臺灣雲林地方法院民事判決 104年度訴字第566號原 告 蔡亮典訴訟代理人 蘇勝嘉律師被 告 許家銘
許敏華上 一 人訴訟代理人 許琇雲上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105 年
4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許家銘、許敏華就如附表所示之不動產，於民國一０三年由雲林縣北港地政事務所以北地資字第０一三一八０號收件，於民國一０三年二月十八日登記擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之普通抵押權設定登記行為應予撤銷。
被告許敏華應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告許家銘前持訴外人即被告許家銘之配偶邱淑勤所簽發之
支票3 紙向伊借款新臺幣（下同）45萬元，由伊交付現金45萬元予被告許家銘。因被告許家銘稱有增加資金需求而欲再次借款，伊與被告許家銘遂約定由原告借款100 萬元（下稱系爭100 萬元借款）予被告許家銘，即包括前開借款45萬元，並以年息百分之18預扣一年之利息18萬元，由伊於民國10
1 年10月23日另交付現金28萬元予被告許家銘，於101 年10月24日匯款9 萬元予邱淑勤，被告許家銘並於101 年10月23日簽發票面金額為100 萬元、到期日為102 年10月21日之本票乙張（本票號碼：CH738289）予伊，經伊向鈞院聲請核發
104 年度司票字第71號本票裁定。嗣因被告許家銘積欠系爭
100 萬元借款之利息，由邱淑勤於104 年2 月21日簽發票面金額為38萬元之支票一紙（支票號碼0000000 ）予伊，並由被告許家銘背書。被告許家銘因另向伊借款5 萬、10萬元（下稱系爭15萬元借款），由被告許家銘之配偶邱淑勤分別於
104 年2 月15日、104 年3 月6 日簽發票面金額為5 萬、10萬元之支票二紙（支票號碼0000000 、0000000 ）予伊，並由被告許家銘背書。而上開本票（本票號碼：CH738289）明確記載「利息自出票日起按每百元日息0.05元計付，逾期約金另按每百元加日息0.05元計付」，伊與被告許家銘間就系爭100 萬元約定之利息合於法令規定而無重利情事。又被告許家銘雖為擔保系爭100 萬元借款，於101 年10月19日將對於訴外人吳海樹所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，擔保債權500 萬元，債權範圍2 分之1 之抵押權（下稱系爭500 萬元抵押權），讓與訴外人即原告之配偶陳靜玉，惟系爭500 萬元抵押權迄今尚未經實行及受償。而系爭100 萬元借款、系爭15萬元借款雖分別經鈞院104 年度司執字第26
577 號、臺灣臺北地方法院104 年度司執字第107091號執行程序為強制執行，惟迄今尚未受償，伊對於被告許家銘仍有債權存在。
㈡詎料，被告許家銘竟於103 年2 月18日將其所有如附表所示
之不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權300 萬元之普通抵押權（下稱系爭300 萬元抵押權）予其母親即被告許敏華，以擔保101 年6 月25日之300 萬元借款債權，被告2 人既為母子關係，應係被告2 人製造不實之300 萬元債權，並通謀虛偽設定系爭300 萬元抵押權，系爭300 萬元抵押權及其所擔保之300 萬元借款債權均不存在。退步言之，縱認被告二人間確有300 萬元借款債權存在，惟被告許家銘竟將其所有之系爭不動產，於103 年2 月18日事後設定系爭300 萬元抵押權予被告許敏華，自應評價為無償行為等語，爰依民法第242 條、767 條第1 項之規定，先位聲明請求：㈠確認被告許敏華對被告許家銘所有之系爭不動產於103 年2 月18日在雲林縣北港地政事務設定登記300 萬元之普通抵押權及所擔保之債權不存在。㈡被告許敏華應將系爭不動產所為之普通抵押權設定登記予以塗銷。並依民法第244 條第1 項、第
4 項之規定，備位聲明：㈠被告間就被告許家銘所有系爭不動產於103 年2 月18日在雲林縣北港地政事務所辦理300 萬元之普通抵押權設定登記行為應予撤銷。㈡被告許敏華應將系爭不動產所為之普通抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告許家銘則以：㈠伊於101 年10月間雖曾向原告借款，然系爭100 萬元借款係
原告乘伊急迫、輕率、無經驗所為之借貸，且原告已先預扣
1 年利息288,000 元，實際僅交付712,000 元予伊，系爭10
0 萬元借款之利息高達年息百分之28.8，應屬重利而為無效。又伊於101 年10月19日將其對於吳海樹所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，擔保債權500 萬元，債權範圍2分之1 之系爭500 萬元抵押權讓與原告之配偶陳靜玉，且系爭100 萬元借款、系爭15萬元借款已分別經鈞院104 年度司執字第26577 號、臺灣臺北地方法院104 年度司執字第107091號執行程序為強制執行，原告對伊之債權均已消滅。
㈡又伊自99年12月6 日起至101 年3 月3 日陸續向被告許敏華
借款共計3,079,000 元，由被告許敏華交付現金給伊，伊並書立借據交予被告許敏華。伊嗣於101 年6 月25日時先行償還7 萬9 千元，剩餘300 萬元借款（下稱系爭300 萬元借款），伊於101 年6 月25日另行書立借據並開立票面金額為30
0 萬元之本票乙紙（本票號碼TH046523）予被告許敏華，被告2 人並約定伊應於103 年2 月17日前清償系爭300 萬元借款，若屆期無法清償，則伊應以系爭不動產設定抵押權予被告許敏華。迨至103 年2 月17日伊仍無法清償系爭300 萬元借款，被告2 人遂依約辦理系爭300 萬元抵押權之設定登記，系爭300 萬元借款及系爭300 萬元抵押權均屬實在，系爭
300 萬元抵押權之設定係有償行為等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告許敏華則以：伊自99年12月6 日起至101 年3 月3 日確實有陸續借款共計307 萬9 千元予被告許家銘，係伊開立銀行存款單，經訴外人即伊配偶許錦彰至銀行取款，由許錦彰親自將款項交予被告許家銘收受，被告許家銘有書立借據及本票為憑。因被告許家銘於103 年2 月17日前仍無法清償系爭300 萬元借款，被告2 人始依約辦理系爭300 萬元抵押權之設定登記，系爭300 萬元借款及系爭300 萬元抵押權均屬實在，系爭300 萬元抵押權之設定係有償行為等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠被告許家銘因於101 年10月間向原告借款，於101 年10月19
日將對於訴外人吳海樹所有坐落雲林縣○○鎮○○段000 地號土地，擔保債權500 萬元，債權範圍2 分之1 之系爭500萬元抵押權，讓與原告之配偶陳靜玉，系爭500 萬元抵押權迄今尚未經實行及受償。被告許家銘因而於101 年10月23日簽發票面金額100 萬元之本票乙紙（本票號碼CH738289）予原告，經原告向本院聲請核發104 年度司票字第71號本票裁定。嗣因被告許家銘積欠借款之利息，由被告許家銘之配偶邱淑勤於104 年2 月21日簽發票面金額為38萬元之支票一紙（支票號碼0000000 ）予原告，並由被告許家銘背書。
㈡被告許家銘因與原告間另有系爭15萬元借款，由被告許家銘
之配偶邱淑勤分別於104 年2 月15日、104 年3 月6 日簽發票面金額為5 萬、10萬元之支票二紙（支票號碼0000000 、0000000 ）予原告，並由被告許家銘背書。
㈢被告許家銘於101 年6 月25日開立票面金額300 萬元之本票
一紙（本票號碼TH046523）予被告許敏華，並於103 年2 月18日將其所有系爭不動產設定系爭300 萬元抵押權予被告許敏華。
㈣被告2人為母子關係。
五、得心證之理由㈠就原告先位請求部分，兩造爭執之點在於：原告對於被告許
家銘是否有債權存在？被告間借款及抵押權設定是否有通謀虛偽情事而不存在？原告代位請求許敏華塗銷系爭300 萬元抵押權設定是否有理由？茲分述如下：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。次按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例參照）。本件原告主張其為被告許家銘之債權人，被告許家銘為逃避借款債務，竟與被告許敏華製造不實之借款債權，並將其所有之系爭不動產通謀虛偽設定抵押權，被告2 人間之借款債權及就系爭不動產之抵押權設定登記均不存在。則被告2 人間就系爭不動產之抵押權設定登記之物權行為及其所擔保之借款債權若確不存在，被告許敏華有回復原狀即將系爭不動產塗銷抵押權設定登記之義務，原告亦得本於債權人之地位代位被告許家銘行使上開回復原狀請求權。據此，被告2 人間就系爭不動產之抵押權設定登記之物權行為及其所擔保之借款債權之存否不明確，足致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告2 人間之確認判決予以除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，是原告提起該確認之訴，於法並無不合。
⒉原告主張：伊與被告許家銘於101 年10月間有系爭100 萬元
借款，被告許家銘因而於101 年10月23日簽發票面金額100萬元之本票乙紙（本票號碼CH738289）予伊，嗣因被告許家銘積欠系爭100 萬元借款之利息，由被告許家銘之配偶邱淑勤於104 年2 月21日簽發票面金額為38萬元之支票一紙（支票號碼0000000 ）予原告，並由被告許家銘背書。被告許家銘因與原告間另有系爭15萬元借款，由被告許家銘之配偶邱淑勤分別於104 年2 月15日、104 年3 月6 日簽發票面金額為5 萬、10萬元之支票二紙（支票號碼0000000 、0000000）予原告，並由被告許家銘背書等語，伊與被告許家銘間有借款債權存在等語。經查：
⑴原告於本院105 年3 月3 日準備程序中陳稱：許家銘前向伊
借款45萬元，伊於101 年10月23日另交給被告許家銘現金28萬元，是自伊臺灣中小企業銀行帳戶提領現金30萬元，保留
2 萬，將28萬交給被告許家銘，伊於101 年10月24日再匯款
9 萬元至被告許家銘配偶邱淑勤帳戶，預扣利息18萬元，相當於借款100 萬元予被告許家銘，伊實際交付給被告許家銘的借款是82萬元。被告許家銘配偶邱淑勤簽發、被告許家銘背書之支票號碼0000000 號、票面金額38萬元支票，是因被告許家銘積欠系爭100 萬元借款利息而交予伊。嗣後被告許家銘又另外向伊借款，因此被告許家銘於104 年2 月15日、
104 年3 月6 日交付票面金額分別為5 萬、10萬元，支票號碼0000000 、0000000 支票二紙予伊等語（本院卷第373 至
375 頁），暨被告許家銘於本院105 年3 月3 日準備程序中陳稱：伊於101 年10月22日向原告借款100 萬元，因原告說要先預扣1 年的利息，1 年利息是288,000 元，故原告實際交付之金額為712,000 元。支票號碼0000000 、0000000 之支票2 紙，是因為伊另外向原告借款5 萬及10萬元而交給原告等語（本院卷第373 至376 頁），並有支票3 紙、匯款申請書1 紙附卷可參（本院卷第387 、393 至395 頁），及本票號碼CH738289之本票附於本院104 年度司票字71號本票裁定影卷可佐，足見原告對於被告許家銘有借款債權存在。
⑵被告許家銘抗辯：系爭100 萬元借款係原告乘伊急迫、輕率
、無經驗所為之借貸，應為無效等語，為原告所否認。然按，法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請，應於法律行為後1 年內為之，民法第74條定有明文。
被告許家銘所辯系爭100 萬元借款係原告乘伊急迫、輕率、無經驗所為之借貸，應為無效等語，與上開法律規定不符，洵無可採。被告許家銘又抗辯：系爭100 萬元借款之利息高達年息百分之28.8，應屬重利而為無效等語，為原告所否認。惟被告許家銘上開所辯，與原告及被告許家銘間有無債權存在無涉，況縱被告許家銘所述其與原告間之借款利息高達年息百分之28.8乙節為真，按民法第205 條規定，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人僅對於超過部分之利息無請求權，並非本金債權無效，被告許家銘此部分所辯，亦無足採。
⑶被告許家銘復辯稱：伊於101 年10月19日將其對於吳海樹所
有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，擔保債權500 萬元，債權範圍2 分之1 之系爭500 萬元抵押權讓與原告之配偶陳靜玉，系爭100 萬元債權業已清償等語。然按，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第87
0 條定有明文。抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院83年度台上字第423號判決同此見解），故如抵押權人以抵押權單獨讓與他人，自己保留債權，則屬違反該條之禁止規定，而屬無效，受讓人不能因此而取得抵押權。查，被告許家銘於105 年4 月20日本院言詞辯論程序中陳稱：伊以系爭500 萬元抵押權讓與給原告配偶陳靜玉，作為系爭100 萬元借款之擔保，除本院卷第121 頁至125 頁之協議書外，未簽訂任何債權讓與文件等語（本院卷第472 至473 頁），則被告許家銘固將系爭50
0 萬元抵押權讓與2 分之1 予原告配偶陳靜玉，惟其未將系爭500 萬元抵押權所擔保之債權一同讓與予原告配偶陳靜玉，依上開說明，其抵押權讓與契約違反禁止規定而無效，原告配偶陳靜玉自不能因此取得抵押權。是被告許家銘所辯因其已讓與系爭500 萬元抵押權2 分之1 予原告配偶陳靜玉，系爭100 萬元債權業已清償等語，即屬無據。被告許家銘另辯稱：系爭100 萬元借款、系爭15萬元借款已分別經鈞院10
4 年度司執字第26577 號、臺灣臺北地方法院104 年度司執字第107091號執行程序為強制執行，原告對伊之債權均已消滅等語，為原告所否認。查，原告配偶陳靜玉持被告許家銘之配偶邱淑勤所簽發，由被告許家銘背書，票面金額分別為38萬元、5 萬元、10萬元之支票3 紙（支票號碼：0000000、0000000 、0000000 ）向本院聲請核發104 年司促字第3654號支付命令確定，陳靜玉以該支付命令為執行名義，向臺灣臺北地方法院聲請對於被告許家銘配偶邱淑勤為強制執行，經臺灣臺北地方法院執行處於104 年9 月30日核發北院木
104 司執甲字第107091號移轉命令，迄今未執行完畢；又原告持被告許家銘簽發票面金額100 萬元之本票乙紙（本票號碼：CH738289）向本院聲請核發104 年度司票字第71號本票裁定確定，原告以該本票裁定為執行名義，向本院聲請對於被告許家銘為強制執行，經本院執行處於105 年2 月22日製作分配表，原告系爭100 萬元債權之本金、利息均未受分配，僅分配執行費用8,000 元，迄今未執行完畢，業據本院調閱本院104 年度司執字第26577 號執行卷、104 年度司執字第13322 號執行卷、104 年度司票字第71號本票裁定卷、10
4 年度司促第3654號支付命令、臺灣臺北地方法院104 年度司執字107091號執行卷宗核閱無訛，足認被告許家銘所辯系爭100 萬元借款、系爭15萬元借款已經強制執行完畢而消滅等語，與事實不符，委無足採。
⑷綜上，原告對於被告許家銘有借款債權存在之事實，應堪認定。
⒊按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院48年台上字第29號判例、17年上字第
917 號判例可資參照。本件原告先位聲明主張被告2 人製造不實之借款債權，並就系爭不動產通謀虛偽設定抵押權，被告2 人間就就系爭不動產之抵押權設定登記之物權行為及其所擔保之借款關係均不存在等語，既為被告2 人所否認，揆諸前開說明，自應由原告就此部分主張負舉證責任。經查，原告主張被告2 人製造不實之借款債權，並就系爭不動產通謀虛偽設定抵押權等語，固據提出本院104 年度司票字第71號本票裁定及確定證明書、系爭不動產之登記謄本等件為證（本院卷第25至37頁），惟前開證據僅能證明原告對被告許家銘有債權存在，及被告許家銘於103 年2 月18日將其所有系爭不動產設定系爭300 萬元抵押權予被告許敏華，無從認定被告2 人間系爭300 萬元借款及系爭300 萬元抵押權之設定均係出於通謀虛偽。
⒋次查，被告許敏華辯稱被告許家銘自99年12月6 日起至101
年3 月3 日向伊陸續借款共計3,079,000 元，因被告許家銘於103 年2 月17日前仍無法清償系爭300 萬元借款，被告2人始依約辦理系爭300 萬元抵押權之設定登記等語，業據證人即被告許敏華之配偶許錦彰於本院準備程序中結證稱：被告許家銘因有投資需求，自99年起向被告許敏華陸續借款，都是由伊至銀行提領款項後，於家中交付現金予許家銘，請被告許家銘當場點清後開立借據，被告許家銘說若無法返還借款，會將系爭不動產設定抵押給被告許敏華等語甚詳（本院卷第289 至291 頁) ，暨被告許敏華所提出被告許家銘書立之借據，分別記載被告許家銘分別於99年12月6 日向其借款170 萬元、於100 年3 月2 日向其借款70萬元、於100 年
3 月14日向其借款40萬元、於100 年5 月5 日向其借款13萬元、於100 年6 月10日向其借款24,000元、於100 年6 月15日向其借款5 萬元、於100 年6 月22日向其借款45,000元、於101 年3 月3 日向其借款3 萬元，並由被告許家銘收訖款項無訛，且觀諸被告許敏華第一銀行北港分行帳戶、臺南區中小企業銀行北港分行帳戶、土地銀行帳戶、雲林縣北港鎮農會帳戶，被告許敏華之配偶許錦彰雲林縣北港鎮農會帳戶存摺內頁，於上開借款日期前均有相對應款項之提領，此有借據8 紙及上開帳戶存摺內頁附卷可稽（本院卷第153 至20
3 頁）。再參以被告許家銘於101 年6 月25日所書立之借據載明被告許家銘已清償7 萬9 千元，剩餘300 萬元未清償，若其於103 年2 月17日前無法清償系爭300 萬元借款，則其將以系爭不動產設定抵押權予被告許敏華，被告許家銘並簽發票面金額為300 萬元之本票乙紙（本票號碼TH046523）予被告許敏華，有借據、本票各一紙附卷可參（本院卷第205至207 頁），足見被告2 人所辯被告許家銘自99年起至101年間陸續向被告許敏華借款共計307 萬9 千元，因被告許家銘於103 年2 月17日前無法清償系爭300 萬元借款，而將系爭不動產設定普通抵押權予被告許敏華等語，尚非無據。復審酌被告許敏華名下有股票、房屋、土地、田賦多筆，有許敏華稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（本院卷第85至99頁），益徵許敏華尚非無相當資力可提供系爭300 萬元借款予被告許家銘。況被告許家銘、許敏華2 人雖具母子情誼，但母子間尚非不能成立借貸關係，仍難單憑此一親屬關係推認被告2 人間系爭300 萬元借款及系爭300 萬元抵押權之設定必屬出於通謀虛偽意思表示所為。
⒌此外，原告就被告2 人間系爭300 萬元借款及系爭300 萬元
抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示乙節，並未能舉證以實其說，已如前述，揆諸上開說明，自無從認定原告此部分主張為真，則原告以先位聲明請求確認系爭300 萬元抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告許敏華將系爭300 萬元抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
㈡就原告備位請求部分，兩造爭執之點在於：被告間設定系爭
抵押權是否為無償行為而有害及原告之債權？原告請求撤銷被告間就系爭土地所為之抵押權設定行為，被告許敏華並應塗銷系爭土地之抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
⒈按民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定，
自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例可資參照。查原告自100 年起迄今未有調閱系爭不動產之電子謄本調閱記錄，有中華電信股份有限公司數據通信分公司函文可參（本院卷第313 頁），又本件被告2 人間就系爭不動產之普通抵押權登記日期為103 年2 月18日，原告起訴狀所附之系爭不動產登記謄本，係於104 年8 月6 日向地政機關申請土地登記謄本，並於104 年10月26日向本院提起本件訴訟，期間未逾1 年，核其未逾前開之法定除斥期間，又原告對於被告許家銘有借款債權存在，已如前述，原告自得依民法第244 條第1項規定提起備位之訴，合先敘明。⒉按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1 項、第4 項前段定有明文。據此可知，債務人於債務成立後所為之以財產為標的之無償行為，有害及債權者，債權人為保全債權，即得聲請法院撤銷該無償行為，並聲請命受益人為回復原狀。而所稱害及債權，乃指債務人為無償或有償行為後，已無資力清償債權人之債權而言。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之，最高法院51年度台上字第3528號判例意旨參照。經查，被告許敏華係自99年12月6 日起至101 年3 月3 日陸續借款予被告許家銘，嗣因被告許家銘未於103 年2 月17日依約清償系爭100 萬元借款，被告2 人始於103 年2 月18日就系爭不動產設定普通抵押權，已如前述，被告2 人間應係先有債權存在，而事後就已發生之債權為抵押權設定，揆諸上開判例意旨，系爭300 萬元抵押權之設定，應屬無償行為，即堪認定。
⒊次查，被告許家銘於100 年、102 、103 年均無所得，僅10
1 年有所得4,778 元，於103 年2 月間被告許家銘名下之財產，除系爭不動產外，僅有雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○○○○○○○ ○號土地，且上開3 筆土地均於97年7 月9 日設定擔保債權總金額為300 萬元之最高限額抵押權予第一順位抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司，於97年7 月15日設定擔保債權總金額為60萬元之最高限額抵押權予第二順位抵押權人劉乾城，此有被告許家銘之稅務電子閘門財產所得調件明細表、及雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號土地登記謄本、異動索引附卷可參（本院卷第101 至109 、
409 至419 、507 至517 頁）。復參以被告許家銘具狀陳明其因投資失利，為償還借款到處借貸，以債養債，負債累累，不僅積欠原告，尚積欠其他債權人共計900 餘萬元之債務，已無力清償債務等語在卷，並提出負債明細表一紙為憑（本院卷第255 至263 頁），暨系爭不動產依土地公告現值及房屋課稅現值計算價值共1,644,920 元（計算式：10.10 ㎡×17,200元＋10.87 ㎡×17,200元＋0.58㎡×17,200元＋73.3㎡×17,200元＋13,500元＝1,644,920 元），及系爭不動產經本院104 年度司執字第12327 號強制執行程序定最低拍賣價格總共為2,065,000 元，因視為撤回而執行終結，有系爭不動產之登記謄本、被告許家銘之稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐（本院卷第29至37頁、109 頁），暨本院民事執行處雲院通104 司執乙字第12327 號函附於本院104 年度司執字第13322 號執行卷內可參，足認被告許家銘於103年2 月18日以其所有之系爭不動產無償設定300 萬元之普通抵押權登記予被告許敏華後，已無資力清償原告之債權，是被告2 人間所為上開抵押權設定行為，自有害於原告之債權，則原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定，備位聲明請求撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，並請求被告許敏華塗銷就系爭不動產所為之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告就被告2 人間系爭300 萬元借款及系爭300萬元抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示等節，未能舉證以實其說，從而，原告以先位之訴請求確認系爭300 萬元抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告許敏華將系爭30
0 萬元抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，原告先位聲明之請求，應予駁回。又原告主張被告2 人間就系爭不動產所為抵押權設定之無償行為，有害於原告對被告許家銘之債權，而以備位之訴請求撤銷被告2 人間就系爭不動產所為之普通抵押權設定行為，並請求被告許敏華塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 王萬金法 官 王靜慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 金雅芳┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）： │├──┬───────────────────────┬─┬──────────┬────┬─────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍│ 備 考 ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────┤│001 │雲林縣│北港鎮 │ 仁和 │ │ 116-4 │道│ 0 │ 0 │10.10 │ 全部 │許家銘所有│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────┤│002 │雲林縣│北港鎮 │ 仁和 │ │ 81 │建│ 0 │ 0 │10.87 │ 全部 │許家銘所有│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────┤│003 │雲林縣│北港鎮 │ 仁和 │ │ 81-1 │建│ 0 │ 0 │0.58 │ 全部 │許家銘所有│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────┤│004 │雲林縣│北港鎮 │ 仁和 │ │ 82 │建│ 0 │ 0 │73.3 │ 全部 │許家銘所有│└──┴───┴────┴────┴────┴────┴─┴──┴──┴────┴────┴─────┘┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰ │├──┬──┬────┬────┬────┬──────────┬────────────┬───┬───┤│ │ │ │ │建築式樣│ 建物面積（㎡） │附屬建物（㎡） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │權 利│ ││ │ │ │ │ ├───┬──────┼────┬───┬───┤ │ ││ │ │ │ │主要建築│主建物│ │ 主要建 │ 面 │ │ │ ││編號│建號│建物門牌│基地坐落│ │ │ 合 │ │ │ │ │備 考││ │ │ │ │材 料 及│層 及│ │ 築材料 │ │ │範 圍│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │房屋層數│面 積│ 計 │ 及用途 │ 積 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼────┼────┼────┼───┼──────┼────┼───┼───┼───┼───┤│001 │227 │雲林縣北│仁和段 │住家用、│第一層│ │ 廁所 │ │ │全部 │許家銘││ │ │港鎮仁和│81、82 │木造、1 │18.51 │ 18.51 ├────┼───┤ │ │所有 ││ │ │路94號 │ │層 │ │ │ 倉庫 │ │ │ │ │└──┴──┴────┴────┴────┴───┴──────┴────┴───┴───┴───┴───┘