臺灣雲林地方法院民事判決 105年度簡上字第2號上 訴 人 游正宗訴訟代理人 游清水被 上訴人 張慧欣兼 上一人訴訟代理人 高悅容上列當事人間請求辦理不動產所有移轉登記事件，上訴人對於中華民國104 年11月26日本院斗六簡易庭104 年度六簡字第196 號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人高悅容間就坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○號土地所有權應有部分六分之一之贈與關係不存在。
被上訴人張慧欣應將坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○號土地所有權應有部分六分之一於民國九十九年七月八日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人張慧欣應將坐落雲林縣斗六市○○段○○○ ○○ ○號、面積1124平方公尺土地之所有權應有部分6 分之1 （下稱系爭土地應有部分）所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人高悅容所有；㈡被上訴人高悅容應將系爭土地應有部分移轉登記予上訴人。嗣於本院言詞辯論期日當庭更正前開聲明為如主文第3 項所示，並追加如主文第2 項所示之聲明（見本院卷第173 、174 頁），而上訴人於原審及本院均係主張伊將系爭土地應有部分贈與被上訴人高悅容，並借名登記於被上訴人張慧欣名下，該贈與為附有被上訴人高悅容應照顧上訴人至終老之負擔，被上訴人高悅容未履行贈與之負擔，伊得撤銷贈與，是其先後主張之基礎事實自屬同一，所為訴之變更、追加，核與前揭規定尚無不合，應予准許。至上訴人於本院主張終止借名登記契約，僅係補充法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條規定，非屬訴之變更、追加，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人前與被上訴人高悅容友好，因被上訴人高悅容表示願
照顧上訴人終老，上訴人乃向其表示若其能依約照顧上訴人至終老，願將名下所有系爭土地應有部分贈與被上訴人高悅容，作為養老金，經被上訴人高悅容同意，雙方乃於民國99年6 月29日就系爭土地應有部分成立名為買賣，實為附有被上訴人高悅容應照顧上訴人至終老之負擔之贈與契約（下稱系爭贈與契約）。又因被上訴人高悅容稱其因個人因素，不便登記於其名下，兩造乃約定由上訴人將贈與之系爭土地應有部分借名登記在被上訴人高悅容之女即被上訴人張慧欣名下，並於99年7 月8 日移轉登記完畢。詎被上訴人高悅容自99年11月29日起，多次表明不願再照顧上訴人，並於101 年
8 月1 日最後一次書面表明不願照顧上訴人至終老後，即未曾返回照顧上訴人，被上訴人高悅容顯未履行系爭贈與契約之負擔。
㈡按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其
負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第412 條第1 項、第767 條第1 項分別定有明文。被上訴人高悅容既未履行系爭贈與契約之負擔，上訴人自得依民法第412 條第1 項之規定撤銷系爭贈與契約，爰以起訴狀作為撤銷贈與之意思表示。又系爭土地應有部分係借名登記於被上訴人張慧欣名下，該移轉登記之物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人張慧欣應將系爭土地應有部分所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人高悅容所有。另系爭贈與契約經上訴人撤銷後，上訴人依民法第767 條第1 項規定自得請求被上訴人高悅容返還系爭土地應有部分。
㈢並聲明：⑴被上訴人張慧欣應將系爭土地應有部分所為之所
有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人高悅容所有；⑵被上訴人高悅容應將系爭土地應有部分移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人於99年7 月8 日向被上訴人高悅容表示，將系爭土地應有部分贈與其作為終身養老金，嗣於同年
7 月10日立下3 份覺書（下稱系爭覺書），經被上訴人2 人簽章後，並交由被上訴人各執1 份作為依據。雙方書立系爭覺書時，並未約定被上訴人高悅容要照顧上訴人至終老，兩造辦理過戶時，被上訴人高悅容亦經上訴人同意，上訴人始將系爭土地應有部分登記於被上訴人張慧欣名下。上訴人所稱其將系爭土地應有部分移轉登記後，被上訴人高悅容即多次表明不願再照顧上訴人，與事實不符。蓋被上訴人高悅容若不再照料上訴人，何來100 年8 月15日、101 年8 月1 日之契約書，況上訴人因椎間盤突出，於102 年1 月7 日、10
2 年1 月17日曾至大林慈濟醫院進行手術，被上訴人高悅容亦曾前往上訴人住處，照料其日常生活起居等語資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服並提起上訴，於本院除援引原審之陳述外，並補充陳述略以：
㈠原審誤解文義，認系爭贈與契約未附有負擔，實有違誤：
⒈按依民法第406 條規定：「稱贈與者，謂當事人約定一方以
自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」，復按民法第412 條規定：「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」，依上開民法贈與之規定，可知贈與分為單純贈與及附負擔之贈與，如受贈人須負擔特定條件之履行，該贈與屬附負擔之條件，如受贈人無善盡其義務，贈與人得撤銷該贈與。系爭覺書記載：「…以上土地真正所有權人為高悅容跟隨游正宗給高悅容終身養老金，因高悅容本人個人因素不方便以其名義為所有權人，暫時借用張慧欣之名義登記為所有權人。立覺書人並同意辦理預告登記高悅容之名義以確保高悅容之權益，若有需其他用途一定須經游正宗先生及高悅容二人同意始得辦理，特立本覺書給予高悅容及游正宗各執一份做為依據。」等語，可見兩造當初簽立系爭覺書，已明文記載雙方移轉系爭土地應有部分之目的，為上訴人游正宗餘生將受被上訴人高悅容之照護，以此作為終身養老金。
⒉系爭土地應有部分之移轉行為，既基於被上訴人高悅容應善
盡照護義務，則系爭贈與契約非屬單純贈與。且依系爭覺書所載：「土地真正所有權人為高悅容跟隨游正宗給高悅容終身養老金」等語，如非贈與當時負有特定條件之履行，即無須附加此等言語於贈與之上。原審誤認系爭土地應有部分之贈與未附有負擔，於文義認定實有違誤。
㈡證人魏秋昌證稱雙方於簽訂系爭覺書時，被上訴人高悅容確負照顧上訴人至終老之意：
⒈證人魏秋昌於原審104 年10月27日言詞辯論期日陳述：「（
把過程在講一下，為何立下這個覺書？可否回憶過程？）覺書不是我們講的，也不是游正宗要求的，是高悅容本身自願要寫這個覺書。…（你當初擬的草稿是什麼樣子？）他們唸我寫。全部寫完，我將覺書唸一次給他們聽過之後呢，稿子再給他們過目。然後過目完畢後，沒有問題了，就拿去打字了。當中內容，打字是不是有漏打我不知道。…（你剛剛說草稿跟打字版本有些不同，哪裡不一樣？）高悅容跟隨游正宗到年老。…（原本是怎樣？）跟隨到年老。…（現在是怎樣？）游正宗給高悅容終身養老金，唸起來不太對。…（現在這個不是當初擬的這個？）跟隨到年老可能是漏打或是劃掉。打字的就少了高悅容跟隨游正宗到年老。…（當初他們確實有說土地給高悅容，但他要陪游正宗到老？）對。有這麼講。…（你剛剛說他們游正宗跟高悅容有談到高悅容離開游正宗的話，土地要返還？）沒有跟隨到老就要返還。…(這個部分為何不明確寫在覺書裡面？他們有要求這樣寫嗎？）沒有。他們唸什麼我就寫什麼。…（後來打字的覺書有拿回來給你看嗎？）他們拿去打的。拿回去的時候，他們三個人看過我沒有看過。我就簽字了。他們都有看過，以為沒問題了結果這個覺書打字出來。」等語。
⒉依上開證人魏秋昌之證詞，可見兩造於簽訂系爭覺書時，先
由兩造唸覺書內容，證人魏秋昌擬訂草稿，復兩造確認後打字由兩造簽定系爭覺書。依上開證人所述，因言辭轉為書信形式，可能有漏打或是劃掉的言詞，如「跟隨到年老」、「土地給高悅容，但他要陪游正宗到老」等語，因言詞轉換至文字過程中，而受到刪減或轉換。然原審忽略兩造簽訂之真意及證人魏秋昌證詞之真實，竟僅以「自難單憑證人證言，即逕認定兩造確就系爭土地之贈與，有附解除負擔之事實。
」，無視當事人簽署系爭覺書之真意。
㈢系爭土地應有部分價值不菲，衡情怎可能會不附任何條件贈與被上訴人高悅容？原審所認顯亦與常理不符：
系爭土地應有部分之土地市價高達新臺幣（下同）數百萬元，而上訴人與被上訴人高悅容係99年7 月簽立系爭覺書後始開始交往，之前係因上訴人身體不適須人照護，故由他人介紹被上訴人高悅容擔任看護工作，試問怎可能僅因被上訴人高悅容曾短時間照顧上訴人，上訴人即會將此鉅額財產贈與被上訴人高悅容？衡情亦可證斯時上訴人會將系爭土地應有部分贈與被上訴人高悅容，係因被上訴人高悅容有表示會照顧上訴人終老，原審卻未思及此，逕認上訴人係無條件將此鉅額財產贈與被上訴人高悅容，顯與常理不符！㈣被上訴人高悅容不履行系爭贈與契約之負擔，上訴人已依民
法第412 條第1 項規定撤銷系爭贈與契約，上訴人與被上訴人高悅容間之系爭贈與契約已因上訴人撤銷而不存在。又上訴人已對被上訴人2 人終止借名登記契約，則上訴人依民法第767 條規定自得請求被上訴人張慧欣塗銷系爭土地應有部分之所有權移轉登記。並聲明：如主文第1 、2 、3 項所示（見本院卷第173、174頁）。
四、被上訴人於本院除援引原審之陳述外，並補充陳述略以：㈠被上訴人高悅容自始至終皆非以看護工作之性質與上訴人接
觸，兩人在97年間經他人介紹認識，後更進一步交往，皆非以看護為目的。上訴人自98年起身體諸多不適經常進出醫院，皆由被上訴人高悅容陪伴身旁照料生活起居，上訴人亦對外宣稱兩人為夫妻，上訴人所言被上訴人高悅容係其所雇請之看護皆屬不實。雖於其間上訴人曾給予被上訴人高悅容每月3 萬元之費用，然其乃被上訴人高悅容於101 年8 月最後一次離開上訴人之前一年間所為，並非全程皆是。
㈡上訴人雖稱系爭土地應有部分於辦理所有權移轉登記完成後
，被上訴人高悅容就想將系爭土地應有部分賣掉，上訴人另贈與之房屋1 棟，則已遭被上訴人高悅容賣掉等語，與事實不符。被上訴人高悅容係到102 年9 月因房貸無法繳納，在外借款利息高，不得已想賣系爭土地應有部分，才去找上訴人之大哥游榮茂、二哥游榮連，看是否能轉賣予他們，經其大哥拒絕後，被上訴人高悅容只得賣房屋用以清償房貸及利息，被上訴人高悅容於出售房屋前，有至上訴人家中跟上訴人提及賣房屋之事，上訴人當時亦無反對之意。
㈢上訴人於99年7 月8 日將系爭土地應有部分贈與被上訴人高
悅容作為終身養老金，嗣於同年7 月10日立下系爭覺書，經被上訴人2 人簽章後由兩造各執1 份作為依據，依系爭覺書之記載觀之，並未記載被上訴人高悅容要照顧上訴人至終老，亦未記載被上訴人高悅容中途離開要將系爭土地應有部分返還之字句，兩造皆為有識別能力之人，有無該「照顧至終老」之文字對系爭覺書之定義差距甚鉅，不可能如上訴人主張及原審證人魏秋昌所稱於言語轉換文字過程有刪減或漏打之情事，否則兩造應不會在系爭覺書上簽名蓋章。況證人魏秋昌於原審證稱兩造均看過，其本身未看過即在系爭覺書簽字云云，惟系爭覺書上並無魏秋昌之簽名，足證魏秋昌之證言不實。
㈣並聲明：上訴駁回。
五、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下（見本院卷第75、76頁）：
㈠上訴人於原審所提原證1 系爭覺書（原審卷第10頁）、原證
2 協議書（原審卷第11頁）、契約書（原審卷第12頁）、聲明書（原審卷第13頁）上「游正宗」之簽章為上訴人所親自簽名、蓋章，「張慧欣」之簽章為被上訴人張慧欣親自簽名蓋章，「高悅容」之簽章為被上訴人親自簽名蓋章。
㈡上訴人於99年7 月8 日以「買賣」為原因，將其所有系爭土
地應有部分辦理移轉登記予被上訴人張慧欣。上開移轉登記原因雖登記為「買賣」，實為「贈與」，且係由上訴人贈與被上訴人高悅容，並由上訴人與被上訴人高悅容、張慧欣約定借名登記於被上訴人張慧欣名下，並於99年7 月13日辦理限制登記，限制被上訴人張慧欣於辦理系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人高悅容以前，不得將系爭土地應有部分移轉或設定負擔予他人。
㈢前開移轉登記係直接由上訴人移轉登記予被上訴人張慧欣。
㈣上訴人係以本件起訴狀之送達，依民法第412 條第1 項規定
對被上訴人高悅容為撤銷贈與之意思表示，經原審於104 年
6 月11日對被上訴人高悅容寄存送達（見原審卷第23頁）。
六、本院之判斷：㈠按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律
行為之規定，民法第87條第2 項定有明文。查本件上訴人於99年7 月8 日以「買賣」為原因，將其所有系爭土地應有部分辦理移轉登記予被上訴人張慧欣。上開移轉登記原因雖登記為「買賣」，實為「贈與」，且係由上訴人贈與被上訴人高悅容，並由上訴人與被上訴人高悅容、張慧欣約定借名登記於被上訴人張慧欣名下等情，為兩造所不爭執，有如前述，且有系爭土地登記謄本（見本院卷第177 至179 頁）、系爭覺書（見原審卷第10頁）附卷可憑，則依前開規定，兩造間就系爭土地應有部分於99年7 月8 日以「買賣」為原因所為所有權移轉登記之法律關係，自應適用有關贈與及借名登記之規定，合先敘明。
㈡上訴人主張其贈與系爭土地應有部分予被上訴人高悅容時，
附有被上訴人高悅容要照顧上訴人至終老之負擔等情，應屬可採：
⒈本件依前開土地登記謄本所載，上訴人於99年7 月8 日將其
所有系爭土地應有部分辦理移轉登記予被上訴人張慧欣，被上訴人高悅容於99年7 月12日請求辦理預告登記，經雲林縣斗六地政事務所於99年7 月13日辦理限制登記，限制被上訴人張慧欣於辦理系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人高悅容以前，不得將系爭土地應有部分移轉或設定負擔予他人，而系爭覺書之書立日期為99年7 月10日等情，有兩造所不爭執之前開土地登記謄本及系爭覺書在卷可按。則依前揭兩造辦理系爭土地應有部分移轉登記、書立系爭覺書及辦理限制登記之過程及系爭覺書之內容觀之，衡情兩造應係於99年7月8 日前就系爭土地應有部分之贈與契約，及就贈與被上訴人高悅容之系爭土地應有部分借名登記於被上訴人張慧欣名下之借名登記契約，均已達成合意，始於99年7 月8 日由上訴人將其所有系爭土地應有部分辦理移轉登記予被上訴人張慧欣，且兩造於本院審理中就此亦均不爭執（見本院卷第
174 、175 頁），則上訴人與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分所為贈與契約，究係單純之贈與契約，抑係附有負擔之贈與契約，自應就渠等於99年7 月8 日辦理系爭土地應有部分移轉登記前之約定是否附有負擔以定之。至系爭覺書既係書立於贈與契約成立及辦理移轉登記完畢後，尚難資為上訴人與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分所為贈與契約之憑據。況依系爭覺書之書立人及其記載之內容觀之，無非係被上訴人張慧欣於系爭土地應有部分移轉登記完畢後，書立系爭覺書予上訴人及被上訴人高悅容2 人收執，用以證明系爭土地應有部分為被上訴人高悅容借用其名義登記，及同意被上訴人高悅容就系爭土地應有部分辦理預告登記，充其量僅能據以證明借名登記契約之存在而已，尤難據之即謂系爭覺書係上訴人與被上訴人高悅容間之贈與契約。
⒉上訴人主張其贈與系爭土地應有部分予被上訴人高悅容時，
附有被上訴人高悅容要照顧上訴人至終老之負擔，屬民法第
412 條第1 項所稱附有負擔之贈與等情，業據證人即辦理系爭土地應有部分移轉登記之代書魏秋昌於原審證稱：「（法官問：當初在你們事務所寫覺書時，用意是什麼？用意是游正宗把土地六分之一給高悅容，那有附帶條件嗎？）附帶條件一方面給高悅容女士有保障，高悅容要跟隨游正宗先生到老。」、「（法官問：當初他們確實有說土地給高悅容，但她要陪游正宗到老？）對。有這麼講。」、「（法官問：為什麼用語不再精確一點，如果一方離開，贈與土地要返還，當初沒有想到這點？）有啊。」、「（法官問：為何沒有寫在裡面？）這方面，後來他們這麼講但沒列上去。」、「（法官問：跟辦預告登記有何關係？為何還要辦預告登記？）游正宗要求防止由張慧欣去處分。所以有預告登記。」、「（法官問：你剛剛說他們游正宗跟高悅容有談到如果高悅容離開游正宗的話，土地就要返還？）沒有跟隨到老就要返還。」、「（法官問：這個部分為何不明確寫在覺書裡面？他們有要求這樣寫嗎？）沒有。他們唸什麼我就寫什麼。」等語明確（見原審卷第70、71頁）。證人魏秋昌既係辦理系爭土地應有部分移轉登記之代書，於上訴人與被上訴人高悅容洽商系爭土地應有部分之贈與契約內容及辦理移轉登記時均已參與，對兩造間贈與系爭土地應有部分及借名登記之情形均應知悉，而綜觀證人魏秋昌上開證述內容，顯見上訴人贈與系爭土地應有部分予被上訴人高悅容時，確附有被上訴人高悅容要照顧上訴人至終老之負擔無訛。參以上訴人除贈與系爭土地應有部分予被上訴人高悅容外，另尚於100 年4 月間出資購買門牌號碼雲林縣○○市○○路○○○ 巷○○○ ○○ 號之房屋及其坐落之基地供被上訴高悅容居住使用，有上訴人所提被上訴人所不爭執之覺書、協議書、土地所有權狀及房地產買賣服務費收據影本等件為證（見本院卷第109 至117頁），被上訴人高悅容亦自承上訴人購買該房地付了110 萬元（見本院卷第175 頁）、系爭土地應有部分最少價值280萬元（見本院卷第95頁）及上訴人於102 年8 月前1 年間有給付每月3 萬元予被上訴人高悅容等語（見本院卷第106 頁），則衡諸常情，上訴人與被上訴人高悅容於約定贈與系爭土地應有部分予被上訴人高悅容時，應有約定被上訴人高悅容要照顧上訴人至終老之負擔，否則上訴人實無由於99年6、7 月間贈與系爭土地應有部分予被上訴人高悅容後，復於
100 年4 月間另出資購買前開房地供被上訴人高悅容居住使用之理。
⒊綜上，上訴人前揭主張，應屬可採。被上訴人徒以系爭覺書
並未記載被上訴人高悅容要照顧上訴人至終老，亦未記載被上訴人高悅容中途離開要將系爭土地應有部分返還之字句為由，辯稱其與上訴人間就系爭土地應有部分之贈與契約未附有任何負擔云云，為無可採。
㈢上訴人請求確認其與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分之贈與關係不存在，為有理由：
⒈按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負
擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412 條第1 項定有明文。又所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。倘贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人即得依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與（最高法院98年度台上字第1901號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分之贈與
契約，係雙方約定由上訴人將系爭土地應有部分贈與被上訴人高悅容，而被上訴人高悅容則須照顧上訴人至終老，依其約定之內容觀之，乃使受贈人即被上訴人高悅容負擔應為一定給付之債務，則依前開說明，上訴人與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分之贈與，為附負擔之贈與，應堪認定。⒊上訴人主張被上訴人高悅容自99年11月29日起即多次表明不
願再照顧上訴人，且於101 年8 月1 日最後1 次書面表明不願照顧上訴人終老後，即再也未曾返回照顧上訴人，未履行雙方贈與契約所約定須照顧上訴人至終老之負擔等情，業據提出被上訴人高悅容所不爭執其真正之協議書、契約書、聲明書等件為證（見原審卷第11至13頁），而被上訴人高悅容亦自承其於102 年8 月10日正式離開上訴人迄今等語（見本院卷第97頁答辯狀所載），足徵上訴人主張被上訴人高悅容未履行雙方贈與契約所約定須照顧上訴人至終老之負擔等情，應屬可採。則依首開說明，上訴人主張依民法第412 條第
1 項規定撤銷其與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分之贈與，於法自屬有據。被上訴人高悅容所辯依民法第416 條第2項規定，上訴人之撤銷權已消滅云云，核屬誤會。
⒋上訴人係以本件起訴狀之送達，依民法第412 條第1 項規定
對被上訴人高悅容為撤銷贈與之意思表示，經原審於104 年
6 月11日對被上訴人高悅容寄存送達（見原審卷第23頁），為兩造所不爭執，已如前述。上訴人與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分所為贈與既經上訴人合法撤銷，則上訴人訴請確認其與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分之贈與關係不存在，為有理由，應予准許。
㈣上訴人得依民法第767 條規定，請求被上訴人張慧欣將系爭
土地應有部分於99年7 月8 日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。查上訴人於99年7 月8 日以「買賣」為原因，將其所有系爭土地應有部分辦理移轉登記予被上訴人張慧欣。上開移轉登記原因雖登記為「買賣」，實為「贈與」，且係由上訴人贈與被上訴人高悅容，並由上訴人與被上訴人高悅容、張慧欣約定借名登記於被上訴人張慧欣名下等情，為兩造所不爭執，有如前述。而上訴人與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分所為贈與業經上訴人合法撤銷，已如上述，則上訴人與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均因上訴人所為撤銷之意思表示到達被上訴人高悅容而失其效力，被上訴人高悅容自未因系爭土地應有部分之所有權移轉行為而取得系爭土地應有部分之所有權，系爭土地應有部分自仍為上訴人所有。
⒉又兩造間因贈與系爭土地應有部分所為借名登記於被上訴人
張慧欣名下之借名登記契約，業經上訴人於本院105 年3 月18日準備程序期日當庭以言詞對被上訴人2 人為終止借名登記契約之意思表示，並經被上訴人當庭了解而發生效力（見本院卷第103 、104 頁），則該借名登記契約既經上訴人合法終止，被上訴人張慧欣於借名契約終止後本應依約返還系爭土地應有部分予上訴人，而系爭土地應有部分現仍登記於被上訴人張慧欣名下，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記謄本在卷可按（見本院卷第177 至179頁），自屬對上訴人就系爭土地應有部分所有權之妨害。是上訴人依前開規定，請求被上訴人張慧欣塗銷系爭土地應有部分之所有權移轉登記，於法自屬有據，應予准許。
㈤綜上所述，上訴人以其與被上訴人高悅容間就系爭土地應有
部分所為附負擔贈與，業經其依民法第412 條第1 項規定撤銷為由，請求確認其與被上訴人高悅容間就系爭土地應有部分之贈與關係不存在，及以其與被上訴人間借名登記契約業經終止，依民法第767 條第1 項中段所有物妨害除去請求權之規定，請求被上訴人張慧欣塗銷系爭土地應有部分之所有權移轉登記，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 、3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與所提證據，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 邱瑞裕
法 官 吳福森法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 廖錦棟