臺灣雲林地方法院民事判決 104年度訴字第458號原 告 吳春美兼 上訴訟代理人 林裕山原 告 王金泉
許咨媚兼上一人訴訟代理人 林哲賢原 告 劉福榮上六人共同訴訟代理人 林重仁律師被 告 李元瀧
李榮華李彥陞林麗卿張景德上二人共同訴訟代理人 張智學律師上列當事人間請求提供通行路等事件，本院於民國105 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
確認原告就被告李元瀧、李榮華、李彥陞所共有坐落雲林縣○○市○○段○○○○號土地內如雲林縣斗六地政事務所民國一Ｏ五年六月一日土地複丈成果圖（丙案）所示編號B 部分面積九九點零八平方公尺之通行權存在；被告李元瀧、李榮華、李彥陞應將該部分地面層建築物（牆壁）拆除，並不得妨害原告就該部分行使通行權。
訴訟費用被告李元瀧、李榮華、李彥陞連帶負擔二分之一，餘二分之一由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠確認原告就被告林麗卿、張景德所共有坐落雲林縣○○市○
○段○○○ ○號土地（下稱系爭321 地號土地）內如雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）民國105 年6 月1 日複丈成果圖乙案（下稱附圖一）所示編號B 部分面積306.55平方公尺之通行權存在；被告林麗卿、張景德（下除分稱外，合稱被告林麗卿等2 人）不得妨害原告就該部分鋪設柏油道路通行。
㈡訴訟費用由被告林麗卿等2 人負擔。
二、備位聲明：㈠確認原告就被告李元瀧、李榮華、李彥陞（下除分稱外，合
稱被告李元瀧等3 人）所有坐落雲林縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭303 地號土地）內如斗六地政105 年6 月
1 日複丈成果圖丙案（下稱附圖二）所示編號B 部分面積99.08 平方公尺之通行權存在；被告李元瀧等3 人應將該部分之地面層建築物（牆壁）拆除並不得妨害原告就該部分行使通行權。
㈡訴訟費用由被告李元瀧等3 人負擔。
貳、陳述：
一、坐落雲林縣○○市○○段○○○ ○號土地（下爭系爭304 地號土地）為原告與其他共有人所共有，系爭304 地號土地為袋地，四周為他人土地所環繞而與公路無適宜之聯絡，因此有通行鄰地之必要。
二、先位之訴部分：㈠依最高法院48年度台上字第1065號判例、司法院大法官會議
釋字第349 號解釋意旨，可知在繼受人明知或可得而知時，為維持法律秩序安定性及公共利益，前手所定契約內容非不得由繼受人繼受之，此乃債之相對性之例外，俾符合民法第
148 條權利行使之誠信原則。㈡訴外人陳河山在系爭304 地號土地（重測前斗六市○○○段
○○○○○○○號土地）上興建五層樓雙拼公寓（共10戶），於88年12月1 日與在西側之同段321 地號土地（重測前斗六市○○○段○○○○○ ○號土地）原地主張鎮源訂立合約書（下稱系爭合約書），張鎮源同意將重測前石榴班段719-1 地號部分土地提供作為系爭304 地號土地之永久通行道路。系爭合約書之承諾效力，不因嗣後321 地號土地所有權人輾轉更易而失其合法效力，且原告所主張如附圖一編號B 部分之通行範圍與系爭合約書內約定之通行範圍亦是相吻合。
㈢首先從航照圖以觀，系爭303 地號與鄰地榴中段302 地號土
地（下稱系爭302 地號土地）於78年6 月17日有建物，83年
4 月25日系爭304 地號土地上始興建地上物。自83年4 月起至93年9 月24日止系爭303 、304 地號土地西側有巷道存在，92年10月18日起至93年9 月24日止系爭321 地號土地上之鐵皮工廠遭拆除，95年10月31日在系爭303 、304 地號西側土地範圍仍是雜草覆蓋。
㈣其次，鈞院民事執行處於92年間拍賣系爭321 地號土地時，
在拍賣公告上記載有部分作為巷道使用，故該次強制執行之拍定人陳惠珍得標時已明知或可得而知附圖一編號B 部分作為私設巷道使用之事實。又綜觀訴外人陳惠珍拍定後向雲林縣政府陳請確認巷道使用關係及雲林縣政府函覆陳惠珍之各內容，可知訴外人陳惠珍經由拍賣取得系爭321 地號土地時，已知土地內有私設巷道存在。系爭304 地號上之公寓興建完成後，公寓住戶經由系爭321 地號土地之私設巷道通行對外出入，該事實訴外人陳惠珍難諉為不知。
㈤訴外人陳惠珍之配偶張景明與被告張景德為兄弟關係，被告
張景德係經由訴外人張景明介紹買地。又從證人李榮輝之證述可知，被告張景德在私設巷道被剷除前曾開車至系爭321地號土地上之國裕公司找老闆許義雄，多次往返經過321 地號土地，對於土地有作為道路使用之事實應有所知悉。況且訴外人陳惠珍拍賣取得系爭321 地號土地後，旋即向雲林縣政府陳情，訴外人張景明豈會不知情，從上開親屬關係及被告張景德在當地出入之情形以觀，被告張景德顯然明知或可得而知系爭321 地號土地內部分作為道路使用，故被告張景德、林麗卿應繼受系爭合約書之承諾，提供附圖一編號B 部分讓原告繼續通行使用，為此提起先位訴訟。
三、備位之訴部分：系爭304 、303 地號土地既係由同一母地號分割而來，依民法第789 條第1 項規定，被告李元瀧等3 人應提供附圖二編號B 部分讓原告通行使用，且應將其上地面層建築物（牆壁）予以拆除，以符合通行權目的使用，爰提起備位訴訟。
乙、被告林麗卿等2 人方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、系爭302 、303 、304 地號土地在分割前同屬一筆母地，嗣因分割而移轉分屬不同人所有，因此系爭304 地號因分割而造成袋地無法對外通行，係屬土地所有權人任意行為所致，依民法第789 條規定，應擇由系爭302 、303 地號土地通行聯外，原告請求通行被告林麗卿等2 人所共有系爭321 地號土地，顯然無理。
二、林務局農林航空測量所99年4 月26日之航空影像圖顯示系爭
321 地號土地上種植農作物，並無道路。被告林麗卿等2 人於99年11月間購買系爭321 地號土地當時狀況也是如此，99年11月3 日雲林縣斗六市公所核准發給農業使用證明書。鈞院91年度執字第779 號強制執行拍賣系爭321 地號土地，該次執行程序中並無人主張系爭合約書之通行權，又系爭合約書由訴外人陳河山與土地之前手所有人張鎮源訂立，本案兩造均非契約主體，在契約原主體同意前，難謂可由後手繼受取得通行權。又自債權契約相對性而言，被告林麗卿等2 人為善意第三人，不受系爭合約書承諾之拘束。
丙、被告李元瀧等3 人方面（具狀在卷一第195 頁）：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、系爭302 、303 地號之地上物於76年間已建築完成，北側之系爭304 地號建築物於82年間才開始興建，依時間順序而言，晚建之建物不可能穿越系爭302 、303 地號土地通行，因此系爭304 地號土地在建公寓時，當時之建商為解決通行問題，遂向系爭321 地號土地所有人買部分土地作為道路。
二、法院拍賣系爭321 地號土地在公告上已載明有巷道而不予點交，是訴外人陳惠珍在拍定後自行將道路、地上物予以刨除、拆除。
三、被告均未參與系爭304 地號之前地主與建商合建之契約過程，現在卻要我等拆屋供原告通行，顯不合理。又系爭302 、
303 地號上之建物興建在先，原告所有系爭304 地號上之建物興建在後，兩建案分屬不同建設公司在不同時間完成，後建之住戶卻要求先建住戶拆屋供通行，有悖憲法保障人民財產權之意旨。況且系爭321 地號土地一直以來就提供給系爭
304 地號土地通行，而後由訴外人陳惠珍將道路刨除並設置圍籬不讓系爭304 地號通行，不能因系爭321 地號土地之通行問題遇到阻礙轉而要求被告提供系爭303 地號土地讓系爭
304 地號土地通行。理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告原僅對訴外人喆泰企業股份有限公司（下稱訴外人喆泰公司）起訴請求就系爭303 地號土地提供通行道路，嗣訴外人喆泰公司於訴訟繫屬中以調解移轉為由將系爭303 地號土地所有權移轉與被告李元瀧等3 人，原告遂撤回對訴外人喆泰公司之訴（見本院卷二第35頁），另為求訴訟經濟解決通行權爭執，請求追加系爭321 地號土地之所有人林麗卿等2 人為先位之訴被告、系爭303 地號土地之所有人李元瀧3 人為備位之訴被告，並變更聲明為先位、備位之訴如前所述，被告均無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定視為同意原告訴之追加、變更，則原告訴之追加、變更，於程序上即無不合，先予敍明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張渠等所有系爭304 地號土地對被告所有之土地有通行權存在，但為被告所否認，則原告是否有通行權存在，即非無疑，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去，故原告提起本件確認通行權訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。
三、被告李榮華未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由原告一造辯論而為判決。
乙、兩造不爭執事項：
一、本件原告與其他共有人共有之系爭304 地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，需通行被告林麗卿等2 人所共有之系爭
321 地號土地或被告李元瀧等3 人所共有之系爭303 地號土地才能到達公路。
二、斗六市○○段○○○ ○號（重測前○○○鎮○○○段719-30地號）、303 地號（重測前石榴班段719-29地號）、304 地號（重測前石榴班段719-12地號）三筆土地，於78年7 月18日自同一筆母地號即重測前石榴班段719-12地號分割出來（見本院卷一第69頁、第249 頁、第279 頁至第305 頁）。
三、88年12月1 日，重測前石榴班段719-1 地號地主張鎮源同意提供該筆土地作為重測前石榴班段719-12地號土地通行之用，而與建商陳河山訂立系爭合約書（見本院卷一第219 頁至第221 頁）。
四、本院92年度執字第5237號強制執行事件拍賣債○○○鎮○○○○○段○○○ ○號土地（重測前石榴班段719-1 地號土地），由陳惠珍拍定，93年1 月8 日陳惠珍登記為所有權人。陳惠珍又於93年11月15日將部分土地權利移轉與張文生，陳惠珍與張文生再於99年11月30日將土地以買賣為原因移轉登記與被告林麗卿、張景德（見本院卷一第365 頁至第367 頁、第425 頁至第449 頁）。
五、雲林縣政府93年12月9 日府工建字第0930122512號函，說明段二、經調卷原核發建照建築基地719-12、719-29、719-30為面臨12公尺道路、西側八公尺為私設道路，該建築基地並未使用。三、核准圖配置基地側面八公尺道路，為建築師依現況繪圖、實際該建築基地並未面臨或使用（見本院卷一第
417 頁）。
六、雲林縣政府104 年11月5 日府建管字第1043904043號函，說明段二、經查斗六市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3 筆土地領有（82）雲營使字第1169號使用執照（同『（80）雲營建字第1886號建造執照』）在案。三、上開建造執照係由同段719-12、719-29、719-30地號土地所有權人出具土地使用權同意書，同意執照申請人建築五層鋼筋混凝土造建築物申請建造執照；亦由上述三筆地號土地共同作為一宗建築基地，連同原有房舍建築面積、建蔽率、法定空地等建築法令之檢討。四、又查本案核准配置圖，本案件新建建築物座落於同段719-12地號土地上，並以西側719-1 地號部分土地供作八米私設通路使用，並未納入本案申請建築基地範圍（見本院卷一第161 頁）。
七、雲林縣斗六市公所105 年6 月4 日斗六市建字第1050017256號函覆本院之函文，檢附陳惠珍於99年10月25日向該所申請系爭321 地號土地作農業使用證明申請案件之現場照片及勘查絕錄影本（見本院卷一第511 頁至第、519 頁）。
丙、法院之判斷：
壹、原告先位訴訟部分：
一、本件原告與其他共有人共有之系爭304 地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，需通行被告林麗卿等2 人所共有之系爭
321 地號土地或被告李元瀧等3 人所共有之系爭303 地號土地才能到達公路等事實，為兩造所不爭執，並經本院於104年11月27日、105 年3 月11日會同兩造及斗六地政人員至現場履勘，製有勘驗筆錄、現場略圖並拍攝現場照片在卷可稽（見本院卷一第179 頁至第191 頁、第373 頁至第379 頁），堪認屬實。
二、參諸大法官會議釋字第349 號解意旨，土地所有權之受讓人明知或可得而知其前手與他人訂有通行契約之情形下，固可使受讓人繼受該通行契約之約定，惟所謂明知或可得而知，除需明知或可得而知該通行之道路存在外，並需明知或可得而知該通行道路之存在係前手土地所有人與他人約定提供通行，始足當之，若無從得知有約定提供通行之情形，仍令其受前手所訂通行契約之拘束，有使受讓人遭不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違。
三、本件原告主張系爭321 地號土地前地主張鎮源曾出具合約書同意將系爭321 地號土地一部分作為道路提供通行，嗣後訴外人陳惠珍拍定取得系爭321 地號土地所有權，繼之被告林麗卿等2 人再買受該土地，被告林麗卿等2 人應繼受系爭合約書之效力，繼續將系爭321 地號土地如附圖一編號B 部分作為道路提供通行云云，並提出合約書、地籍圖謄本、本院92年度執字第5237號第1 次拍賣公告、航照圖、戶籍謄本等件為證（參見本院卷一第361 頁至第363 頁、第473 頁至第
497 頁、第499 頁至503 頁）。然依雲林縣斗六市公所105年6 月4 日斗六市建字第1050017256號回覆本院之函文，檢附陳惠珍於99年10月25日申請系爭321 地號土地作農業使用證明申請案件之現場照片及勘查紀錄等影本（見本院卷一第
511 頁至第、519 頁），可推知被告林麗卿等2 人於99年11月30日受讓登記為系爭321 地號土地所有權人時，該土地上並無原告所主張之通行道路存在。又縱然如證人張智賓之證言，稱於被告林麗卿等2 人受讓前，在系爭321 地號土地上曾有道路之殘跡存在，及依證人李榮輝之證言，稱被告張景德在系爭321 地號土地上之道路被剷除前，曾至該處探訪系爭321 地號土地上之國裕公司老闆許義雄，亦難認定被告林麗卿等2 人於受讓時明知或可得而知系爭321 地號土地之前手所有人張鎮源，有就系爭321 地號土地道路部分提供通行之約定，自不能令被告林麗卿等2 人受該提供通行約定之拘束。
四、從而，原告主張被告林麗卿等2 人於買受系爭321 地號土地時，已明知或可得而知該土地已有部分供作道路使用之約定，而應受該約定拘束，請求確認對於被告林麗卿等2 人所共有之系爭321 地號土地如附圖一所示編號B 部分面積306.55平方公尺之通行權存在及被告林麗卿等2 人不得妨害原告就該部分鋪設柏油道路通行，為無理由，應予駁回。
貳、原告備位訴訟部分：
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1項、第2 項前段定有明文。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第
789 條第1 項亦有明定。又民法第七百八十九條第一項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院88年度台上字第2946號裁判意旨參照）。
二、本件原告與其他共有人共有之系爭304 地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，需通行被告林麗卿等2 人所共有之系爭
321 地號土地或被告李元瀧等3 人所共有之系爭303 地號土地才能到達公路，業如前述。又原告所共有之系爭304 地號土地，及被告李元瀧等3 人共有之系爭303 地號土地、302地號土地原同屬一筆母地號重測前石榴班段719-12地號土地，於78年7 月18日分割為該3 筆土地等情，為兩造所不爭執。又原告許咨媚於83年12月12日買賣、原告劉福榮於87年12月1 日拍賣、原告林哲賢於88年1 月21日、原告吳春美於93年10月22日買賣、原告林裕山於93年10月25日買賣取得系爭
304 地號所有權應有部分，被告李元瀧等3 人係於104 年11月24日以調解移轉取得系爭303 地號土地所有權（實際上是與訴外人喆泰公司解除買賣契約，回復為所有人），有上開地號土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第69頁至第75頁、第249 頁），兩造就土地權利之取得係先後輾轉自前手受讓，依前揭最高法院裁判意旨，自有民法第789 條第1項規定之適用，原告主張依該規定對系爭303 地號土地有通行權存在，應屬有據。
三、被告李元瀧等3 人雖辯稱渠等未參與系爭304 地號之前地主與建商合建之契約過程，現在卻要拆屋供原告通行，又系爭
302 、303 地號上之建物興建在先，原告所有系爭304 地號上之建物興建在後，兩建案分屬不同建設公司在不同時間完成，後建之住戶卻要求先建之住戶拆屋供通行，顯不合理云云，但查本件原告備位主張之通行權，是依民法第789 條第
1 項之【法律規定】，自不以被告李元瀧等3 人曾參與系爭
304 地號之前地主與建商合建之契約過程為必要，亦與地上房屋興建先後次序無關，被告李元瀧等3人所辯尚非可採。
四、有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。而所謂通常必要通行範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。查系爭303 地號土地上現有被告李元瀧等3 人所有房屋坐落其上，此經本院現場勘驗屬實，而原告請求通行之目的為供作住家出入之用，其使用目的尚屬單純，本院審酌以附圖二編號B 部分作為通行處所，拆除現有阻礙通行範圍之牆壁後，仍可保留房屋一樓之樑、柱、兩側主牆及二樓以上房屋，應屬對被告李元瀧等3 人損害較少之通行處所及方法，因此原告主張如附圖二編號B 之通行處所，僅需將該通行範圍阻礙之牆壁拆除而保留大部分建物，應屬可採。
參、綜上所述，原告先位訴訟主張系爭304 地號土地為袋地，請求確認對被告林麗卿等2 人所共有系爭321 地號土地如附圖一所示編號B 部分面積306.55平方公尺之通行權存在及被告林麗卿等2 人不得妨害原告就該部分鋪設柏油道路通行，因被告林麗卿等2 人不受前手提供通行之契約拘束，故原告先位訴訟為無理由，應予駁回。至原告備位訴訟請求確認對被告李元瀧等3 人所共有系爭303 地號土地如附圖二所示編號
B 部分面積99.08 平方公尺之通行權存在；被告李元瀧等3人應將該部分之地面層建築物（牆壁）拆除並不得妨害原告就該部分行使通行權，依民法第789 條第1 項規定，應屬有據，且通行處所及方法對被告李元瀧等3 人損害最少，爰予准許（如主文第2 項所示）。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第二庭 法 官 邱瑞裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 廖錦棟