臺灣雲林地方法院民事判決 104年度重訴字第93號原 告 林建宏被 告 林永祥
華人數位傳媒股份有限公司上 一 人法定代理人 林柏傑 原住桃園市○○區○○里○○街○○○號被 告 李介明
天汗工程股份有限公司上 一 人法定代理人 劉志春訴訟代理人 吳聰億律師上列當事人間請求確認土地優先購買權存在等事件，本院於民國
106 年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上暫編為958-3 、959-3 、960-3、961-3 、967-3 、968-3 、969-3 、970-3 、971-3 、972-3 、974-3 、975-3 、976-3 、979-3 、980-3 、981-3、983-3 、984-3 、985-3 、986-3 、987-3 、990-3 、991-3 、992-3 、993-3 、994-3 、995-3 、996-3 、997-3、998-3 、1183-3、1184-3、1185-3、1186-3、1188-3、1189-3、1279-3建號之未辦保存登記建物（下合稱系爭建物），對於系爭土地有法定地上權、優先購買權存在，為被告林永祥、被告天汗工程股份有限公司（下稱被告天汗公司）所否認，則原告對於系爭土地是否存有法定地上權、優先購買權之法律關係不明確，其主觀上認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是原告提起本件確認之訴應認有確認利益。
二、本件被告華人數位傳媒股份有限公司（下稱被告華人公司）、李介明經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠伊於民國102 年12月6 日於鈞院102 年司執字第4901號執行
事件聲明應買坐落系爭土地上之系爭建物，經鈞院於104 年
4 月7 日核發權利移轉證書。而訴外人即系爭土地原地主林有土與訴外人大晉建設股份有限公司（下稱大晉公司）於81年3 月25日簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），明定系爭土地上建物完工之後由大晉公司獲得系爭土地的百分之62，林有土及其親屬則獲得完工建物之部分房屋所有權。大晉公司與林有土簽訂系爭合建契約後，大晉公司以無償借貸的方式取得系爭土地的使用權，也以債權形式取得系爭土地所有權，林有土則是以債權形式取得建物所有權，林有土與大晉公司公同共有原本完全屬於林有土的系爭土地。嗣大晉公司經營不善而倒閉，其名下不動產被法院拍賣，只拍定系爭土地上之建物，系爭土地則是因為尚未過戶到大晉公司名下而無法拍賣，但是這無礙於大晉公司以債權形式擁有系爭土地的事實。之後訴外人劉宥輿取得大晉公司所有坐落系爭土地上之建物（即系爭建物）之所有權，依據民法第838 條之1、第876 條規定，劉宥輿取得對於系爭土地的法定地上權，劉宥輿又因為債務致使系爭建物被法拍，並由伊於取得系爭建物所有權，其法定地上權便轉移至伊身上，爰依民法第83
8 條之1 、第876 條之規定，提起本件訴訟，請求確認伊所有系爭建物對於系爭土地有法定地上權存在。
㈡又伊為系爭建物之所有權人，系爭建物經鈞院104 年度重訴
字第63號判決認定為區分所有建物，伊既為系爭土地上區分所有建物之所有權人，當可引用民法物權編施行法第8 條之
5 第3 項，於系爭土地有分離出賣的情形時主張優先購買。又伊於102 年12月6 日在應買系爭建物時，鈞院也通知了系爭土地所有人即被告林永祥，詢問其是否要以土地所有權人身份優先承買，而土地法104 條之優先承買權是互相的，也就是說如果土地所有權人要出賣土地的時候，地上物所有權人也有相同的優先承買權。但是被告林永祥知情後，不但沒有表示要優先承買，反而迅速於102 年12月11日將系爭土地以新臺幣（下同）1,500 萬元價金賣給被告華人公司，而未通知伊是否要以系爭土地法定地上權所有人身分優先承買，依土地法第104 條第2 項規定，被告林永祥和被告華人公司的土地買賣契約並不能拿來對抗伊的優先購買權。又土地法
104 條之優先承買權是具有物權性質之所有權，而非僅屬債權性質，該項權利為形成權，一旦被告林永祥與被告華人公司簽下契約，伊的優先承買權即受土地法104 條所保障之權益不受他人侵害，不因未辦登記而無效，也不因被告華人公司再轉賣系爭土地而消失，且因優先承買權是物權，伊是系爭建物之所有權人及系爭土地之優先購買權人，一旦伊行使優先購買權，伊就是系爭土地之所有權人，只有真正系爭土地之所有人，才可以決定系爭土地要不要設定抵押權。然被告林永祥違反土地法104 條第2 項規定，將系爭土地出賣予被告華人公司，被告華人公司又將系爭土地賣給被告李介明，被告李介明再將系爭土地賣給被告天汗公司，又被告華人公司於103 年7 月3 日以系爭土地設定最高限額抵押權予被告天汗公司，嚴重危及伊權益。因土地法第104 條、民法物權編施行法第8 條之5 第3 項之規定均支持伊對於系爭土地有優先承買權，爰依土地法第104 條及民法物權編施行法第
8 條之5 第3 項規定提起本件訴訟等語。㈢並聲明：㈠確認原告所有系爭建物對於系爭土地有法定地上
權存在。㈡確認原告對於系爭土地有優先承買權存在。㈢被告華人公司應將系爭土地於102 年12月26日經雲林縣斗南地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣被告李介明應將系爭土地於104 年11月12日經雲林縣斗南地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈤被告天汗公司應將系爭土地於105 年2 月3 日經雲林縣斗南地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈥被告林永祥應就系爭土地，按價金1,500 萬元，與原告補訂書面買賣契約，並於原告給付上開價金同時，將系爭土地之所有權移轉登記予原告。㈦被告天汗公司應將系爭土地於103 年7 月3 日所為之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈧確認被告華人公司與被告李介明對於系爭土地之買賣契約無效。
二、被告則以：㈠被告林永祥部分：否認原告對於系爭土地有法定地上權、優
先承買權。系爭土地上的建物共76戶，原告經過法拍買了系爭建物37戶，但建物買賣時與系爭土地是分開的，原告購買系爭建物屬於未保存登記建物，跟系爭土地沒有關係等語，資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告天汗公司部分：系爭建物與系爭土地非原屬同一人所有
，且原告取得系爭建物非因抵押權人實行抵押權聲請拍賣抵押物而由取得，是原告主張對於系爭土地有法定地上權，實有誤解。原告既無法定地上權，亦非地上權人，則原告主張對於系爭土地有優先購買權，以系爭土地未先通知伊是否行使優先購買權，請求塗銷系爭土地於105 年2 月3 日以買賣原因所為之移轉登記，顯無理由。另原告取得系爭建物屬於未辦保存登記建物，無法確認按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍，應無民法物權編施行法第8 條之5 第
3 項之適用。況且民法物權編施行法第8 條之5 第3 項僅具債權效力而無追及性，則原告亦無法主張系爭土地之買賣契約無效，逕而再主張系爭土地之所有權移轉登記無效，或主張應將系爭土地所有權移轉登記予原告或塗銷系爭土地最高限額抵押權之登記等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告華人公司、李介明均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行
之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定，民法第838 條之1 第1 項、第
876 條定有明文。原告主張其依據民法第838 條之1 、第87
6 條對於系爭土地有法定地上權等語，為被告所否認，經查：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，前項行為，應以書面為之，民法第75
8 條定有明文。又土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約（最高法院74年度台上字第882 號、69年度台上字第3644號判決、司法院72年2 月22日（72）廳民一字第0119號研究意見同此見解）。系爭土地為林有土於80年7 月17日因買賣取得所有權，此有系爭土地登記謄本附卷可稽（本院卷第103 頁）。而林有土與訴外人大堡建設股份有限公司（下稱大堡公司）、大晉公司於81年3 月25日簽訂系爭合建契約第8 條約定：「地主保留戶之產權移轉登記也於建方保存登記完成後，與基地所有權移轉登記同時辦理。」業據本院調取95年度執字第626 號執行卷核閱無訛（本院95年度執字第626 號執行卷第54頁），可見大堡公司、大晉公司與林有土間對建物及土地之所有權移轉有互易之合意，在雙方就建物、土地之所有權互相為移轉登記之前，系爭土地仍屬原地主所有，原告主張大晉公司因合建契約以債權形式取得系爭土地所有權等語，容有誤會。
⒉又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，固為民法第758 條第1 項所明定，惟自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列，有最高法院41年台上字第1039號判例意旨可資參照。蓋自己出資建築之建築物，其取得所有權係原始取得性質，與依法律行為而取得者有別，故於建築完成時，即為其所有權取得之時。大堡公司、大晉公司與林有土於系爭合建契約第1 條、第3 條約定由林有土提供系爭土地委由大堡公司、大晉公司投資興建包括系爭建物之住宅大樓，且大堡公司、大晉公司興建系爭建物所需之全部資金（包括設計費、工程管理費，以及工程施工所需一切費用、水電工程費及所需之設備費用）均由大堡公司、大晉公司負責，不得以物價波動等任何理由要求林有土補貼等情，亦有系爭合建契約可佐（本院95年度執字第626 號執行卷第51、52頁），可見包括系爭建物之住宅大樓均為大堡公司、大晉公司自己出資建築，揆諸上開說明，應由大堡公司、大晉公司原始取得包括系爭建物之住宅大樓之所有權。
⒊又系爭建物原係大晉公司所有，經本院95年度執字第00000
號債權人林有土等與債務人大晉公司間清償債務強制執行事件，將債務人大晉公司所有之系爭建物查封拍賣，於97年1月3 日由劉宥輿承受，並經本院於97年8 月5 日發給劉宥輿97年8 月5 日雲院隆95執庚字第16294 號不動產權利移轉證書。嗣經本院102 年度司執字第4901號債權人孫蓮芳等與債務人劉宥輿等間給付票款強制執行事件，將劉宥輿所有之系爭建物查封拍賣，於102 年12月6 日由原告聲明應買，繳足全部價金，並經本院發給原告104 年4 月7 日雲院通102 司執子字第4901號不動產權利移轉證書，業據調取本院95年度執字第16294 號、102 年度司執字第4901號執行卷核閱無訛。而系爭土地係林有土於80年7 月17日因買賣取得所有權，林有土於81年8 月1 日將系爭土地之部分應有部分因贈與移轉登記予林東逸、林坤明、黃瑞珠、林大翔、林卓緯、林政緯、金琮傑、賴素芬、金琮凱，嗣被告林永祥於102 年3 月
4 日因買賣取得系爭土地之所有權，被告華人公司於102 年12月26日因買賣取得系爭土地之所有權，被告李介明於104年11月12日因買賣取得系爭土地之所有權，被告天汗公司於
105 年2 月3 日因買賣取得系爭土地之所有權，此有系爭土地之異動索引附卷可稽（本院卷第103 至119 頁）。觀諸上開系爭土地及系爭建物之所有權移轉過程，均無土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有之情形，應無民法第838 條之1 、第876 條規定之適用，原告主張其所有之系爭建物依據民法第838 條之1 、第876 條規定對於系爭土地有法定地上權等語，核屬無據。
㈡又原告主張其依據土地法第104 條、民法物權編施行法第8
條之5 第3 項之規定對於系爭土地有優先承買權等語，為被告所否認。經查：
⒈按土地法第104 條第1 項規定：基地出賣時，地上權人、典
權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年台上字第945 號判例意旨參照）。林有土與大堡公司、大晉公司於81年3 月25日簽訂系爭合建契約，林有土與大堡公司、大晉公司間對建物及土地之所有權移轉有互易之合意，在雙方就建物、土地之所有權互相為移轉登記之前，系爭土地係屬原地主所有，系爭建物係屬建商所有，且就系爭土地及系爭建物之所有權移轉過程觀之，應無民法第838 條之1 、第876 條法定地上權規定之適用，已如前述，而原告迄今無法就其對於系爭土地有地上權、典權或租賃關係存在之事實舉證以實其說，是原告主張其依據土地法第104 條第1 項對於系爭土地有優先承買權，並請求被告華人公司、李介明、天汗公司塗銷系爭土地之所有權移轉登記，請求被告天汗公司塗銷系爭土地之最高限額抵押權登記，請求被告林永祥與原告補訂書面買賣契約，協同辦理所有權移轉登記，並請求確認被告華人公司與李介明間對於系爭土地之買賣契約無效等語，洵無可採。⒉按民法物權編施行法第8 條之5 第3 項規定：「區分所有建
築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人。」，並未如土地法第104 條2 項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，「其契約不得對抗優先購買權人」之明文，另參以民法物權編施行法第8 條之5 第3 項之立法理由謂：「區分所有建築物之基地，依第2 項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，且其承買之權利並優先於土地法第34條之1 第4 項共有人之優先承買權。又所稱『專有部分之所有人』，係專指區分所有建築物所有人中就區分所有建築物之基地尚無應有部分或雖有應有部分，惟其應有部分不足其按專有部分面積比例計算所應有之權利者而言，為期明確，爰增訂第3 項。至本項之優先承買權僅具有債權之效力，不得對抗土地法第10
4 條具有物權效力之優先承買權，併此敘明。」，已指明本條項之優先承買權僅具有債權效力，故民法物權編施行法第
8 條之5 第3 項規定之優先承買權係指專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，對於基地所有權人依同法第2 項分離出賣基地時，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，對於該基地所有權人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘基地所有權人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，專有部分所有權人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。本件被告林永祥於102 年3 月4 日因買賣取得系爭土地之所有權，被告華人公司於102 年12月26日因買賣取得系爭土地之所有權，被告李介明於104 年11月12日因買賣取得系爭土地之所有權，被告天汗公司於105 年2 月3 日因買賣取得系爭土地之所有權，其等就系爭土地之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則依前開說明，原告自不得再行主張民法物權編施行法第
8 條之5 第3 項之優先承買權，是原告請求確認其有民法物權編施行法第8 條之5 第3 項之優先承買權，並請求被告華人公司、李介明、天汗公司塗銷系爭土地之所有權移轉登記，請求被告天汗公司塗銷系爭土地之最高限額抵押權登記，請求被告林永祥與原告補訂書面買賣契約，協同辦理所有權移轉登記，並請求確認被告華人公司與李介明間對於系爭土地之買賣契約無效等語，均屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告所有之系爭建物對於系爭土地，並無民法第
838 條之1 、第876 條法定地上權規定之適用，則原告對於系爭土地自無土地法第104 條第1 項所規定之優先承買權可言，另民法物權編施行法第8 條之5 第3 項亦僅具有債權效力，從而，本件原告請求確認系爭建物對於系爭土地有法定地上權存在，及請求確認其對於系爭土地有優先承買權，並請求被告華人公司、李介明、天汗公司塗銷系爭土地之所有權移轉登記，請求被告天汗公司塗銷系爭土地之最高限額抵押權登記，請求被告林永祥與原告補訂書面買賣契約，協同辦理所有權移轉登記，並請求確認被告華人公司與李介明間對於系爭土地之買賣契約無效，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 王萬金法 官 王靜慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 金雅芳