,902 元（計算式：6,595.217 ×146 ＝962,902 ，元以下四捨五入），並由其應支付之工程價款中扣抵，即屬有據。
㈢綜上，原告主張其並無遲延完工情事，伊不負遲延責任，原
告不應自伊應領之工程款項內扣減962,902 元云云，要無可採；至被告抗辯因原告逾期完工應依約計付其違約金乙節，則屬可採。從而，原告依兩造所定工程採購契約及不當得利法律關係請求被告應返還其工程款962,902 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及所提之證據，核於本件判決結果無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第一庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 林巧玲