臺灣雲林地方法院民事判決 104年度訴字第53號原 告 廖惠祈訴訟代理人 陳信村律師被 告 鞏李敏訴訟代理人 鞏麗婕
林再輝律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國105 年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號（重測前為虎尾
段255 之51地號，下稱系爭550 地號）土地為袋地，與被告所有同段565 、566 地號土地（重測前虎尾段255 之67、25
5 之66地號，下稱系爭565 、566 地號土地）及訴外人沈淑芳所有同段564 地號土地（重測前虎尾段255 之37地號，下稱系爭564 地號土地）、王選民所有同段563 地號土地（重測前虎尾段255 之38地號，下稱系爭563 地號土地）、王兆樑所有同段562 地號土地（重測前虎尾段255 之39地號，下稱系爭562 地號土地）、祝玉招所有同段561 地號土地（重測前虎尾段255 之40地號，下稱系爭561 地號土地）、曹善勤所有同段560 地號土地（重測前虎尾段255 之41地號，下稱系爭560 地號土地）、洪雪葉所有同段559 地號土地（重測前虎尾段255 之42地號，下稱系爭559 地號土地）、林久華所有同段558 地號土地（重測前虎尾段255 之43地號，下稱系爭558 地號土地）、李克元所有同段557 地號土地（重測前虎尾段255 之44地號，下稱系爭557 地號土地）、張素珍所有同段556 地號土地（重測前虎尾段255 之45地號，下稱系爭556 地號土地）、黃婉玲所有同段555 地號土地（重測前虎尾段255 之46地號，下稱系爭555 地號土地）、黃俊雄所有同段554 地號土地（重測前虎尾段255 之47地號，下稱系爭554 地號土地）、鍾春桃所有同段553 地號土地（重測前虎尾段255 之48地號，下稱系爭553 地號土地）、顏水盛所有同段552 地號土地（重測前虎尾段255 之49地號，下稱系爭552 地號土地）、吳安生等4 人公同共有同段551 地號土地（重測前虎尾段255 之50地號，下稱系爭551 地號土地），均由重測前雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○ ○號（下稱重測前○○段000 ○0 地號）土地分割而來。重測前○○段
000 ○0 地號土地之原所有權人陳廖貴米將該筆土地分割成21筆後，分別出售予原告之前手及被告等人，買賣當時有口頭約定要以雲林縣○○鎮○○路○○○ 巷（下稱系爭191 巷）為私設道路供大家通行使用，而除被告外，其餘前揭訴外人沈淑芳等人亦均同意原告通行，有鈞院103 年度虎簡調字第
216 號調解筆錄可證。㈡系爭191 巷○○鎮○○街○○巷○ 弄、3 弄均為私設巷道，並
非既成巷道，有雲林縣政府民國103 年3 月10日府城都字第0000000000號函、103 年10月27日府建管二字第0000000000號函及103 年11月5 日0000000000號函可稽○○○鎮○○路○○○ 巷（下稱系爭181 巷）亦為私設巷道，依雲林縣建築管理自治條例之規定非既成巷道，原告只能藉系爭191 巷對外通行。被告已蓋用系爭565 、566 地號土地之土地使用同意書給訴外人曹善勤、祝玉招、王兆樑、王選民等4 人建築房屋，依民法第789 條規定，原告亦僅能通行系爭191 巷對外通行。因原告所有系爭550 地號土地位於系爭191 巷之最後面，且共有多達15筆土地需經由系爭191 巷道通行進出，將來建築之樓地板面積有1,000 平方公尺以上，依照建築的面積樓地板計算，要六米道路才符合建築法令的規定，才能申請建築執照。另系爭191 巷之通路遇雨成澤，且依一般道路均有開設水溝之必要，此為道路合理之設施，爰一併請求開設水溝以利通行。
㈢茲因原告擬使用上開各人所有之土地供通行及建築房屋，其
他之土地所有權人於調解時均已同意共同開設道路，僅被告不同意，為此依民法第789 條規定，起訴請求被告應容忍原告通行系爭565 、566 地號土地並開設道路以利建築，並依民法第786 條、第779 條規定，請求於該道路設置水溝以利排水。
㈣並聲明：被告所有系爭565 地號土地如雲林縣虎尾地政事務
所104 年10月1 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示標示甲部分面積101.1 平方公尺及被告所有系爭566 地號土地如附圖所示標示乙部分面積38.52 平方公尺土地，被告應容忍原告通行，並開設水溝及鋪設柏油路面。
二、被告則以：㈠被告於60年間買受系爭566 、565 地號土地時並未同意退讓
作為巷道使用，原告起訴狀所附同意書為電腦打字，訴外人即被告之夫鞏丙午亦未簽名同意。被告購買系爭566 、565地號土地已超過35年，當初是單獨向前所有權人購買，並不認識原告，並無原告所說購買時即有以系爭191 巷作為通行巷道之意思，被告更從未蓋過土地使用同意書給曹善勤、祝玉昭、王兆樑、王選民4 人建築房屋。原告就其主張買賣當時有口頭約定要以系爭191 巷為私設道路供大家通行使用，及被告有蓋過土地使用同意書給曹善勤、祝玉招、王兆樑、王選民4 人建築房屋之事實應舉證證明，而原告就此並未能舉證證明，其憑空杜撰之片面之詞，自無可採。
㈡民法第787 條第1 項所謂公路，非指國有省有或縣市有通行
汽車之道路而言（公路法第2 條第1 款），而係指公眾通行之道路（包括鐵路、汽車路及一般道路）而言，最高法院59年度台上字第498 號民事判決明揭斯旨。本件與原告所有系爭550 地號土地最接近之系爭181 巷現為市區道路，為供公眾通行之道路，目前為虎尾鎮公所所管理，觀乎系爭181 巷上有虎尾鎮公所鋪設之柏油路面及施設之水溝，其上並立有電線桿，其下亦有電信人孔蓋、自來水管線等公共設施情狀，該巷道為民法第787 條第1 項所謂之公路彰彰明甚。依據雲林縣政府104 年8 月25日函文，系爭181 巷就是現有的巷道可以指定建築線，跟該巷道鄰接的土地都可以依該巷道指定建築線蓋房子。系爭181 巷原來的位置延伸到新吉段西南側同段595 地號（下稱系爭595 地號）前，有航照圖可參，另依鈞院卷450 頁建築線指示申請書圖，亦可看出系爭181巷現有道路一直延伸到系爭595 地號前面，可以鄰接原告所有之系爭550 地號土地，原告所有系爭550 地號原本與系爭
181 巷有相鄰接，也就是與公路有適宜的連接，並非袋地，現況雖然系爭181 巷的尾端遭占用蓋有鐵皮頂涼棚，以致原告所有系爭550 地號土地沒有直接跟系爭181 巷相鄰接，但那屬另訴排除阻礙的問題，與本件原告主張之袋地通行無涉。另系爭181 巷已經政府施設水溝，原告所有系爭550 地號土地若有排水之需求，應直接設置管線接系爭181 巷之水溝，亦無另通過被告所有土地設置水溝之理。
㈢又民法第787 條第2 項所謂有通行權人，應於通行必要之範
圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第789 條第1 項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用（最高法院69年度台上字第2418號判決參照）。本件原告所有系爭550 地號土地，縱為袋地，其通行亦應選擇損害最少之處所及方法為之，即自其比鄰之系爭
551 地號土地通行與系爭181 巷之既成道路聯絡，而非橫跨十幾筆土地再經過被告所有之土地與復興路聯絡。況且被告所有系爭566 地號土地與復興路之間尚隔同段567 地號土地，並未直接與復興路相接，原告選擇自被告上開土地通行並不適宜。
㈣民法第789 條固規定因土地一部份之讓與或分割，致有不通
公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。惟查茲所謂不通公路之所有人，與受讓人或讓與人或他分割人，乃指就土地一部直接為讓與或分割之人而言，最高法院58年度台上字第1719號民事判決明揭斯旨。本件依卷內重測前土地登記簿謄本記載，系爭重測前○○段000 ○0 地號於63年2 月間分割增加同段255 之37至255 之51地號土地，同年4 月間被告再買受取得分割後之重測前○○段000 ○0 地號土地，68年間復再次分割重測前255 之8 地號土地，增加同段255 之63至255之67地號土地。而原告所有重測前虎尾段255 之51地號土地係歷經原地主陳廖貴米、林鴻鼐、吳智遠、吳水膠、黃瑞興、廖天經、廖郭玉寶等人多次買賣及繼承而取得，是以原告已非土地一部直接為讓與或分割之人，是否得適用民法第78
9 條主張袋地通行權並非無疑。㈤綜上，原告之請求為無理由。並聲明：如主文第１項所示。
三、本院之判斷：㈠本件原告所有系爭550 地號土地與被告所有系爭565 、566
地號土地，及訴外人沈淑芳所有系爭564 地號、王選民所有系爭563 地號、王兆樑所有系爭562 地號、祝玉招所有系爭
561 地號、曹善勤所有系爭560 地號、洪雪葉所有系爭559地號、林久華所有系爭558 地號、李克元所有系爭557 地號、張素珍所有系爭556 地號、黃婉玲所有系爭555 地號、黃俊雄所有系爭554 地號、鍾春桃所有系爭553 地號、顏水盛所有系爭552 地號、吳安生等4 人公同共有系爭551 地號土地等，均由重測○○○鎮○○段○○○ ○○ ○號土地分割而來等情，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、地籍圖謄本、分割明細表等附卷可憑（見本院卷一第13至17頁、第21至27頁、第107 至129 頁、第137 至141 頁、第219 至249 頁），並經本院依職權調取本院103 年度虎簡調字第216 號卷宗查閱無訛，堪信為真實。
㈡原告主張其所有系爭550 地號土地為與公路無適宜聯絡之袋
地等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者厥為原告所有系爭550 地號土地是否為與公路間無適當之聯絡，而不能為通常使用之袋地？經查：
⒈原告所有系爭550 地號土地雜草叢生，其東側、南側、西側
目前均為鄰地建物所包圍，東側鄰同段596 之4 、596 之3、595 地號土地部分目前搭建有一層鋼架鐵皮車庫，該車庫為同段595 地號土地所有人所興建。系爭191 巷口自被告所有建物外牆起至548 地號地界止，寬約6 米，被告所有建物西側搭建之鋼架鐵皮建物圍籬部分坐落於原告主張欲通行之
6 米範圍內，系爭191 巷目前僅通至系爭560 地號前方，系爭560 地號南側之系爭559 地號至原告所有系爭550 地號土地，目前均雜草叢生，未興建建物，亦無可見之道路。系爭
560 、561 、562 、563 地號土地上則分別坐落有訴外人曹善勤、祝玉招、王兆樑、王選民等人如本院卷一第181 、18
3 頁所示2 層建物。系爭191 巷現況鋪有柏油路面，無水溝，路寬約4 至4.5 米。另位於系爭550 地號土地東北側之系爭181 巷為柏油道路，寬約5 至5.5 米，該巷道現況僅連通至系爭550 地號土地北側之系爭551 地號土地東側，系爭18
1 巷之巷尾末端現有系爭595 地號土地所有人搭建之前開一層鋼架鐵皮車庫阻隔，致系爭181 巷依現況未連通至系爭55
0 地號。系爭181 巷西側目前未設置排水溝，前開曹善勤、祝玉招、王兆樑、王選民等人所有建物屋後私設排水溝位於系爭181 巷西側，並將水排至系爭559 地號土地，系爭181巷東側則設置有排水溝等情，業據本院會同兩造及虎尾地政事務所測量人員勘驗現場，製有勘驗測量筆錄、勘驗筆錄、現場照片等附卷可憑（見本院卷一第167 至218 頁、卷二第
379 至391 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。⒉按土地因與公路無適當之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項前段固定有明文。惟本條所謂公路，不限國道或省市路○○○○道路，凡可供公眾通行之道路均屬之，且土地雖非絕對不通公路，須因通行困難，以致不能為通常之使用，始得通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。查系爭181 巷道為現有道路，系爭550 至565 地號土地如地界臨該現有道路（即系爭181 巷），即可據以指定建築線等情，有雲林縣政府104 年8 月25日府城都二字第0000000000號函附卷可參（見本院卷一第445 頁），而經本院函詢雲林縣政府其前開函文中所認「現有道路」是否指系爭181 巷為具有公用地役關係之既成道路，雲林縣政府函覆本院稱其前揭函文所稱「現有道路」即為「既成道路」，有雲林縣政府105 年1 月21日府城都二字第0000000000號函在卷可按（見本院卷二第429 頁），則系爭181 巷道為具有公用地役關係存在，係供公眾通行之既成道路，應堪認定。依前揭說明，系爭181 巷道自屬民法第787 條第1 項所稱之公路。原告主張系爭181 巷為私設巷道，依雲林縣建築管理自治條例之規定非既成巷道云云，為無可採。被告所辯系爭181 巷為既成巷道，屬民法第787 條第1 項所稱之公路等情，應屬可採。
⒊系爭181 巷為柏油道路，寬約5 至5.5 米，該巷道現況僅連
通至原告所有系爭550 地號北側之系爭551 地號土地東側，系爭181 巷之巷尾末端現有系爭595 地號土地所有人搭建之前開一層鋼架鐵皮車庫阻隔，致系爭181 巷依現況未連通至系爭550 地號等情，業據本院勘驗現場屬實，固如前述。惟查，系爭181 巷之原來位置係延伸至系爭595 地號土地南側地界為止，有被告所提行政院農業委員會農林航空測量所66年3 月14日、75年9 月30日、80年7 月3 日、85年5 月2 日及86年11月8 日航照圖附卷可參（詳卷外所附航照圖），係因系爭595 地號土地所有人於86年11月8 日後，於屋前另行搭建前揭一層鋼架鐵皮車庫，始造成系爭181 巷未能連通系爭550 地號土地，亦有被告所提行政院農業委員會農林航空測量所91年4 月30日、95年5 月14日、100 年10月22日及10
3 年6 月19日航照圖在卷可按（詳卷外所附航照圖）。另依雲林縣政府104 年8 月25日府城都二字第0000000000號函附90年11月19日（收件編號：0000000000號）及98年11月26日（收件編號：0000000000號）建築線指示（定）申請案中，亦認系爭181 巷現有道路係延伸至系爭595 地號土地南側界址，亦有上開函文及所附建築線指示（定）申請書圖附卷可參（見本院卷一第445 至452 頁）。足徵原告所有系爭550地號原本與系爭181 巷道相鄰接，原得藉由系爭181 巷之既成道路對外通行，並非與公路無適當之聯絡，且系爭181 巷亦得供原告所有系爭550 地號土地據以指定建築線之用，亦符合該土地合法使用所需。是原告所有系爭550 地號土地並非與公路無適當之聯絡，致不能為通常使用之袋地，應堪認定。至於原告所有系爭550 地號土地現因遭系爭595 地號土地所有人所建前開一層鋼架鐵皮車庫阻隔，致未與系爭181巷連通，而無法經由該既成巷道通行，核屬原告另依公用地役關係請求排除阻礙之問題，尚非得據此主張系爭550 地號土地已因遭阻隔而成為與公路無適當之聯絡，致不能為通常使用之袋地。
⒋綜上，原告主張其所有系爭550 地號土地為與公路間無適當
之聯絡，而不能為通常使用之袋地云云，尚非可採。被告所辯原告所有系爭550 地號土地並非袋地等情，應屬可採。
㈢本件既已有一條鄰接系爭550 地號土地之系爭181 巷既成道
路，足供原告所有系爭550 地號土地對外聯絡道路用，且亦符合該土地合法使用所需，原告所有系爭550 地號土地並非袋地，已如前述，從而，原告本於袋地所有人之必要通行權法律關係，依民法第789 條第1 項規定，請求確認其就被告所有系爭565 、566 地號土地如附圖所示標示甲部分面積
101.1 平方公尺、標示乙部分面積38.52 平方公尺土地有通行權存在，並訴請被告就上開請求通行之範圍應容忍原告通行並鋪設柏油路面，於法自屬未合，不應准許。
㈣次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第787 條第1 項、第2 項前段、第789 條第1項分別定有明文。而民法第787 條第2 項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789 條第1 項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號判決意旨參照）。本件系爭181 巷依現況僅連通至原告所有系爭550 地號北側之系爭551 地號土地東側，與原告所有系爭550 地號土地因遭系爭595 地號土地所有人所建前開一層鋼架鐵皮車庫阻隔，致未鄰接等情，已如前述。則縱認系爭
181 巷之既成道路僅連通至系爭551 地號土地東側，未與原告所有系爭550 地號土地直接鄰接，而得認原告所有系爭55
0 地號土地為與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地。惟依前揭說明，原告依民法第789 條第1 項所定主張袋地通行權，亦應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。本件系爭551 地號土地東側與系爭181 巷既成道路鄰接，原告所有系爭550 地號土地經由系爭551 地號土地東側部分土地，即得直接通往系爭181 巷之既成道路，應屬對周圍地損害最少之處所及方法。原告捨此不為，而主張跨越系爭551 至564 地號土地西側通行被告所有系爭56
5 、566 地號土地，顯非選擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，應堪認定。從而，原告依民法第789 條第1 項袋地通行權之法律關係，請求確認其對被告所有系爭565 、566地號土地如附圖所示標示甲部分面積101.1 平方公尺、標示乙部分面積38.52 平方公尺土地有通行權存在，並訴請被告就上開請求通行之範圍應容忍原告通行及鋪設柏油路面，亦屬無據，不應准許。
㈤再按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水
，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779 條第1 項定有明文。又民法第779 條所謂鄰地過水權之規定，限於相鄰土地始有其適用（最高法院78年度台上字第558 號判決意旨參照）。本件原告所有系爭550 地號土地與被告所有系爭565 、566 地號土地，並未直接相鄰接，其間尚間隔有系爭551 至564 地號等14筆土地，則依前開說明，原告依民法第779 條規定，請求被告應容忍其於前揭主張通行範圍內設置水溝以利排水云云，於法已有未合。況系爭181 巷之巷道西側雖未設置水溝，惟於系爭181 巷東側已設置有排水溝等情，已據本院勘驗現場屬實，且為兩造所不爭執，有如前述。則由原告所有系爭550 地號土地及於系爭181 巷之道路下方另設排水設施，即足以供原告將其所有土地上家庭用水或積浸之水排泄至系爭181 巷東側之公用水溝，應為對鄰地損害最少之處所及方法。是原告主張依民法第779 條第1 項定，請求被告應容忍其於前開主張通行範圍內設置水溝以利排水，亦顯無理由，不應准許。
㈥末按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786 條第1 項著有明文。而依民法第786 條規定之立法理由，係為利用土地，必須安設電線、水管、煤氣管或其他筒管者，得使用他人之土地，以全其利用。是民法第786 條規定係屬管線安設權之規定，原告執此請求被告應容忍其於前揭主張通行範圍內設置水溝以利排水云云，於法尚屬有違，不應准許。
㈦綜上所述，原告依民法第789 條、第779 條、第786 條規定
，請求被告所有系爭565 地號土地如附圖所示標示甲部分面積101.1 平方公尺，及被告所有系爭566 地號土地如附圖所示標示乙部分面積38.52 平方公尺土地，被告應容忍原告通行，並開設水溝及鋪設柏油路面，為無理由，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與所提證據，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 王萬金以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
書記官 廖錦棟