臺灣雲林地方法院民事判決 104年度訴字第552號原 告 孫美月被 告 陳明煌上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國104 年2 月13日成立工程承攬契約（下稱系爭工
程契約），由原告將其所有位於雲林縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 號建物（下稱系爭建物）之裝潢工程（下稱系爭工程）交由被告承攬修繕，約定以同日所訂立如卷第145 、147 頁所示之估價單2 紙（下稱系爭估價單）所列材料進行系爭工程，並於104 年5 月12日早上9 點開工。嗣兩造再合意追加工程，追加鋪設地板磁磚及施作防水鋁窗5 個，並約定系爭工程之工程款為新臺幣（下同）90萬元。
㈡嗣後原告認為被告就系爭估價單第1 頁（見卷第145 頁）所
示之施工品質不佳，且有多處瑕疵及不符系爭估價單所列用料，兩造就系爭估價單第2 頁（見卷第147 頁）所列工程項目合意終止不再施做，並約定扣除系爭工程款12萬元，本件工程總價款應為78萬元。原告於終止系爭工程合約前，已先行支付工程款60萬元，僅餘18萬元尚未給付。
㈢本件被告就系爭工程之施作，多處未依約定材料施做、施工
品質不佳、施工有瑕疵等，並因該些瑕疵致原告因此受有損害，如約定係以白鐵施作鐵窗，被告卻以鋁窗代替，未約定拆除浴室牆壁，被告卻擅自將其拆除並未為修復，且被告就系爭工程之施工有瑕疵，導致排水管阻塞及天花板損壞亦未為修復。另被告未經原告之同意即擅自帶走拆除後之金屬（如鐵皮、白鐵水槽等）、家用品（如曬衣桿等），經原告請求返還仍未為歸還。本件因被告未以約定之白鐵材料施作，且施工存有瑕疵，造成原告以下之損害：
⒈1樓部分：
⑴照片編號1 、2 （見調字卷第73頁）所示磁磚裂開，損害
4 萬元。⑵照片編號3 （見調字卷第66頁上）所示瓦斯桶磁磚沒做，請求1 萬元。
⑶照片編號4 、7 （見調字卷第66頁下、63頁下）所示地磚沒做請求1 萬元。
⑷照片編號5 （見調字卷第70頁上）所示排油煙機損壞，請求1 萬元。
⑸照片編號6 （見調字卷第70頁下）所示白鐵窗遭被告施工水泥潑損，請求1 萬元。
⑹照片編號8 （見調字卷第63頁上）所示雨棚不鏽鋼鐵沒做，請求3 萬元。
⑺照片編號9 （見調字卷第72頁上）所示浴室磁磚裂開，損害2 萬元。
⑻照片編號10、12（見調字卷第72頁下、65頁下）所示天花板損壞，損害各2 萬元。
⒉2樓部分：
⑴照片編號11（見調字卷第65頁上）所示天花板損壞，損害
2 萬元。⑵照片編號13、14（見調字卷第71頁）所示牆壁損壞，損害
3 萬元。⑶照片編號15（見調字卷第64頁上）所示洗水槽排水堵塞及未施作，損害3 萬元。
⑷照片編號16（見調字卷第64頁下）所示浴室牆沒作及磁磚裂開，損害3 萬元。
⑸照片編號17（見調字卷第69頁上）所示門沒作，請求2 萬元。
⒊3樓部分：
⑴照片編號19、20（見調字卷第67頁）所示地上沒作，請求
3 萬元。⑵照片編號21、22（見調字卷第68頁）所示工程沒作，請求
4 萬元⒋綜上，依上開照片足證原告受有前開損害共35萬元，爰依民法第495 條第1項規定，僅請求被告賠償30萬元。
㈣被告於104 年7 月中旬早上10點多在原告家中，罵原告說家
裡面一包一包的衣服都是原告去外面偷來的，原告乃係幫人做衣服、改衣服的，此乃妨害原告之名譽。爰依侵權行為之法律關係，請求被告賠償名譽損害200 萬元。
㈤並聲明：被告應給付原告230 萬元。
二、被告則以：㈠兩造確實就系爭工程訂有如系爭估價單所示之承攬契約，系
爭估價單已載明品名、數量、單價、總價、用料，清楚明白，原告係不願支付工程款始提起本訴，其所述內容皆為推託之詞。
㈡原告所提出之照片許多皆為施工前已存在之問題，乃係因系
爭建物本身屋頂排水不良，遇雨滲透之自然現象，與被告施作之系爭工程無關，且被告亦未承攬原告所述之各該部分工程，本即無須對此負損害賠償之責。
㈢原告所述廢鐵部分由被告帶回，此乃系爭估價單所列明「廢
鐵歸施工者」之事項，並非原告所述為竊盜行為，原告此說有損被告之名譽，本件被告亦不願再為承攬，後續工程亦不願再為施作，原告尚欠被告有關本件施作完成部分之工程款18萬元。
㈣兩造就系爭工程所約定事項，除合意終止之部分外皆已完工
，所有項目系爭估價單皆已列明，系爭估價單所列之金額、價格及品質皆合乎一般大眾之要求，本件乃因原告眾多不合理之要求，故被告不願再繼續承攬，系爭估價單所列項目皆可請求專業人士鑑定是否太貴，被告後續所鋪設之磁磚已經算得比較便宜，原告只是不願意給付款項，故意推託胡亂指責，且被告施作完畢，迄今業已經過兩次颱風及地震皆未損壞，更證明被告施工之品質沒有問題。
㈤被告並無於104 年7 月中旬早上10點多在原告家中對原告有妨害名譽之行為，原告所述與事實不符。
㈥並聲明：駁回原告之訴。
三、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下:㈠兩造於104 年2 月13日簽立系爭工程契約，由原告將系爭建
物之系爭工程交由被告承攬施作，詳細承攬內容如本院卷第
145 、147 頁系爭估價單所示。系爭工程於104 年5 月12日開始施作後，兩造合意追加鋪設地板磁磚工程23,000元，並約定系爭工程之承攬工程總價為90萬元。
㈡嗣兩造因系爭工程之施作是否符合系爭工程契約之約定而生
爭執，兩造乃合意約定終止本院卷第147 頁系爭估價單第2頁所示工程項目之施作，並約定扣除該部分之工程價金12萬元後，系爭工程契約之工程總價為78萬元。
㈢原告已於104 年6 月1 日、7 月12日各匯款30萬元予被告，共已給付60萬元予被告，尚餘18萬元未給付。
㈣被告於本院另案即本院104 年度訴字第551 號起訴請求原告給付系爭工程之未付工程款18萬元。
㈤原告就其主張系爭工程之瑕疵，並未催告被告修補瑕疵。
四、本院之判斷：㈠原告主張被告就系爭工程之施作有瑕疵，不符系爭工程契約之約定，是否可採？經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文；次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917 號判例意旨可供參照。本件原告主張被告就系爭工程之施作有瑕疵，不符系爭工程契約之約定等情，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則依前揭說明，原告自應就被告施作系爭工程有瑕疵之事實，負舉證證明之責。
⒉原告雖以被告未依約定之白鐵材料施作鐵窗，逕以鋁窗代替
，有未依約施作之瑕疵云云。惟查，依兩造所不爭執其真正之系爭估價單第1 頁編號5 、10所載，分別載明「鋁門窗」及「防水鋁窗」，並未約定係以白鐵材料施作鐵窗，有附件所示之系爭估價單在卷可憑（見卷第125 、127 頁）。而原告就其主張兩造曾約定以白鐵材料施作鐵窗之事實，又未能舉證證明，則其前開主張被告未依約施作白鐵鐵窗，有未依約施作之瑕疵云云，為無可採。被告所辯其已依約施作系爭估價單第1 頁編號5 、10所示工程項目，並無瑕疵等情，應堪採信。
⒊原告雖又以壁坪應以SV－04砂岩石、SV－11石木雙米35公分
材質加白鐵施工才對，被告以二合一磁鋼板加上泡棉施作壁坪，致下雨天多處漏水，主張被告有偷工減料之瑕疵云云（見卷第161 、169 頁）。惟查，依系爭估價單第1 頁所載，兩造約定壁坪係以二合一磁鋼板施作，有系爭估價單附卷可憑，則原告前揭主張被告有偷工減料之瑕疵云云，實無可採。
⒋原告主張被告施作之系爭工程有瑕疵，致現在下雨天會漏水
，2 樓部分也會漏水等情（見卷第158 頁），為被告所否認，並以其施工完畢後已歷經2 次颱風及地震都沒怎樣，原告所述不實等語置辯。則依首揭說明，原告就其主張之前開事實，自應舉證證明，而原告迄未就此舉證證明。參以原告前係主張被告於施工時於3 樓未作防護，致自來水由天花板滲透到2 樓1 樓，造成其天花板、牆壁、房間受有損害等語（見卷第87頁），並未提及被告施作系爭工程有瑕疵，致下雨天會漏水等語。是原告前揭主張，應非可採。被告所辯，應堪採信。
⒌原告主張被告於施工時於3 樓未作防護，致自來水由天花板
滲透到2 樓1 樓，造成其天花板、牆壁、房間受有損害，被告於施工過程有瑕疵等情（見卷第87頁），為被告所否認，並辯稱原告所提受損照片，為其施工前已存在，係因系爭建物本身屋頂排水不良，遇雨滲透之自然現象，與被告施作之系爭工程無關等語。則依前揭說明，原告自應就其主張被告於施工中未於3 樓作防護，致自來水由天花板滲透到2 樓1樓，造成受有損害之事實，負舉證證明之責。而原告就此迄未能舉證證明，則其主張被告於施作系爭工程中有上開瑕疵云云，亦無可採。
⒍原告主張被告施作系爭工程中之H 型鋼支柱工程，將其2 樓
浴室原本之排水口堵住，致2 樓浴室現無法排水而不能使用，為有瑕疵等情，雖為被告否認。惟查，該H 型鋼支柱係由
1 樓後方廚房四周牆角處往上延伸至2 、3 樓，據以支撐2、3 樓加蓋處之鋼架樓層板，業據本院勘驗現場無訛。則該
H 型鋼支柱於施作過程必須通過2 樓浴室排水口處，雖屬工程施作上之不得不然，惟被告既為專業工程包商，自應就該
2 樓浴室排水口另行設法移置，以利排水。被告任由該排水口堵住而未作處理，則原告主張該部分之工程施作有瑕疵，應屬可採。被告徒以該部分不在系爭工程範圍內為由，辯稱其就系爭工程施作無瑕疵云云，為無可採。
⒎原告主張⑴被告施作之H 型鋼樑於焊接部分未油漆，⑵被告
將廚房洗手台右方角落施作H 型鋼樑下方將原有磁磚挖除後，僅以水泥抹平，未另行補貼磁磚，⑶被告於施工中將瓦斯爐檯面之大理石板先行移除，惟於施作完畢後，未將該大理石板回復原狀，⑷1 樓抽油煙機因被告施作H 型鋼樑敲打牆壁而掉落，被告未將該抽油煙機重行裝置牆上，⑸被告於施工中於廚房後方不銹鋼鐵窗及地面上殘留之水泥未清除等情，為被告所不爭執，且經本院勘驗現場屬實，則原告主張被告施作系爭工程有上開瑕疵存在等情，應屬可採。
⒏另原告主張系爭工程其餘瑕疵部分，既為被告所否認，並以
前揭情詞置辯，則依首揭說明，原告自應就其主張之各該瑕疵存在，負舉證證明之責，而原告就此並未能具體主張及舉證，則其主張系爭工程另有其他瑕疵存在云云，自無可採。㈡原告主張因被告就系爭工程之施作有瑕疵，造成其受有30萬
元之損害，依民法第495 條第1 項規定請求被告賠償損害，是否有理由？經查：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固
得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第22
9 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月
5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨參照）。則依前開最高法院判決意旨所示，定作人依據民法第495條第1項或不完全給付規定向承攬人請求瑕疵損害之賠償，均應先定相當期限催告承攬人修補瑕疵。
⒉本件被告施作系爭工程有前揭㈠⒍、㈠⒎所述之瑕疵存在，
固如前述。惟原告就其主張系爭工程之瑕疵，並未催告被告修補瑕疵等情，為兩造所不爭執，已如前述。則依上開說明，原告既未先定相當期限催告被告修補瑕疵，請求被告修補工作瑕疵而給予以補正瑕疵之機會，亦未證明被告有不修補瑕疵或瑕疵無法修補之情形，揆諸上揭最高法院判決意旨，自難認原告對於被告工作瑕疵部分主張之損害賠償請求權業已存在。
⒊從而，原告主張其因被告就系爭工程之施作有瑕疵，造成其
受有30萬元之損害，依民法第495 條第1 項規定請求被告賠償30萬元，為無理由，不應准許。
㈢原告主張被告於104 年7 月中旬早上10點多在原告家中，罵
原告說原告家裡面一包一包的衣服為原告去外面偷來的等語，妨害原告之名譽等情，是否可採？原告據此依侵權行為之法律關係，請求被告賠償200 萬元，是否有理由？經查：
⒈按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。本件原告主張被告於104 年7 月中旬早上10點多在原告家中，罵原告說原告家裡面一包一包的衣服為原告去外面偷來的等語，妨害原告之名譽等情，既為被告所否認，則依前開說明，原告自應就其主張被告有前揭妨害其名譽之侵權行為事實，負舉證證明之責。而原告迄未能就其主張之上開事實提出任何證明以實其說，則自難僅憑原告所述，即謂被告有於上揭時地對原告有妨害名譽之舉。是原告前開主張，應無可採。被告所辯，應堪採信。
⒉從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償其名譽損失200萬元，自屬無據，不應准許。
㈣綜上，原告依民法第495 條第1 項規定及依侵權行為之法律關係，請求被告賠償共計230 萬元，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經審酌認與本院前開判斷均不生影響，爰均不予以逐一論述，併予敘明。另原告就其主張系爭工程瑕疵部分，尚非不得於本院另案即本院104 年度訴字第551 號被告起訴請求原告給付工程款案件審理中，另行主張減少承攬報酬，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
民事第二庭 法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
書記官 廖錦棟