臺灣雲林地方法院民事判決 104年度訴字第359號原 告 周春成（已歿）兼 上訴訟代理人 周和賢被 告 台灣色料廠有限公司法定代理人 林清秀訴訟代理人 吳聰億 律師
林松林上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第168 條、第173 條前段定有明文。查，原告周春成雖於民國104 年9 月20日本件訴訟程序進行中死亡，然周春成於起訴時即同年5 月13日業已委任共同原告周和賢為其訴訟代理人乙節，有委任狀1 紙（見本院虎尾簡易庭104 年度虎簡字第99號卷第17頁）及本院依職權調閱之周春成戶役政查詢節表1 紙在卷（見本案卷第159 頁）可憑。是周春成在本案訴訟程序進行中死亡，但其既有訴訟代理人代理訴訟，依上開規定，本件訴訟程序自不因而當然停止，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠聲明：
⒈被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如附圖（
即雲林縣虎尾地政事務所104 年6 月24日複丈成果圖）編號B 部分面積37.75 平方公尺磚造鐵架石棉瓦頂倉庫、編號C 部分面積12.63 平方公尺柏油道路、編號D 部分面積
5.53平方公尺磚造水泥建物、編號E 部分面積94.47 平方公尺磚造水泥水溝蓋、編號F 部分面積12.86 平方公尺磚造水泥建物均拆除，並將上開土地返還原告周和賢及其他共有人全體。
⒉被告應給付新臺幣（下同）177,390 元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息予原告周春成及其他共有人全體（上開金額由周春成、共有人林清欽、林勝堂依每人應有部分8 分之1 、8 分之3、2 分之1 比例分配）。
⒊被告應自104 年5 月13日起至返還第一項土地之日止，按
月給付2,123 元予原告周和賢及其他共有人全體（上開金額由周和賢、共有人林清欽、林勝堂依每人應有部分8 分之1 、8 分之3 、2 分之1 比例分配）。
⒋願供擔保請准予宣告假執行。
㈡陳述：
⒈緣坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地
）本為原告周春成（應有部分8 分之1 ）與訴外人林清欽（應有部分8 分之3 ）、林勝堂（應有部分2 分之1 ）等
3 人所共有，詎被告未經渠等同意竟在系爭土地上如附圖編號B 、C 、D 、E 、F 所示位置興建廠房長期無權占用該部分土地迄今；嗣104 年2 月25日周春成將其在系爭土地中之應有部分贈與共同原告周和賢，並辦畢移轉登記在案。為此爰依民法第767 條、第821 條規定請求被告應將其廠房所占用系爭土地部分拆除，並將占用之土地即附圖編號B 、C 、D 、E 、F 所示位置返還原告周和賢及其他共有人。
⒉又被告無權占用系爭土地中如附圖編號B 、C 、D 、E 、
F 所示位置，顯然受有利益，致渠等受有損害，而系爭土地面積為522.97平方公尺，102 年1 月申報地價為每平方公尺678.4 元，職是自104 年5 月13日本案起訴之日起回溯5 年，系爭土地共有人周春成、林清欽、林勝堂所受已到期相當於租金之損害額為177,390 元【計算式：678.4×522.97×10％×5 ＝177,390 】。再系爭土地現仍為被告所占用，自104 年5 月13日起訴日起至被告返還系爭土地之日止，系爭土地共有人周和賢、林清欽、林勝堂每月仍受有相當租金之損害額為2,123 元【計算式：522.97×
678.4 ×10％÷12＝2,123 】。為此爰依民法第179 條不當得利規定請求被告應賠償共有人相當租金之損害；並由系爭土地共有人照渠等之應有部分比例分配。
二、被告方面：㈠聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
㈡陳述：
⒈40幾年前訴外人林清欽（即伊公司股東）向包括原告周春
成在內之地主購買同段808 、838 、843 、844 、845 等地號土地時，系爭土地為細條狀水溝地，除當時已向訴外人李宗學、李明興、林蔡蝶購買外，並未加注意是否向原告周春成購買系爭土地之應有部分，一直認為上開土地皆已購買才供為建廠之用，直至104 年2 月間周春成將系爭土地中其應有部分8 分之1 以贈與為由移轉予同案原告周和賢時才發現系爭土地中尚有原告之應有部分存在，而原告周和賢亦才知悉伊廠區建物部分占用到系爭土地中部分面積，並對伊提起本件訴訟。
⒉系爭土地為水利用地，夾於○○區○○○○段844 、838
地號等2 筆土地中間，向由農田水利會管領中，農忙季節水利會均會派人整治，伊為廠區安全乃情商通過廠區之農田水利溝渠部分伊負責維護，僅在該溝渠上面加蓋石板以保護人員車輛之通行安全，並未加蓋任何建物妨阻該水利溝渠原有功能。況系爭土地中如附圖編號D 、F 所示位置為屬支撐伊廠房之磚牆，若貿然拆除恐影響廠房之結構安全，比較衡量結果，原告請求伊拆除該部分建物對伊及國家社會之利益損害極大，而有權利濫用之嫌。
⒊系爭土地伊僅使用如附圖編號B 、C 、D 、E 、F 所示位
置，面積共為163.24平方公尺，非系爭土地全部，原告依系爭土地全部面積522.97平方公尺計算不當利得顯失依據。其次，原告請求返還不當得利部分並無民法第821 條規定之適用，且不當利得之返還其給付可分者，各共有人僅得依其應有部分請求返還，是原告向伊請求返還不當利得部分亦僅能就其應有部分範圍為請求，逾此部分，即無理由。又系爭土地為屬水利用地，同樣為農業用途，是依土地法第110 條規定，其地租不得超過法定地價百分之八。
且系爭土地為屬長條狀，周圍均屬農業用地，系爭土地平日閒置利用率極低，縱認伊應償還原告相當於租金之不當利得，最高應以百分之3 計算為適當。
三、本院之判斷：㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求（民法第821 條前段）；所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條第1 項所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴；對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴；對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。至共有物經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力（最高法院51年台上字第2641號民事判例意旨參照），自無共有人對第三人是項權利可資行使，則無庸贅言。又原告是否具備權利保護要件，以於事實審言詞辯論終結時為準。如起訴當時權利保護要件存在，而言詞辯論終結時已不備該項要件，法院仍應為原告敗訴之判決（最高法院67年臺上字第1020號判例意旨參照）。經查：
⒈系爭土地中如附圖編號B 、C 、D 、E 、F 所示位置面積
為被告廠區內之地上物所占用等情，業經本院虎尾簡易庭法官會同兩造及雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地政）人員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖、現況照片，及虎尾地政104 年6 月30日虎地二字第0000000000號函附之土地複丈成果圖（即附圖）在卷（見本院虎尾簡易庭104 年度虎簡字第99號卷第82－104 頁、第111 －112頁）可稽，並為被告所不爭執。
⒉又本案起訴時（即104 年5 月13日）系爭土地雖為原告周
和賢及訴外人林清欽、林勝堂等人所共有乙節，有原告提出之系爭土地登記第3 類謄本1 份在卷（見本案卷第23頁）可考；惟至同年11月12日系爭土地業經判決分割分配予上揭人等所有，且已確定在案各情，亦有被告所提出之本院104 年度訴字第507 號民事判決及確定證明書各1 份（均影本）在卷（見本案卷第139 －145 頁）可稽，並為兩造所不爭執。
⒊基上，本案起訴時系爭土地雖為原告周和賢及訴外人林清
欽、林勝堂所共有，但於本案言詞辯論終結時系爭土地業經判決分割確定已非屬上開人等所共有，則原告周和賢自該分割判決確定斯時已非系爭土地之共有人，自無民法第
821 條前段所規定之共有人對第三人之是項權利可資行使至灼。準此，原告周和賢主張依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請求被告應將系爭土地中如附圖編號B 、C 、D 、E 、F 所示位置面積之地上物拆除，並將所占用之土地返還予共有人全體云云，即屬無據，不應准許。
㈡次按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上
之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在；倘無損害，即不構成不當得利（最高法院97年度台上字第604 號民事裁判要旨參照）。蓋不當得利制度乃對於違反公平原則之財產變動剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，受益人雖受利益，如果他人之財產狀態未受任何影響，竟承認該他人得請求返還其利益，即與不當得利為調整不公平之財產狀態之趣旨不符。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任（最高法院99年度台上字第2019號民事裁判要旨參照）。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第
917 號判例意旨可參）。經查：⒈系爭土地為水利用地乙節，有原告提出之系爭土地登記第
3 類謄本1 份在卷（見本案卷第23頁）可稽。而水利用地係編定為供水利及其設施使用之地（區域計畫法施行細則第13條第1 項第12款）。其次，農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得報主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免（農田水利會組織通則第11條第1 項、第2 項）。另農田水利建造物及其附屬設施要由水利會管理之（農田水利會灌溉排水管理要點第2 點）。
⒉其次，系爭土地橫貫被告廠區中央，而在被告廠區範圍內
之系爭土地上方雖為被告所加設水泥蓋板及鋪設柏油路面，但其下方仍作為溝渠使用，並未妨阻該水利溝渠原有功能之事實，亦經本院虎尾簡易庭法官會同兩造至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖、現況照片在卷（見本院虎尾簡易庭104 年度虎簡字第99號卷第82－87頁）可稽，且為原告所不爭執。
⒊承上，系爭土地為水利用地，其主要功能為供農田灌溉、
排水之用，且系爭土地其上設置有水利設施，其管理機關向為農田水利會，準此原告自無從再將系爭土地供其個人作為他用，則系爭土地部分面積雖為被告所占用，但原告究因被告之上開占用行為受有何種損害（包括既存財產之積極減少或應得利益之喪失）之事實，原告迄未能舉證以實。從而，原告依民法第179 條不當得利法律關係請求被告返還占用系爭土地所受之不當利得云云，自乏所據，不應准許。
㈢綜上，系爭土地在本件訴訟進行中業經其他土地共有人提起
分割共有物訴訟並經判決分割分配確定在案，原告周文賢自該分割共有物判決確定時起就系爭土地即再無應有部分可言，周文賢仍表明主張依民第767 條、第821 條規定為全體共有人請求返還所有物云云，即屬欠缺權利保護要件，應予以駁回。再者，系爭土地為水利用地，則系爭土地部分面積雖為被告所占用，但原告究因被告之上開占用行為受有何種損害，原告從未能舉證以明，則原告依民法第179 條規定請求被告返還占用系爭土地所獲得相當於租金之不當利得云云，即乏所據，亦應駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所據，爰併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘主張、陳述及舉證，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第一庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 林巧玲