臺灣雲林地方法院民事判決 105年度簡上字第50號上 訴 人 黃德來
邱麗雪共 同訴訟代理人 吳聰億律師被 上訴人 張貿瑞上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年
6 月30日本院斗六簡易庭第一審判決（104 年度六簡字第304 號）提起上訴，本院於民國106 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人邱麗雪、黃德來將如原審判決附圖所示編號A 部分，面積二平方公尺之土地所有權移轉登記於被上訴人之同時，給付上訴人邱麗雪新臺幣捌萬零玖佰元，並再給付上訴人黃德來新臺幣貳萬玖仟柒佰貳拾元。
上訴人邱麗雪其餘上訴駁回。
上開廢棄部分，第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人邱麗雪負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款規定，上訴人原則上不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。上訴人即原告於民國105 年7 月19日聲明上訴時，並未提出第一審判決應如何廢棄或變更之聲明，嗣於105 年10月
4 日補正上訴聲明為㈠原判決不利益上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○號土地（下稱65之21地號土地）上如原審判決附圖即如雲林縣斗六地政事務所104 年9 月21日土地複丈成果圖（下稱原審判決附圖）所示編號D 部分，面積1 平方公尺之排水孔拆除封閉，並將該部分土地填平回復原狀後返還予原告（按應為上訴人之誤繕）邱麗雪。被上訴人應於上訴人黃德來將如原審判決附圖所示編號A 部分，面積2 平方公尺之土地所有權移轉登記於被上訴人之同時，給付上訴人黃德來依市價行情之價格，及自104 年7 月21日起至移轉登記完畢之日止，按月給付上訴人黃德來新臺幣（下同）78元。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣上訴人於10
6 年7 月13日本院行準備程序時，當庭變更聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人邱麗雪後開第二、三項之訴部分，駁回上訴人黃德來後開第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應將坐落65之21地號土地上，如原審判決附圖所示編號D 部分，面積1 平方公尺之排水孔拆除封閉，並將該部分土地填平回復原狀後返還予上訴人邱麗雪。㈢被上訴人應於上訴人邱麗雪、黃德來將如原審判決附圖所示編號A部分，面積2 平方公尺之土地所有權移轉登記於被上訴人之同時，給付上訴人邱麗雪80,900元，再給付上訴人黃德來29,720元。核屬上訴聲明之減縮，與前開規定相符，應予准許。其減縮上訴聲明部分，原審予以駁回之判決並因此確定，先予敍明。
貳、實體方面：
一、上訴人即原告主張：㈠上訴人係坐落雲林縣○○市○○段○○○○ ○號土地（下稱65
之7 地號土地）之共有人，因被上訴人所有坐落同段65之19地號土地（下稱65之19地號土地）上，門牌號碼雲林縣○○市○○街○○號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），有部分建物（如原審判決附圖所示編號Ａ部分）及遮雨棚（如原審判決附圖所示編號Ｂ部分，下稱系爭遮雨棚，因系爭遮雨棚有一、二兩層，位置相同，二樓遮雨棚面積略小，複丈成果圖係依一樓遮雨棚之位置及面積繪製，但亦涵蓋二樓遮雨棚之位置及面積）逾越地界，無權占用65之7 地號土地，致侵害上訴人之所有權，爰依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，訴請被上訴人拆除上開建物及遮雨棚，並返還土地。又被上訴人無權占有65之7 地號土地，受有使用65之7 地號土地之利益，並致上訴人受有損害，上訴人自得依民法第
179 條及同法第184 條第1 項前段之規定，請求被上訴人以相當於租金之金額返還不當得利及損害賠償。按土地法第97條第1 項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價週年利率百分之十為限。查65之7 地號土地之申報地價為6,317 元，故上訴人爰依上開規定，請求被上訴人給付相當於5 年間租金之金額予上訴人每人各4,737 元（計算式：3 平方公尺×申報地價6,317 元×10 %×5 年×1/
2 ＝4,737 元），以及自起訴日起至返還土地之日止，按月給付上訴人每人各78元（計算式：3 平方公尺×申報地價6,317 元×10 %÷12月×1/2 ＝78元）。
㈡系爭建物興建當時有申請建照、鑑界，並畫圖面，經上訴人
自行實測發現，系爭建物之實際面寬明顯大於雲林縣政府（69）營建字第353 號建造執照所附「壹樓平面圖」之面寬。
另查，系爭建物與隔壁即門牌號碼雲林縣○○市○○街○○○○ 號房屋（下稱隔壁69之1 號房屋）係於69年間同時興建，當時65之7 地號土地上原建有一磚造房屋，該磚造房屋與65之19地號土地相鄰之一側原有屋簷約40公分，被上訴人興建系爭建物時，故意先將該磚造房屋之屋簷剪除後，越界緊貼該磚造房屋建造，並由系爭建物與隔壁69之1 號房屋共享寬度約40公分之越界面積，故該兩間房屋之實際面寬皆較建築圖面多出約20公分；又隔壁69之1 號房屋按照建築執照所附「壹樓平面圖」正面寬應為330 公分，但經上訴人實際測量寬度為348 公分，多了約18公分，如與系爭建物所多出面寬合計約38公分，正好與系爭建物占用65之7 地號土地之寬度符合，由此可證被上訴人建築系爭建物時，應係故意越界。本件如鈞院認為上訴人請求被上訴人拆除如原審附圖所示編號A 部分為無理由，因編號A 部分之土地屬商業區域，如以公告現值來計算買賣價金，顯屬過低，對上訴人不公，認以應以市價行情來計算買賣價金，方屬公允，請求被上訴人以相當之價格購買該部分之土地。而經由陳文祥不動產估價師事務所鑑定後，鑑定結論為每平方公尺之市場價格為80,900元。又縱使被上訴人得免為拆除，惟其仍屬無權占有，上訴人仍得依民法第179 條之規定，請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，即請求被上訴人給付相當於5 年間租金之金額予上訴人每人各4,737 元，及自起訴日起至移轉土地登記之日止，按月給付上訴人每人各78元。
㈢按民法第786 條第1 項規定，乃關於鄰地之管線安設權，土
地所有權人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。亦即適用民法第786 條第1 項規定，需限「非通過他人之土地，不能設置水管或雖能設置而需費過鉅」之要件，始得主張。本件上訴人邱麗雪係65之21地號土地之所有權人，被上訴人未經上訴人邱麗雪同意，在系爭建物前方即65之21地號土地上挖掘一方形孔洞作為排水孔使用，孔洞內壁並設有塑膠排水管（如原審判決附圖所示編號D 部分，下稱系爭排水孔），排放其自家污水，致侵害上訴人邱麗雪之所有權，雖僅占用1 平方公尺之土地大小，但系爭排水孔接連排水管往上訴人家門口流，造成上訴人邱麗雪之家門口常產生惡臭，而該排水口封閉及占用土地填平回復原狀後，被上訴人可自坐落基地65之19地號土地直接另設置排水管沿同段65之9 地號土地（下稱65之9 地號土地）東側往西接到主要道路之水溝，且無庸花費過鉅，本件顯未符合民法第78
6 條第1 項規定要件，是被上訴人之系爭排水孔並無非通過上訴人邱麗雪所有65之21地號土地不可，上訴人邱麗雪爰依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求被上訴人應將系爭排水孔拆除封閉，並將該部分土地填平、回復原狀後返還與上訴人邱麗雪等語。
二、被上訴人即被告則以：㈠系爭建物係我高中時所蓋之三樓建築，沒有什麼印象，應該
至少有35年，我繼承時尚未成年，現在純粹住家，對於上訴人主張系爭建物面寬超過20公分乙情，我並不知道，而目前建築法規一定要測量，測量後才會建造，還要鑑界後才會畫圖，且上訴人蓋房屋時也有去測量，如果有越界，可以提出異議就可以解決，但當時沒有異議，過了三十幾年才提出，這樣太牽強。而原審判決附圖所示編號A 部分若拆除，則系爭建物一至三樓整面牆全部都要拆，對結構會有影響，另外上訴人主張要以市價買賣原審判決附圖所示編號A 部分，但依我提出的土地登記謄本還有照片所示，馬路到他家門口有25公尺，而系爭建物面寬最寬為2.7 公尺，最窄為2.3 公尺，依現在建築法規規定，如果房子倒了也不能再蓋，所以這裡土地已經沒有價值，故認為上訴人要求的金額過高，應該以公告地價來計算即可，另希望連同系爭遮雨棚占用的土地一起購買。
㈡系爭排水孔實際上係我與隔壁69之1 號房屋所共有，坐落同
段65之62地號土地上之隔壁69之1 號房屋是訴外人即我叔叔盧民男所有，故我實際只占用0.05平方公尺。且系爭排水孔原來是封閉的，是隔壁69之1 號房屋整修，盧民男才挖一個洞，所以上訴人說系爭排水孔面積1 平方公尺是錯的，又因系爭排水孔內的排水管在三十幾年前就埋設，目前以鐵片覆蓋，如要改變排水孔及排水位置，要整個重新挖掘，都會經過上訴人邱麗雪之土地，上訴人邱麗雪如認為有臭味，可以再加蓋塑膠蓋子，且上訴人邱麗雪應該去找盧民男賠償或一起告盧民男，不是只告我一個人。希望可以和解，如不能和解，請求法院判決等語置辯。
三、本件原審判決㈠被上訴人應將坐落65之7 地號土地，如原審判決附圖所示編號B 部分，面積1 平方公尺之遮雨棚拆除，將土地返還予上訴人黃德來。㈡被上訴人應給付上訴人黃德來4,737 元，及自104 年7 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自104 年7 月21日起至拆除上開建物之日止，按月給付上訴人黃德來53元。㈢上訴人其餘先位之訴駁回。㈣被上訴人應於上訴人黃德來將如原審判決附圖所示編號A 部分，面積2 平方公尺之土地所有權移轉登記與被上訴人同時，給付上訴人黃德來51,180元，及自104 年
7 月21日起至移轉登記完畢之日止，按月給付上訴人黃德來78元。㈤上訴人其餘備位之訴駁回。並依職權宣告上訴人黃德來勝訴部分得假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人邱麗雪後開第二、三項之訴部分，駁回上訴人黃德來後開第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人應將坐落65之21地號土地上如原審判決附圖所示編號D 部分，面積1 平方公尺之排水孔拆除封閉，並將該部分土地填平回復原狀後返還予上訴人邱麗雪。㈢被上訴人應於上訴人邱麗雪、黃德來將如原審判決附圖所示編號A部分面積2 平方公尺之土地所有權移轉登記於被上訴人之同時，給付上訴人邱麗雪80,900元，再給付上訴人黃德來29,720元。被上訴人則聲明：上訴駁回（至於原審判決附圖編號B 部分及不當得利部分，兩造均未上訴，業已確定，先予敘明）。
四、兩造不爭執之事項：㈠65之7 地號土地為上訴人邱麗雪、黃德來所共有，應有部分
各二分之一。65之21地號土地為上訴人邱麗雪所有，應有部分全部。
㈡被上訴人所有之系爭建物，其中如原審判決附圖編號A 所示，面積2 平方公尺之建物牆壁部分占用65之7 地號土地。
㈢65之21地號土地上，如原審判決附圖編號D 所示位置，有埋
設排水管，排放被上訴人系爭建物及隔壁69之1 號房屋之污水。
㈣系爭建物如原審判決附圖編號A 所示部分，坐落在上訴人共有之65之7 地號土地，為無權占用。
㈤上訴人同意就原審判決附圖編號A 所示，依民法第796 條之
1 第2 項、第796 條第2 項規定，不向被上訴人請求拆除，而請求被上訴人以相當價額購買。
五、本院之判斷：本件兩造所爭執之處應在於：㈠上訴人邱麗雪請求被上訴人購買原審判決附圖所示編號A 部分，有無理由？㈡被上訴人就原審判決附圖所示編號A 部分應以何金額向上訴人邱麗雪、黃德來購買？㈢上訴人邱麗雪就原審判決附圖所示編號D部分請求拆除、回復原狀後返還土地，是否除被上訴人外，應一併對隔壁69之1 號房屋所有權人盧民男請求，而不得僅對被上訴人提出請求？㈣上訴人邱麗雪請求被上訴人拆除原審判決附圖所示編號D 部分，並回復原狀後，將占用土地部分返還，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人邱麗雪得請求被上訴人購買如原審判決附圖所示編號
A 部分土地：⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796 條之1 第1 項前段定有明文。且鄰地所有權人得請求土地所有人以相當價額購買越界部分之土地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第796 條第2 項於前開情形亦準用之，民法第796 條之1 第2 項亦有規定。
⒉本件被上訴人所有之系爭建物因逾越地界而無權占用65之7
地號土地如原審判決附圖所示編號A 部分，為兩造所不爭執，而65之7 地號土地為上訴人邱麗雪、黃德來所共有，應有部分各二分之一，亦為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可考（見本院卷第53頁）。則上訴人邱麗雪請求被上訴人購買越界部分，即如原審判決附圖所示編號A 部分，自有理由。
㈡被上訴人應以每平方公尺80,900元之價額，向上訴人邱麗雪、黃德來購買如原審判決附圖所示編號A 部分：
⒈關於如原審判決附圖所示編號A 部分之價格，經本院囑託陳
文祥不動產估價師事務所鑑價，經該事務所以比較法及土地開發分析法為價格評估方法，並現場勘查65之7 地號土地為都市計畫內商業區用地，現況做為建築使用，最大面寬約12公尺，平均深度約14公尺，地形呈多邊形、地勢平坦，臨3公尺公正街巷道，雖符合建築相關規定，得單獨作為興建開發之基地，但並非建商進行開發之較適規模，故將65之7 地號土地視為一般可建築基地之情形下所產生之合理市場價格，以為參考。另考量65之7 地號土地位在雲林縣斗六市中間偏南側地區，區域內土地大都已開發利用（除社口地區區段徵收範圍地區），建物景觀以透天厝為主，大樓次之，主要聯外道路以大學路、明德路及雲林路為主，日常購物及生活機能區域內皆能提供，大眾運輸有汽車客運可利用，惟班次密集度及便利性不足，故居民進出入仍以自備交通工具為主。復參以一般政策面、經濟面等因素、不動產市場概況，及區域環境內近鄰地區土地利用情形、公共設施概況、交通運輸概況、重大公共建設、近鄰地區未來發展趨勢等情形為綜合判斷，並考量65之7 地號土地與堪估標的土地之宗地個別條件（含總價與單價關係、寬深度比、形狀、地勢臨路情形、面積與規劃潛力關係、臨地使用、使用分區與編訂、建蔽率、可建容積率、管理狀況、使用限制、建材、建築設計）、行政條件（含使用分區與編訂、建蔽率、可建容積率、禁限建之有無）、道路條件（道路寬度、道路鋪設、道路種別〔人行道、巷〕）、接近條件（接近車站、學校、市場、公園、停車場之程度）、週邊環境條件（含地勢、日照、嫌惡設施有無、停車方便性）等情形而加權調整，再參以土地開發時建蔽率為80% 、容積率為350%等土地開發分析價格因素後，決定65之7 地號土地之價格應為每平方公尺80,900元（見鑑定報告第16頁至第36頁、第39頁、第46頁至第47頁），其鑑定應屬客觀詳實、專業公允。本院審酌65之7 地號土地之公告現值於104 年11月起訴時為每平方公尺25,590元，至
106 年4 月鑑價時已調整至每平方公尺28,590元，而65之7地號土地臨接可雙方通車之公正街，出入方便，附近有斗六家商等公共設施，使用分區為商業區等情，再考量週遭鄰近之商業區土地之實價登錄交易價格，在102 年4 月間約每坪206,992 元（即每平方公尺約62,615元），在104 年12月間約每平方公尺108,898 元、114,343 元，在105 年1 月間約每平方公尺113,436 元，在105 年4 月間約每坪226,000 元（即每平方公尺約68,365元）（見本院卷第99頁、第101 頁，鑑定報告第37頁），堪認公告現值與市價落差甚大。且鑑定報告除與鄰地土地為個別條件加權外，復已考量土地開發分析價格因素為價格之修正，是認鑑定結果認65之7 地號土地之價格應為每平方公尺80,900元，系爭建物占用部分即原審判決附圖所示編號A 部分之土地價格為161,800 元，尚稱合理應屬可採，則依上開鑑定價格計算，被上訴人應以161,
800 元向上訴人購買系爭建物占用部分即原審判決附圖所示編號A 部分之土地。
⒉被上訴人雖以鑑定價格過高，導致其在巷子內的土地高於大
馬路邊土地的價格云云，然被上訴人並未提出實據證實其主張，且依上開所述，鑑定報告已考量臨路情形，且除臨路情形，另有其他客觀條件加入評估，故被上訴人此部分所辯尚無可採。
⒊65之7 地號土地為上訴人所共有，應有部分各二分之一，故
被上訴人應各以80,900元（計算式：161,800/2=80,900）向上訴人購入系爭建物占用部分即原審判決附圖所示編號A 部分之土地，原審判決被上訴人僅需給付上訴黃德來51,180元即有未洽，爰命被上訴人應於上訴人邱麗雪、黃德來將如原審判決附圖所示編號A 部分面積2 平方公尺之土地所有權移轉登記於被上訴人之同時，給付上訴人邱麗雪81,900元，並再給付上訴人黃德來29,720元（計算式：80,900-51,180=29,720）。
㈢上訴人邱麗雪就原審判決附圖所示編號D 部分排水孔，請求
拆除封閉，並將該部分土地填平回復原狀後返還予上訴人邱麗雪，得僅對被上訴人請求，而不一併對盧民男請求：
⒈65之21地號土地上，如原審判決附圖所示編號D 所示排水孔
，有埋設排水管，排放被上訴人所有之系爭建物及盧民男所有之隔壁69之1 號房屋之污水等情，為兩造所不爭執。惟其面積經測量為0.1 平方公尺，有原審判決附圖在卷可參，上訴人主張面積為1 平方公尺云云，即無可信。又如原審判決附圖所示編號D 所示排水孔內，有上下兩排水管，其中上方有6 支水管，下方有5 支水管，上方6 支水管較新，上右3支是接隔壁69之1 號房屋及旁邊的洗手臺排水，下5 支水管較舊。上訴人所有之65之7 地號土地上建物的旁邊亦有一水溝蓋，上下各有一大水管，上訴人表示上面為他們家使用，下面那支是原審判決附圖所示編號D 部分排水孔連接過來的，二處排水管彙集後，再往外（西）通到公正街上的水溝等情，有勘驗筆錄、位置圖、現場照片在卷可考（見本院卷第
123 頁至第139 頁、第145 頁至第157 頁）。可見被上訴人主張原審判決附圖所示編號D 排水孔為被上訴人與盧民男所共用，應可採信。
⒉然被上訴人雖主張上訴人邱麗雪未將同為占有人之盧民男列
為當事人，併同訴請拆除、封閉、填平、回復原狀後返還云云，然按，所有權人本於民法第767 條規定請求無權占有人拆屋還地，性質上非屬固有必要共同訴訟或類似必要共同訴訟，顯無須列全體現無權占有人為共同被告之必要，是以，上訴人邱麗雪未併將盧民男併列為被告，並無不可，被上訴人此項主張，洵無足取。
㈣上訴人邱麗雪請求被上訴人拆除原審判決附圖所示編號D 部分，並將該部分土地填平回復原狀後返還，並無理由：
⒈按土地所有人因排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得
使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之民法第779 條定有明文。其立法理由乃係考量排泄家用水，為人類衛生及利用土地所必需者，一方面肯認鄰地所有人之所有權，另一方面亦應保護土地所有人之利益。
⒉上訴人邱麗雪主張被上訴人所有坐落於65之19地號土地之系
爭建物，應可設置排水管沿65之9 地號土地東側往西接到主要道路之水溝，故無民法第786 條非通過上訴人邱麗雪所有之65之21地號土地，不能設置水管之情形（圖示如原審卷第89頁）云云，經查：
⑴民法第786 條所謂之水管，係指土地所有人為使用水所設置
者而言，此觀其與安設電線、煤氣管併列自明。至於排泄家用之水以至河渠或溝道，而有安設水管之必要者，應依同法第779 條之規定辦理，是上訴人邱麗雪主張本件應適用民法第786條之規定，容有錯誤。
⑵系爭建物所坐落之65之19地號土地，其附近排水系統係利用
公正街上之水溝，此經現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷第123 頁至第157 頁）。而65之19地號土地並未直接鄰接公正街，此經現場勘驗，並有現場照片及地籍圖謄本在卷可考（見原審卷第7 頁，本院卷第123 頁至第157 頁）。則65之19地號土地為排泄家用或其他用水，以至溝道，應得使其水通過鄰地，堪先認定。
⑵再查，除65之19地號土地外，上訴人共有之65之7 地號土地
、隔壁69之1 號房屋所坐落之65之62地號土地，均未直接鄰接公正街，其中65之7 地號土地之排水乃係先匯集至65之7地號土地西南角之排水孔，再埋設水管，往西利用65之9 地號土地，藉以排放到公正街的水溝，亦即65之7 地號土地西南角處接往65之9 地號土地乃至公正街，原已設置之排水管線。而65之19地號土地及65之62地號土地乃係先將排水匯集至原審判決附圖所示編號D 之排水孔後，再往西北接到前揭65之7 地號土地西南角之排水孔，與65之7 地號土地之廢水匯集後，再利用原65之9 地號土地上之排水管線一同排放至公正街之水溝。以上各情為兩造所不爭執，亦經本院現場履勘明確，應可認定。而現況排水方式，將65之7 地號土地、65之19地號土地、65之62地號土地之排水管線盡量彙整，而無重覆情形，堪認對65之9 地號土地之負擔已降至最低。
⑶上訴人邱麗雪雖主張被上訴人得直接自65之19地號土地埋設
排水管接往65之9 地號土地，再接到公正街以排水云云，然此將造成65之19地號土地及65之62地號土地需分別設置獨立之排水管線，且不能利用65之7 地號土地原接往65之9 地號土地之排水管線，造成65之9 地號土地需負擔3 筆土地不同之排水管線，顯較現況對65之9 地號土地負擔為大，而非對鄰地損害最少之處所及方法。
⑷況且，依上訴人邱麗雪之主張，即便65之19地號土地之排水
不經65之21地號土地，而係直接排往65之9 地號土地，因65之62地號土地並未鄰接65之9 地號土地，其仍需透過65之21地號土地再接往65之9 地號土地，則上訴人邱麗雪之主張，亦未能減輕65之21地號土地之負擔。
⑸是故，現況之排水方式，已是對鄰地損害最少之處所及方法
，上訴人邱麗雪主張被上訴人得改變排水方式云云，並無可取。
⒊上訴人邱麗雪復主張被上訴人於83年間趁其出國偷改水溝管
線云云，然查，系爭建物於70年1 月20日建築完成，此有雲林縣政府建築局使用執造可卷可按（見原審卷第56頁）。是系爭建物之水管應早於70年間即已安設妥當，即如原審判決附圖所示編號D 之排水孔埋設於65之21地號土地上，早已安設完成，且上訴人邱麗雪就上開主張，並未提出證據以實其說，是認難以採信。
⒋上訴人邱麗雪另主張被上訴人在如原審判決附圖所示編號D
之排水孔所排出之廢水氣味難聞，然經受命法官於準備程序中106 年1 月23日至現場勘驗，並未聞到異味，而上訴人邱麗雪就當天並無味道並不爭執，惟主張夏天才會有臭味等語（見本院卷第129 頁），嗣則改稱因被上訴人於受命法官到達前先以大量水排出才沒臭味等語（見本院卷第232 頁），惟其就有臭味乙節仍未舉證證明，則其主張仍難採信。
⒌且如原審判決附圖所示編號D 之排水孔面積甚小，僅約0.1
平方公尺，且位置係在65之21地號土地之邊緣，對65之21地號土地之整體利用亦無太大妨害，故認對上訴人邱麗雪之損害極小，尚不影響上訴人邱麗雪所有權之行使，反之，若予遷移則被上訴人勢必花費不貲，上訴人邱麗雪卻未必能實際獲益。綜上，上訴人邱麗雪應有忍受之義務，尚不得訴請拆除、遷移，上訴人邱麗雪此部分之請求為無理由。
㈤從而，上訴人依民法第796 條之1 第2 項、第796 條第2 項
規定，訴請被上訴人以相當之價額購買如原審判決附圖所示編號A 部分，面積2 平方公尺之土地，並請求被上訴人於上訴人將該部分土地所有權移轉登記於被上訴人之同時，被上訴人應各給付上訴人80,900元，為有理由，應予准許。原審未審酌上訴人邱麗雪亦為65之7 地號土地之共有人，而駁回上訴人邱麗雪此部分之請求，並逕以公告現值計算被上訴人應向上訴人黃德來購買之價格，而與市價不相當，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於如原審判決附圖所示編號D 之排水孔部分，因65之19地號土地未直接鄰接水溝，依民法第779 條規定，為排泄家用或其他用水，得使其水通過鄰地。而排水管現況已係對鄰地損害最小之處所及方法，且編號D 之排水孔面積甚小，位置復在65之21地號土地之邊緣，對上訴人邱麗雪之損害極小，就其所有權之行使亦無太大妨害，故上訴人邱麗雪應有忍受之義務，其訴請拆除遷移，認無理由，應予駁回。原審駁回上訴人邱麗雪此部分之請求，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 蔡碧蓉法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 沈怡君