臺灣雲林地方法院民事判決 105年度簡上字第15號上 訴 人 蔡泰銓訴訟代理人 陳振榮律師
鐘育儒律師被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會雲林縣榮民服務處法定代理人 白永成訴訟代理人 楊鎮豪上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105 年
1 月19日本院斗六簡易庭第一審判決（104 年度六簡字第315 號）提起上訴，本院於民國105 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付超過新臺幣壹萬參仟捌佰元，及其中新臺幣壹萬參仟柒佰陸拾參元自民國一○四年七月三十一日起，其中新臺幣參拾柒元自民國一○四年八月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
原判決第二項關於命上訴人給付超過自民國一○四年八月一日起至遷讓交還門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○○○○○號房屋之日止，按月給付新臺幣壹仟壹佰伍拾元計算之不當得利損害金部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182 條第1 項定有明文。惟上開規定既明定法院「得」命中止訴訟程序，則有該條項所定情形時，應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止（最高法院28年抗第164 號判例意旨參照）。若該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序（最高法院88年度臺抗字第646 號裁定意旨參照）。本件上訴人即被告主張門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○○0 ○0 號之房屋（下稱系爭房屋）前經訴外人即原所有權人夏全德贈與上訴人，上訴人現已以夏全德之遺產管理人即被上訴人為被告，另訴請求移轉系爭房屋所有權登記（即本院105 年度訴字第87號不動產所有權移轉登記等事件，下稱另案訴訟），現尚在審理中，而本件訴訟之裁判應以另案訴訟之法律關係是否成立為據，爰聲請在另案訴訟判決確定前停止本件訴訟程序（見本院卷第85頁）。然依前揭說明，本院原即得以斟酌兩造於本件所提出證據，依調查證據結果，綜合兩造全辯論意旨，認定上訴人與夏全德間就系爭房屋之贈與契約是否確實存在及效力為何，故尚無裁定停止本件訴訟程序之必要；如裁定停止本件訴訟程序，當事人亦將受訴訟延滯之不利益，依據上開說明，爰不為於另案訴訟終結前，停止本件訴訟程序之裁定，先予敘明。
二、次按當事人得以合意停止訴訟程序。但不變期間之進行，不受影響。前項合意，應由兩造向受訴法院或受命法官陳明。民事訴訟法第189 條定有明文。上訴人雖於民國105 年4 月14日本院行準備程序時，陳明聲請合意停止訴訟（見本院卷第114 頁），惟被上訴人具狀陳報不同意停止訴訟（見本院卷第123 頁至第124 頁），是上訴人聲請合意停止本件訴訟程序，與法即有未合，不應准許，亦併予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人即原告主張：㈠夏全德為被上訴人列管輔導之榮民，於100 年8 月31日死亡
，其在臺灣地區無繼承人，遺有系爭房屋及其坐落基地即雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○ 號土地（以下合稱系爭房地），依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1 項，及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第4 條規定，依法由被上訴人擔任其遺產管理人。被上訴人前與上訴人就系爭房屋簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約），約定由上訴人承租系爭房屋，租期自103 年3 月1 日起至同年7 月31日止，每月租金新臺幣（下同）1,150 元。嗣租期屆滿前一個月，被上訴人於103 年6 月3 日以雲榮處字第1030001768號函預告上訴人租期即將屆滿，且依規定應將系爭房屋解繳國庫無法再行續約，故屆期將收回系爭房屋，請上訴人依契約完成搬遷事宜。詎上訴人屆期仍未搬遷，經多次催討，上訴人仍拒不返還，期間亦未支付任何租金，是上訴人為無權占用房屋。而無權占用他人房屋，可獲得相當租金之利益，為社會之通常觀念，爰依每月租金1,150 元計算，起訴請求上訴人給付103 年8 月1 日至104 年7 月31日止，相當於租金之不當得利13,800元（計算式：1,150 12=13,800 ）暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利1,150 元。
㈡兩造簽訂系爭租賃契約前，上訴人未曾表示就系爭房屋有贈
與或買賣，遲至原審調解時，上訴人始提出立約日期98年10月23日，以系爭房地為標的之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（下稱系爭買賣契約書），及發給日期98年11月24日、贈與財產明細為系爭房地之財政部臺灣省中區國稅局贈與稅免稅證明書（下稱系爭贈與稅免稅證明書），表示夏全德曾將系爭房地贈與及出售予上訴人。之後上訴人持系爭贈與稅免稅證明書及系爭買賣契約書等文件，向雲林縣斗六地政事務所辦理系爭房地所有權移轉登記，惟因夏全德於98年
8 月27日已由法院宣告為禁治產人並由訴外人即其配偶即上訴人之母游小梅為監護人，依當時所適用之土地登記規則第39條規定，法定代理人處分禁治產人所有之土地，申請登記時，應檢附親屬會議允許之證明文件，雖嗣後98年7 月6 日修正，並於98年11月23日施行之同條規定，修正為檢附法院許可之證明文件，然上訴人並未提出經親屬會議允許之證明文件，亦無經法院許可之證明文件，而被地政機關以文件不備駁回。是上開贈與或買賣契約是否符合法律程序應予釐清等語。
二、上訴人即被告則以：㈠夏全德為我繼父，系爭房屋係我出資以夏全德之名義購買，
以供我母親游小梅及夏全德安養天年，嗣夏全德將系爭房屋贈與我，但未完成移轉登記。夏全德過世後，我有與被上訴人簽立系爭租賃契約，但這是因為當時我不知道系爭房屋有贈與及買賣給我，且被上訴人說不簽租賃契約不行，我才與被上訴人簽立系爭租賃契約，直到被上訴人要求我搬遷，我在整理時找到系爭贈與稅免稅證明書及系爭買賣契約書，才知道系爭房屋已贈與、買賣給我。
㈡嗣稱，在游小梅過世前一、二個禮拜，游小梅有說要將房子
過戶給我，我當時亦有說好。贈與系爭房屋給我乙事當時我不很清楚，我在外地工作，都是夏全德與游小梅處理的，游小梅代理夏全德贈與系爭房屋與我，是為了夏全德的利益為處分，因為夏全德生病需要照顧花費，若將系爭房屋贈與給我，照顧花費部分我就會幫忙，我亦同意接受贈與；我與夏全德間是贈與關係，至於我與夏全德間之契約書為何是買賣契約，我當時在工作不太清楚，98年與夏全德簽立契約書時，我有拿現金近500,000 元給游小梅，由游小梅處理此事。
且若夏全德在簽立系爭買賣契約書時意識清楚，亦應無庸得親屬會議之允許。另夏全德未失智受禁治產宣告前，亦曾在游小梅，及其他親朋前表示要將系爭房屋贈與我，故可認夏全德與我間早有贈與契約存在。系爭房屋既已贈與我，我就不是無權占用，被上訴人向我請求相當於租金之不當得利應無理由等語置辯。
三、本件原審判決上訴人應給付被上訴人13,800元，暨自104 年
7 月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及應自104 年7 月31日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付1,150 元計算之不當得利損害金，並依職權宣告假執行；上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房屋為夏全德所有，夏全德於98年8 月27日經法院宣告
禁治產，由其配偶游小梅為監護人。游小梅嗣於99年8 月29日死亡。
㈡夏全德於100 年8 月31日死亡，在臺灣地區無繼承人，依臺
灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1 項，及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第4 條規定，由被上訴人擔任遺產管理人。
㈢被上訴人與上訴人就系爭房屋簽訂系爭租賃契約書，約定由
上訴人自103 年3 月1 日起至同年7 月31日止，承租上開房屋5 個月，每月租金1,150 元；被上訴人於租期屆滿前，通知上訴人屆期將收回系爭房屋，請上訴人依約搬遷，若未搬遷被上訴人得向上訴人請求自租賃期滿至遷讓完竣日止按租金3 倍計算之違約金。
㈣上開租賃期間已經屆期，但上訴人仍未搬遷，系爭房屋迄今仍為上訴人占用使用中。
㈤夏全德之監護人游小梅於98年10月23日代理夏全德就系爭房
屋與上訴人曾簽立系爭買賣契約書，並於98年11月23日申報系爭贈與稅免稅證明書。
㈥系爭買賣契約書及系爭贈與稅免稅證明書完成後，因未得到
親屬會議允許，亦未經法院許可，而未完成所有權移轉登記。
五、本院之判斷：本件兩造所爭執之處應在於：㈠夏全德與上訴人間98年10月23日以系爭房屋為處分標的成立之法律關係是否已成立或生效？上訴人自103 年8 月1 日起占用系爭房屋，是否構成不當得利？㈡夏全德在意識清醒時是否曾與上訴人就系爭房屋成立贈與契約？上訴人自103 年8 月1 日起占用系爭房屋，是否構成不當得利？茲分述如下：
㈠按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455 條
前段定有明文。又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，同法第179 條前段亦有明定。再者，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨可參）。
㈡被上訴人主張：系爭房屋為夏全德之遺產，由被上訴人擔任
遺產管理人，兩造就系爭房屋訂有系爭租賃契約，而前揭租約屆期前，其已向上訴人預告並請求按時遷讓，然租約屆期後迄今，上訴人仍未遷讓乙節，有夏全德之除戶謄本、雲林縣稅務局函附夏全德全國財產總歸戶查詢、財政部臺灣省中區國稅局遺產稅免稅證明書、系爭租賃契約、公證書、被上訴人103 年6 月3 日雲榮處字第1030001768號函、103 年10月17日雲榮處字第1030003676號函、送達證書、上訴人切結書、保證書、陳情書、系爭房屋之建物謄本等件為證（見原審卷第15頁至第43頁、第61頁），復為上訴人所不爭執，應認為真實。
㈢又被上訴人主張：系爭租賃契約屆期後，上訴人仍繼續占有
使用系爭房屋迄今，是為無權占用，上訴人每月可獲得相當於租金之利益，並致其受有不能使用系爭房屋而相當於無法收取租金之損害等節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應查明者為上訴人與夏全德間究有無贈與關係存在，經查：
⒈次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年臺上字第887 號判例意旨參照）。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。本件上訴人既主張其與夏全德間就系爭房屋有贈與契約存在，並無不當得利之情事，被上訴人就上訴人所主張之贈與契約效力存疑，上訴人自應就其主張有利於己之事實即其與夏全德就系爭房屋有贈與契約負舉證之責。
⒉就夏全德於受禁治產宣告後，是否贈與系爭房屋與上訴人部分：
上訴人以系爭買賣契約書及系爭贈與稅免稅證明書為據，主張夏全德已贈與系爭房屋與上訴人，然為被上訴人所否認，經查：
⑴上訴人主張其與夏全德間就系爭房屋所成立之法律關係為贈
與，然此與其所提出之系爭買賣契約書，及登記申請書上所載之登記原因為買賣等節並不一致，有系爭買賣契約書及登記申請書在卷可查（見本院卷第271 頁至第277 頁），則其與夏全德間究係買賣或贈與關係，已有所疑。
⑵其次，不論贈與或買賣，均屬處分行為。而監護人對於受監
護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用或處分。為不動產之處分時，並應得親屬會議之允許，97年5 月23日修正公布、98年11月23日施行前之民法第1101條定有明文（下稱修法前民法第1101條）。又97年5 月23日修正公布、98年11月23日施行之民法第1101條第1 項、第2 項第1 款規定，監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用、代為或同意處分。監護人代理受監護人購置或處分不動產，非經法院許可，不生效力（下稱修法後民法第1101條）。
而本院於98年8 月27日以98年度禁字第71號民事裁定宣告夏全德為禁治產人，依民法第1111條第1 項第1 款規定，其配偶即游小梅當然為夏全德之監護人，不待指定，此經調閱本院98年度禁字第71號禁治產宣告卷宗核閱無誤。而本件游小梅代理夏全德就系爭房屋與上訴人訂立系爭買賣契約書之時間為夏全德受本院禁治產宣告後，新法生效前之98年10月23日，有系爭買賣契約書在卷可查（見本院卷第275 至277 頁），故應依修法前民法第1101條規定，即應得親屬會議之允許。惟游小梅處分系爭房屋之行為，並未經親屬會議之允許，此為兩造所不爭執，是游小梅代理夏全德所立系爭買賣契約書之行為，因未經親屬會議之允許，應可認定。又未經親屬會議允許之不動產處分行為，其效力為何，審酌法律規定以親屬會議之允許來監督監護人代理受監護人處分不動產之權限，其目的在藉由親屬會議之允許，以保護受監護人之財產，故應認在未經親屬會議允許之情形下，所為不動產之處分行為無效，蓋以契約一經訂立，即足生權利義務之關係（民法第79條、第1101條立法理由參照）。是游小梅代理夏全德所立系爭買賣契約書之行為，因未經親屬會議之允許，應不生效力。又因修法後民法第1101條應得法院許可之規定係指事前許可而言，監護人雖有代理受監護人購置不動產之權限，但仍應先經法院許可，其法律行為始生效力。上開規定之目的，乃經由法院許可，藉以保護受監護人之財產，故其性質尚與無權代理之本人承認不同，應無類推適用民法第17
0 條、第115 條規定，而允許事後補正之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會民執類提案第19號研討結論參照），故游小梅代理夏全德於98年10月23日與上訴人簽訂系爭買賣契約書後，新法雖於98年11月23日施行，亦無從事後聲請法院裁定許可而使其於98年10月23日之處分行為生效。至系爭贈與稅免稅證明書，僅係供持向相關主管機關辦理產權移轉登記用，尚不得作為贈與財產產權證明之用。是以，系爭買賣契約書自始不生效力，應堪認定。
⑶上訴人又以夏全德雖經禁治產宣告，但其於簽立系爭買賣契
約書時意識清楚，故其處分不動產應無庸經監護人代理，亦無庸得親屬會議允許云云。惟查，97年5 月23日修正公布、98年11月23日施行前之民法第15條明定，禁治產人，無行為能力，是夏全德於經禁治產宣告後即屬無行為能力人，依民法第75條規定，其所為之意思表示無效。況依夏全德於臺中榮民總醫院嘉義分院之護理病歷紀載，夏全德於98年10月19日住院時之意識狀態僅能說出單字或胡言亂語，而護理記錄則記載醫護人員無法和夏全德溝通，另依夏全德98年10月19日至同年月23日住院期間之護理記錄所載，夏全德在被觸碰身體時會有燥動反應，但全無言語間之溝通等情，有臺中榮民總醫院嘉義分院105 年6 月29日中總嘉企字第1050012327號函暨附件病歷摘要及護理病歷在卷可參（見本院卷第147頁至第149 頁、第177 頁至第189 頁），是依上開病歷所示，亦無從證明夏全德於98年10月23日簽立系爭買賣契約時意識清楚，是上訴人上開主張並無可採。
⒊就夏全德未受禁治產宣告前，夏全德、上訴人間就系爭房屋是否有贈與契約部分：
上訴人另主張夏全德在尚未失智、尚未受禁治產宣告前，曾在游小梅，及其他親朋前答應將系爭房屋贈與上訴人，故夏全德與上訴人間早有贈與契約存在云云，惟為被上訴人否認。經查，證人即夏全德之鄰居周進男於本院證述：大約十幾年前，夏全德意識還很清楚時，我曾向夏全德開玩笑，問他系爭房屋要不要賣給我，夏全德跟我說他還要住，就算死了，他還有太太，他太太也有兒子，系爭房屋當然要留給他太太的兒子也就是上訴人，當時夏全德在屋外掃地，現場只有我跟夏全德在馬路上聊天，沒有其他人，上訴人和上訴人的母親都不在場。我聽夏全德說要把系爭房屋留給上訴人，就只有這一次。我也有和上訴人母親聊過天，但沒有聽上訴人母親說系爭房屋要留給上訴人等語（見本院卷第215 頁至第
219 頁），則依證人周進男之上開證述，至多僅能得知，十幾年前，夏全德意識尚清楚時，曾在僅有證人周進男在場之情形下，向證人周進男表示有將系爭房屋留給上訴人之想法而已，其後夏全德是否確有將系爭房屋贈與上訴人，及上訴人是否表示接受贈與等節，證人周進男則未曾親身見聞，是依證人周進男之上開證述尚不足以證明夏全德與上訴人間就系爭房屋已成立贈與契約。又上訴人復未能提出其他證據證明其與夏全德間就系爭房屋確有贈與契約之存在，依上揭舉證責任分配之原則，上訴人即應受不利之認定。
⒋綜上，依上訴人所提之證據及證人證述，均不能證明夏全德
與上訴人間就系爭房屋存在有效之贈與契約或買賣契約，依舉證責任原則，即應認上訴人與夏全德間就系爭房屋並無贈與契約或買賣契約存在，則被上訴人主張上訴人無權占用系爭房屋即屬可採。
㈣兩造系爭租賃契約既已於103 年7 月31日屆期，則上訴人自
翌日起，就上開房屋已無租賃權，且上訴人並無其他占有使用之權源，迄今仍占有使用系爭房屋，自屬無法律上原因而受占有使用系爭房屋之利益，致使被上訴人受有相當於房屋租金之損害。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付無權占用系爭房屋之不當得利，洵屬有據。而上訴人得請求之金額，分述如下：
⒈103 年8 月1 日起至104 年7 月31日止計12個月之相當於租
金不當得利13,800元（計算式：1,150 12=13,800 ），及自104 年8 月1 日起至遷讓房屋之日止，應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利1,150元為有理由，應予准許。
⒉至於被上訴人另請求自起訴狀繕本送達之翌日起，至遷讓房
屋之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利1,150元部分，因本件起訴狀繕本係於104 年7 月20日寄存送達於雲林縣警察局斗六分局林內分駐所，有送達證書在卷可參（見原審卷第63頁），按民事訴訟法第138 條第2 項規定，自寄存之日起，經10日發生效力，是應認於同年0 月00日生送達效力，故此部分被上訴人係請求自104 年7 月31日起至遷讓房屋之日止，相當於租金之不當得利，惟因前開被上訴人所請求之13,800元不當得利之期間為103 年8 月1 日至104年7 月31日，已包含104 年7 月31日在內，是104 年7 月31日部分不得再重覆請求，應予駁回，至於自104 年8 月1 日起至遷讓房屋之日止部分，則如前所述應予准許。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。本件起訴狀繕本於000 年0 月00日生送達效力，已如前述，是就該日前已發生之不當得利債權13,763元﹝即103 年8 月1 日至104 年7 月30日，計算式：1,150 （11+30/31）= 13,763，元以下四捨五入，下同〕，被上訴人請求自起訴狀繕本送達生效之翌日即自104年7 月31日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息，並無不合，應予准許。惟於起訴狀繕本送達日後始發生之不當得利債權37元（即104 年7 月31日，計算式：1,150 1/31 =37），不因起訴狀繕本送達而生催告之效力，而應認以104 年8 月4 日調解程序時發生催告效力，故此部分不當得利之遲延利息，應自調解期日之翌日即104 年8 月5 日起算，逾此部分之請求即應駁回。
⒋綜上，本件被上訴人起訴請求上訴人給付103 年8 月1 日起
至104年7 月31日止計12個月之相當於租金不當得利13,800元，暨其中13,763元自104 年7 月31日起，其中37元自104年8 月5 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自104 年8 月1 日起至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利1,150 元為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、本院審酌本件請求給付不當得利，本金部分被上訴人全部勝訴，而附帶請求利息及按月給付不當得利部分，被上訴人雖部分敗訴，惟附帶請求利息部分原本就不須繳納裁判費，而按月給付不當得利部分，被上訴人敗訴部分之期間與請求之期間僅差距一日，比例甚小，故依民事訴訟法第79條規定，命訴訟費用全部由上訴人一造負擔，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 蔡碧蓉法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
書記官 吳紫瑄