臺灣雲林地方法院民事判決 105年度建字第3號原 告 國振營造工程有限公司法定代理人 吳義勝訴訟代理人 林羣期律師被 告 雲林縣東勢鄉公所法定代理人 林維戊訴訟代理人 黃俊仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖佰柒拾參萬肆仟參佰陸拾柒元，及自民國一百零五年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰貳拾肆萬肆仟柒佰玖拾貳元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖佰柒拾參萬肆仟參佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時原聲明為請求被告應給付原告新臺幣（下同）9,743,913 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即民國105 年3 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於105 年9 月21日具狀追加聲明為：
先位聲明請求被告應給付原告9,743,913 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即105 年3 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；第一備位聲明請求被告應給付原告9,410,853 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即105 年3 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；第二備位聲明請求被告應給付原告6,110,461 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即105 年3 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核原告所為追加第一、第二備位聲明之請求原因事實與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，且就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，並無害於被告程序權之保障，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告承攬被告「東勢鄉內環東及內環西路（第二期）交通寧
靜區設置工程」（下稱系爭工程），雙方並於103 年7 月24日簽訂系爭工程之工程採購契約（下稱系爭契約），原告就系爭工程除寧靜區標誌（系爭契約項目第21項）及減速標誌（系爭契約項目第22項）因被告承辦人員同意因原告業已竣工在即，上開項目可以暫緩完成外，其餘工項皆已於103 年12月12日施作完成，原告即行陳報竣工（見卷一第57頁），被告亦向雲林縣政府陳報系爭工程業已完工，雲林縣政府亦因此認定本件已達完工程度，而簽呈准許核發原告之前2 次估驗款共計552 萬852 元整（見卷一第59至63頁）。惟被告竟於103 年12月22日以東鄉建字第1030014211號函復原告因系爭契約第21、22、23項（結構物銜接施作）未全部完成而不同意竣工核備（見卷一第65、67頁）。嗣原告於就被告上開所稱未施作部分均已施作完成後，再於103 年12月27日另以國字第1031227001號函通知被告寧靜區標誌及減速標誌等均已施作完成請求提報竣工（見卷一第69頁），惟被告竟於之前函文所未稱之其他未施作完成部分，又另新增尚有系爭契約第8 、9 、12、13、14、23項項目未施作，而以104 年
1 月6 日東鄉建字第1030014582號函堅不同意原告辦理竣工（見卷一第71頁），且未依系爭契約相關驗收之規定為原告辦理驗收及其他相關程序，致原告雖就系爭工程業已竣工，且已將工作物交予被告管理使用，然至今仍無法領取相關工程款，且被告亦未退還履約保證金予原告。
㈡原告已委請台灣省土木技師公會就系爭工程辦理鑑定，依台
灣省土木技師公會就系爭工程出具之工程鑑估鑑定報告書所示（下稱系爭鑑定報告，見附件），鑑定標的物施工概況及現況載明系爭工程會勘時工程已完成並開放通車使用，足認系爭工程原告確實已施作完成。而系爭鑑定報告結論亦認「本鑑定經鑑定技師於現地檢視範疇與內容及確認已完成之構造物與設施尚無嚴重損壞及不堪使用之情形，先依計價工項可否檢視原則進行數量檢核，再參酌契約之結算數量規定分列各工項之鑑定數量，另因本工程尚未完成變更設計程序，故涉及變更設計部分，鑑定時依工程慣例擬提單價憑辦，綜上，本工程鑑估費用總計為9,161,713 元，惟需另扣除剩餘折價價值部分，包含AC刨除料、有價土石方計有332,800 元。」等語。原告於日前已再檢陳系爭鑑定報告及系爭工程竣工、變更設計工項單價分析等相關資料予被告，並請被告依系爭契約驗收規定儘速辦理驗收及完成其他相關變更設計等程序，並辦理結算程序給付應付工程款及退還履約保證金予原告（見卷一第73至79頁），惟被告仍以「尚有法規、契約等階段程序未完妥」之不明確內容拒絕原告辦理驗收及完成其他相關變更設計等程序之請求（見卷一第81頁），為此提起本件訴訟。
㈢先位之訴部分：
⒈本件被告拒不辦理驗收程序，有違誠信原則，依民法第101
條第1 項規定，被告係以不正當方法阻止條件成就，原告依系爭契約之約定，自得請求給付工程款及退還履約保證金：⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。本件被告及雲林縣政府曾認原告於103 年12月12日已達完工，有如前述，雖被告於103 年12月22日函復原告稱因系爭契約第21、22、23項（結構物銜接施作）未全部完成而不同意竣工核備，然原告嗣後於103 年12月27日已就被告所稱未施作完成部分均已施作完成通知被告。被告於原告完工後本應依系爭契約之約定時程辦理驗收作業程序，惟被告竟另新增原告尚有系爭契約第8 、9 、12、13、14、23項項目未施作，並於104 年1 月6 日函不同意原告辦理竣工，且未依系爭契約之約定時程辦理驗收及其他變更設計程序。嗣再經原告檢附系爭鑑定報告及系爭工程竣工、變更設計工項單價分析等相關資料予被告，請求被告辦理驗收及相關變更設計等程序，被告仍以不明確之內容函復原告拒絕辦理驗收等相關程序，致原告就系爭工程已實際竣工，且已將工作物交付被告管理使用，然至今仍無法領取系爭工程款，且被告亦未退還履約保證金予原告。則縱原告就系爭工程之施作有瑕疵（原告否認有瑕疵），依前開最高法院判決意旨及民法第101 條第1 項規定，被告拒不辦理驗收，有違誠信原則，顯係以不正當行為阻止原告請領系爭工程款之條件成就，應視為原告請領工程款之條件已成就，被告自應依系爭契約之約定給付工程款及退還履約保證金予原告。
⑵又就系爭工程涉及工程變更設計部分即系爭鑑定報告附件九
工程鑑估費用表項目14a 、16a 、17a 、18a 部分，係配合現地實際施作情形而變更，被告亦同意此情，並同意日後原告得辦理變更設計，因此原告係非受報酬即不為完成其工作，依民法第491 條規定，應視為被告允與報酬。另依系爭契約第4 條第項約定：「本契約因實際需要，機關得以書面通知廠商辦理變更設計，廠商同意配合辦理；變更設計後契約價金依下列方式調整之：⒈原有工程項目之減數量原則以本契約各該項目之單價計算，惟議價程序不得免除，如不議單價，得議定其他內容，如工期、數量…等。如該契約價金之給付係依實際施作之項目及數量給付，且僅係原有契約工程項目數量之增減，並在契約金額容許範圍內者，得以換文方式辦理，免召開議價會議。⒉新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算」。本件變更設計部分，被告原本即係同意原告配合現地實際施作情形而變更，被告本應同意原告辦理變更設計，因此原告自得依系爭契約之約定請求該部分變更設計之工程款。本件依系爭鑑定報告鑑定結果，系爭工程鑑估費用總計為9,161,713 元，扣除剩餘折價價值部分包含AC刨除料、有價土石方計332,800 元，則原告依系爭契約第3 、5 條之約定，自得請求被告給付工程款8,828,913元。
⑶原告繳納之履約保證金為915,000 元，依系爭契約第14條約定，原告亦可請求被告發還。
⒉綜上，原告依系爭契約第3 、5 、14條之約定，得請求被告給付9,743,913 元及法定遲延利息。
㈣第一備位之訴部分：
⒈契約價金部分：本件如被告主張其已合法終止契約為可採，
則原告依系爭契約第21條第㈣項約定，仍得請求終止契約後應給付之工程款。而本件原告實際完成工作項目內容，依系爭鑑定報告所估算工程費用總計為9,161,713 元整，經扣除剩餘折價值部分包含AC刨除料、有價土石方計有332,800 元後，得請求之工程款為8,828,913 元。被告就系爭工程並未再發包予其他廠商另行施作，實際上亦無任何損害可言。另被告抗辯應扣抵逾期違約金部分，就項次21、22、23部分原告均已於103 年12月27日完成。至於被告抗辯就項次8 、9、12、13、14有逾期之問題，原告亦否認此部分有逾期之問題，被告於原證4 已表明原告未完成之項目僅有項次21、22、23部分，其餘項次8 、9 、12、13、14部分均係被告嗣後再另行追加，已與其原證4 之函文內容有所違背，且被告亦無法證明上開項次原告確有逾期未完工之情形。且本件於10
3 年7 月24日簽訂系爭契約後，被告竟就高壓彩晶混凝土磚樣式選擇，遲至10月3 日方才定稿（見卷三第199 頁），導致原告就系爭工程進行有所延誤，必需利用後面時間趕工程進度，因此本案退萬步言縱有逾期之問題，亦係屬可歸責於被告。
⒉履約保證金部分：依系爭契約第14條第㈠項約定，原告亦得
就部分驗收情形按比例請求分次發還，因此縱認原告無法請求退還全部履約保證金，惟本件依原證3 所示估驗2 次進度達63.6% ，則被告仍應依比例退還履約保證金581,940 元整。
⒊綜上，原告亦得依系爭契約第21條第㈣項、第14條第㈠項約定，請求被告給付9,410,853 元及法定遲延利息。
㈤第二備位之訴部分：
⒈契約價金部分：本件如認原告不得請求工程款，惟依契約書
第5 條約定，原告已經2 次估驗計價程序，估驗計價款達55
2 萬8521元整，此部分款項原本於原告完成估驗計價程序時即應給付原告，惟被告並未給付，原告自得請求被告給付。被告雖稱系爭工程2 次估驗計價係因欠缺竣工確認文件，已遭雲林縣政府退回云云。惟依契約書第5 條約定，系爭工程估驗付款係分工程進度達30% 、50% 即得分次估驗計價辦理估驗付款，並未約定需達竣工程度方能辦理估驗付款，因此被告以欠缺竣工確認文件而未辦理估驗付款，實與系爭契約之約定有違。再者系爭工程原告已向被告請求辦理竣工，惟遭被告承辦人員違反誠信增加原告有未施作項目等名義，拒絕辦理竣工，致原告無法辦理竣工，故此部分亦係可歸責於被告所致。
⒉履約保證金部分：依系爭契約第14條第㈠項約定，縱認原告
無法請求退還全部履約保證金，惟本件依原證3 所示估驗2次進度達63.6% ，則被告仍應依比例退還履約保證金581,94
0 元整。⒊綜上，原告依系爭契約第5 條、第14條第㈠項約定，原告亦得請求被告給付6,110,461 元及法定遲延利息。
㈥並聲明：
⒈先位聲明：被告應給付原告9,743,913 元，及自起訴狀繕本
送達翌日即105 年3 月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉第一備位聲明：被告應給付原告9,410,853 元，及自起訴狀
繕本送達翌日即105 年3 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊第二備位聲明：被告應給付原告6,110,461 元，及自起訴狀
繕本送達翌日即105 年3 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒋並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈦對被告抗辯之陳述：
⒈本件就系爭工程確已施作完成，被告所辯原告施作未完成，未達竣工程度云云，為無可採：
⑴依系爭鑑定報告所示，原告就系爭契約之工項均已施作完成
（涉及設計變更部分亦有鑑定報告附件8 函文可證被告亦同意設計變更），且監造單位之證人許名峻亦證稱其認為原告業已竣工並曾發文同意竣工（見卷一第305 頁），再依證人即鑑定技師賴建宏於105 年10月27日到庭證稱：「（本件鑑定結論所認定構造物與設施尚無嚴重損壞及不堪使用之情形，鑑定時係如何認定？）在現場看得到的部分，主要有高壓混凝土磚、緣石、標誌、地埋燈這些設施均無嚴重的損壞，因此認定已經完成契約規定的項目。」、「（現場還有一個燈柱的部分是否有認定？）燈柱也是可以看到的部分，也是沒有損壞，也是堪用。」、「（本件鑑定就系爭工程標的是否確認與契約規定相符？）我們認為從現場可目視的範圍內，再比對契約的計價工項，是可以符合。」、「（就本件原告完成之工作項目，依證人所經歷的工程經驗及工程慣例，是否已達可提報竣工之程度？）依據我們的經驗，整個工程可算是已達可提報機關辦理驗收的程度。」、「（本案業主有質疑現場有路面不平整，還有磚縫隙過大，就證人工程經驗及一般工程慣例，縱使施作有路面不平整及磚縫隙過大之情形，是否會影響到原告的竣工的申報？）路面不平整、縫隙過大是否有明確的數據顯示？就路面的平整度而言，在施工過程中均有監造單位在現場，就路面的平整度進行要求，而後在驗收階段若仍有顯著且具體的數字顯示平整度影響，可要求施工單位進行驗收改善，另外磚縫隙過大，在施工前也應有明確的要求，和多少的尺寸才是可以接受的範圍，以目前所提的資訊，個人認為不易判斷有達顯著瑕疵。」等語，由證人賴建宏上開證述，可知其亦係認原告就系爭工程施作情形係可達提報竣工辦理驗收之程度。
⑵另依證人許名峻於105 年7 月1 日到庭證稱：「（請求提示
原證10監造單位發給東勢鄉公所的函文。該份公文是否是監造單位發出的？發公文的意思？）是監造單位發出的。原告在103 年12月12日發公文說要辦理竣工，被告103 年12月22日駁回原告的竣工，是因為當初還有一些東西沒有完成，所以公所不讓辦理竣工，103 年12月27日原告又再發文要辦理竣工確認，被告104 年1 月6 日的公文所提到經會同三方派員現場勘查這部分我沒有參與，原告一直要辦竣工，但是被告都不同意竣工，王承傑就叫我們要盡快處理，否則農曆過年後他就要強勢處理。之後一月到三月份都是爭執缺失要如何改善的問題，原告就提出要辦理三方會勘，但承辦人員王承傑就拒不參加，第二次的會勘，王承傑還是拒不參加，當時秘書及建設課長就請我及顏文謙、公司技師宋峋毅到秘書室去協商，我們公司建議是先讓原告報竣工再辦理三方竣工會勘，再把原告施工跟設計不符的部分，要如何改善或減價收受或重做都可以依照契約來處理，所以我們公司才在104年3 月17日發原證10的公文。」、「（當時公司提出上開建議，當時跟公司協商的秘書、建設課長是否有同意你們的建議？）他們口頭同意按照我們建議的方式處理，所以我們公司才在104 年3 月17日發原證10的公文。」、「（請繼續就
3 月17日發文後承辦人員有跟你做什麼樣的表示？）我在發
104 年3 月17日的這份公文隔天早上八點左右，王承傑就打電話給我要我退掉該份公文，他說他還沒有收文還可以退，看我要不要將公文退掉，如果我不退他就要告我。之後公司就內部開會討論看要如何處理，後來顏文謙有到公所去找王承傑，王承傑就建議顏文謙叫我們公司重發一張公文更正3月17日的公文，所以有104 年3 月30日的公文，公文內容我有看過。」、「（你們公司對被告建議讓原告竣工，是否表示原告已經可以達到竣工的程度才建議？）是。」、「（你去現場看，除了有跟設計圖不符的部分外，有無偷工減料的情形？）從外觀看沒有，內部隱蔽的情形現場的監造應該知道。」等語。由證人許名峻上開證述，可知本件原證10監造單位提出同意竣工之公文係經與被告方秘書、課長討論後，得渠等之同意，監造單位方才提出同意竣工之公文，本案若監造單位未經與被告討論溝通，豈敢隨意發文同意竣工，足證原證10之公文被告原先係同意原告竣工，係因承辦人員王承傑有意見，且以提告之名義，使監造單位產生壓力，方才另以公文再改稱不同意竣工。又本件證人許名峻乃系爭工程設計者兼品管對系爭工施作知之甚詳，其已明確表示其認為本件原告之施作係已達竣工程度，足認原告確已完成系爭工程。
⑶證人王承傑雖於105 年7 月29日到庭證稱第一次會勘前500
公尺即發現未完工的項目，就沒有再看下去…云云，惟其所述並非事實。蓋原告既已陳報竣工，被告即應就工程所有項目逐一核對，豈有僅核對一部分，其他部分未核對之理。且就所有工程項目逐一核對，廠商才能確切知悉機關認定尚未施作之具體項目為何，否則廠商要如何申報竣工，且何工項未施作，未能確定，亦會影響廠商工期之計算，因此機關當確認清楚，豈有僅勘查一部分之理。更何況原證4 被告公文上亦未記載其僅勘查一部分，其餘需待日後再行勘查之記載。再者，當時被告所認定原告未施作項目係寧靜區標誌及減速標線等工作，惟此部分並非難以施作之工程項目，如被告認為原告尚有其他工項未施作，理當一併勘查，實不可能其他工項有未勘查之情事。又原證6 所指尚未完成8 、9 、12、13項分別係高壓彩晶混凝土及舖設、仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設、燈柱、地埋燈，該些項次如有未施作完成，在勘查現場應該即可發覺，並非是無從發現，因此證人王承傑證稱其僅勘查500 公尺，因而作成原證4 之公文內容顯係推諉卸責之詞，並非事實。
⑷按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。被告答辯所列舉系爭工程未完工之事實，均屬被告方片面之主張，並無任何證據可資佐證，退萬步言，縱認可採（假設語，原告否認之），就被告所舉各該項次之事實，亦屬施作瑕疵之事實或僅係工程文書作業之問題，依上開實務見解，此部分與原告有無完工當屬二事，自無從據此認定原告並未竣工。
⑸另系爭工程之道路於原告103 年12月12日申報竣工後，即已
開放通車使用，且被告質疑地埋燈及燈柱均未通電測試，惟原告申報竣工後即曾在現場進行錄影，該地埋燈及燈柱夜間均有點亮使用，並無不能使用之情，且現場實際上已供開放通車使用。而地埋燈及燈柱，被告持續於夜間點亮，嗣後原告再另行前往錄影，仍可錄下地埋燈及燈柱點亮之情形（見卷三第153 、155 頁）。由該路段地埋燈及燈柱均可點亮使用，且實際上已通車使用之情事，足證系爭工程業已竣工完成。
⑹綜上，被告並無法舉證證明原告有何部分施作未完成而未達竣工之事實，被告所辯原告未竣工云云，應不可採。
⒉被告雖提出被證5 據以主張以104 年4 月23日函文通知原告終止契約云云，惟查：
⑴本件原告103 年12月12日申報竣工時，被告103 年12月22日
以東鄉建字第1030014211號函復僅述及原告因系爭契約第21、22、23項（結構物銜接施作）未全部完成而不同意竣工核備，而於被證5 之104 年4 月23日函文竟大幅增加原告未完成施作之項目，其目的顯係為不讓原告竣工及欲終止契約而故就枝微末節項目刁難原告。
⑵就該函文說明二之㈠所示原告有容許他人借牌情事…云云，
此部分業經公共工程委員會以訴0000000 號申訴審議判斷判定（參被證2 ），被告此部分認定有誤予以撤銷其處分，因此原告並無容許他人借牌之情。
⑶就該函文說明二之㈡所示原告延誤履約期限情節重大…云云
，然按系爭契約第17條遲延履約第項就「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111 條規定」，而依政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」。而該函文所指被告進度落後逾50% 以上，且日數達10日以上，並無此情形，亦無任何資料可稽，原告予以否認。再者如被告認為原告有履約進度嚴重落後之情事，依上開採購法施行細則之規定，機關應先通知廠商限期改善，屆期未改善者才得依逾期日數計算，本件亦查無被告有通知原告限期改善之情，因此本件與上開施行細則規定之情形係有未合之情，因此本件亦無從認定原告有契約第17條第項原告延誤履約期限情節重大之情事，被告亦無從依系爭契約第21條第㈠項第5 款規定認定原告延誤履約期限情節重大而予終止契約。
⑷原告並無擅自減省工料情節重大之情形：
①有關契約圖說7/12頁施工方式：此部分原告亦有施作，僅係
被告對原告施作方式有爭議，然此部分係因本工程地磚舖設，係以間隙1 公分設置，並於其間填入水泥砂漿，而因本工程鋪設之地磚主要係提供車輛行駛之用，在車輛行進過程中因地磚與縫隙的硬度不同，易造成縫隙材料脫落，長久以來地磚容易滑動或脫落，故原告早於施作前即就施作方式提出爭執（見卷一第477 頁），後經兩造及監造單位於被告之秘書室會議討論，決定採業界常見作法，即依圖說以1 ：3 水泥拌沙攪和鋪設，鋪設後再以水澆淋滲透而為施作，施作方式均係經過討論之結果，原告並無擅自減省工料之情事。
②依證人顏文謙之證述：「（系爭契約工程圖說7-12這個部分
高壓彩晶混泥土的施作，是否知道契約圖說要求施作方式為何？）是1 比3 的水泥砂漿來施作。」、「（原告公司現場的施作是否與依契約圖說來施作？）後來有變更，不是以1比3 水泥砂漿施作，原告混合的方式不一樣。」、「（原告施作方式不一樣，原告是否有提出改變施作的理由？）原告有跟公所承辦人員王承傑告知，但是公所的承辦人員王承傑沒有表示任何的意見。」、「（廠商施作被告承辦人員有無去現場阻止施作？）沒有。」、「（被告承辦人員是否知道有改變方法施作？）知道。」、「（有關高壓彩晶的混凝土磚施作方式，兩造有無跟監造單位在被告公所秘書室討論施作方式問題？）有。後改稱當時我沒有在場。」、「（討論當時有無在場？）當時我沒有在場。是包商進入進秘書室討論時我不在場，討論完後隔幾天後我才被告知。」、「（你後來被告知的內容是什麼？）被告知是因為工期在趕，公所同意原告的施工方式改變。」、「（你跟原告、被告承辦人員三方是否曾經一起討論有關高壓彩晶混凝土磚施作方式改變之問題？）有。」、「（在什麼時候、什麼地方？）是在現場，大概是在開始鋪磚的時候。」、「（討論的過程裡面，被告承辦人員跟你有同意不依照設計圖說的方式來施工？）當時沒有說同不同意，是因為工期在趕的問題，不要用以發文方式影響完工日期，所以就照原告提出的方式做下去，以後用變更圖說的方式解決。」、「（上開以變更圖說方式解決是你跟王承傑跟原告何人在現場討論？）是跟原告的負責人。」、「（當時是否在場三個人都同意用變更圖說方式解決？）我都是配合主辦單位的意見，都是依照主辦單位的方式處理。」、「（當時主辦單位承辦人員有無同意？）他沒有表示什麼意見。」、「（是何人提出要改變圖說方式解決？）是包商負責人。」、「當時在場王承傑有無答應？）我都是配合，因為承包商負責人說之前有跟秘書講過了，我尊重雙方。當場王承傑沒有表示。」、「（原告改變施作方式施作，你跟王承傑是不是都在現場監看？）是。」、「（王承傑有沒有任何反對的意思？）他沒有意見。」、「（你們監造公司有無提出任何反對的意見？）沒有。」、「（王承傑是否知道原告所提改變施工方法的事情？）他知道。」、「（王承傑同意嗎？）他沒有表示意見。」、「（改變施工方法王承傑完全沒有表示意見？）是。」、「（在業主沒有表示改變施工方式之下，監造單位怎麼允許包商施工？）我認為不影響安全，只是砂漿調合的方式改變而已，是濕式施工法，改變為乾式施工。」等語，由其證述可知，本件就高壓彩晶混凝土的施作方式，兩造間確曾在秘書室有過會議討論。而此部分變更施作方式被告承辦人員王承傑均知之甚詳，且原告負責人亦曾就此部分與其討論過，如其確有不同意原告如此施作，早可制止原告，但其卻未曾有表示反對之意思。再者證人顏文謙係代表監造單位，而監造單位係代表業主即被告對原告之履約情形為控管，惟證人對原告改變施作方式亦係知悉，亦未反對，且由其上開證述，亦顯示兩造間與監造單位就此部分施作方式確有協商過，且當時之共識係先施作日後再行以變更圖說方式解決。而證人顏文謙一再供稱王承傑對變更施作知情，但未表示意見，亦未表示反對等語，而實際上以兩造間就此問題早已溝通過，若原告未得被告同意，原告豈敢擅自改變工法施作。而原告現場施作並非短短一、二天，承辦人員及監造人員均在場看見知悉，如有反對之意早已制止原告之施作，豈有可能原告施作完均未有何不同意之意見。由證人顏文謙之上開證述，可知本件兩造間與監造單位就高壓彩晶混凝土施作方式確有協商過，且當時之共識係先施作日後再行以變更圖說方式解決。而該部分之施作方式雖與圖說不符，但係得以設計變更方式解決，且就系爭工程標的實際使用並無任何影響，且該工項業已施作完成，被告以此主張原告未完成工項而不得竣工，亦無理由。
③證人王承傑雖證稱就高壓彩晶混凝土磚的施作方式變更其不
知情，其係因空氣污染有民眾申訴，於事後始知悉原告採乾式施作…云云，惟如現場係因空氣污染而有民眾申訴，則證人王承傑豈有可能等到事後才知悉原告變更施作方式，更何況監造之顏文謙亦證稱證人王承傑係知情。加上本件就高壓彩晶混凝土磚的施作，原告施作期間長達一個月之久，在這麼長的期間內證人王承傑身為承辦人員，豈有不用到工地現場暸解或關心原告施作進度或情形之理，是其證稱其係嗣後才知悉原告施作方式改變，顯有不實。另證人王承傑雖於鈞院審理時證稱施作期間未去現場看原告施作云云，惟觀監造函復鈞院相關函文所示其曾於103 年10月27日至現場督導（原證28），其上開所證容亦顯屬不實。
④又依證人賴建宏之證述：「（請鈞院提示原證一之一的契約
圖說七之十二。該系爭圖說高壓彩晶混凝土磚施工斷面圖，該圖說記載是濕式施工，依照這個圖說裡面的文字敘述的施作方式，圖說到底是濕式施作的方式還是乾式施作方式？）從斷面圖所標示的每個工序包含路床整理，而後鋪設210KG/CM平方的混凝土以及熔接鋼線網的要求，是屬乾式施工，該圖雖有括弧標示濕式施工，此部分應屬圖面文字誤植，此部分可從契約的預算書中編列210KG/CM平方的混凝土以及熔接鋼線網的單價得知應屬乾式施工。」、「（就證人所知有關高壓彩晶混凝土磚的濕式施工的方式是在什麼樣的工程才會採用？）一般而言，濕式施工較常見諸於停車場以及植草磚工程，以本案標的屬性，有交通量通行需求，較不適宜採用濕式施工。」等語，可知證人由契約圖示所標示的每個工序包含路床整理，而後鋪設21 0KG/CM 平方的混凝土以及熔接鋼線網的要求，因此可認契約所要求實際上是屬乾式施工，而該圖雖有括弧標示濕式施工，但此部分應屬圖面文字誤植而已，且證人賴建宏業已說明本件工程施作方式並不適合濕式施作，因此本件原告採用乾式施作方式並非與契約圖說不符。
⑤至於地坪縫隙過大原告亦於104 年1 月13日函復被告業已改
善完成（見卷一第479 頁）。再者被告既認原告就此部分施作方式，被告如不認同或認為係有瑕疵，被告於原告現場施作時早已可以提出意見，甚至原告於103 年12月12日提報竣工時，被告亦未曾指摘此部分施作方式有何瑕疵，竟於嗣後才以刁難之方式甚至要求原告將地磚拆除重舖等不合理之要求，可見被告就此部分係屬刁難原告。
⑸至於被告其餘函文所質疑原告有擅自減省工料之情事，原告
均否認有減省工料之情事，且其內容可以看出多屬枝微末節之質疑，亦可看出被告方處心積慮刁難原告，如被告認原告有減省工料之情事，應舉證證明之，惟被告並無法舉證以證明原告確有上開擅自減省工料之情事，自難為有利被告之認定。
⒊依系爭鑑定報告所估算工程費用總計為9,161,713 元整，經
扣除剩餘折價值部分包含AC除料、有價土石方計有332,800元整，得請求之工程款為8,828,913 元：
⑴就系爭鑑定報告之認定由鑑定人即證人賴建宏於鈞院105 年
10月21日到庭證稱：「（本件就鑑定報告第十點鑑定內容與分析中就系爭工程標的之計價工項及其實作數量是如何認定？）工程整個在認定的過程裡面是看契約的計價項目，基本上分成直接工程費及間接工程費用二部分，其中在直接工程費的部分，又可以分成可以量化及不能量化二個部分，不能量化的部分是以式計價，可以量化的部分都是以體積或長度為計價單位，在現場的作業過程主要是針對可以量化的部分來檢視，其中又可以再分為可目視及無法目視受隱蔽這二種，可以目視的部分，我們以逐處清點，不能看見受隱蔽的部分，是以圖說來進行數量計算的檢核，並且把這個當作已經完成的數量，另外在不可量測的部分，則是在內部作業依據契約的規定辦理，間接費的部分，則是依據契約的百分比，再從直接工程費乘計估列而完成工項與數量的認定。）」、「（請證人確認鑑定事項第十點項目裡面的項目跟數量，都有依據上述方式實際清點及計算？）基本上如同我前述所提的原則辦理。」等語，證人賴建宏已說明就系爭鑑定報告關於工程項目及數量，其中直接工程費用係以逐處清點來計算，而間接費用係以契約之百分比來計算，其所鑑定後認定原告得請求之工程款8,828,913 元整，係有所本，應可採信。
⑵被告一再辯稱本件係價金總額結算，非依實做數量來結算…
云云，其抗辯非但與現今實務多係採實做實數來辦理工程結算之慣例不符，且依證人賴建宏證稱：「（可以說明契約有關結算數量的規定是指什麼？）實做數量與契約數量差異小於百分之五，按契約數量計算，實做數量與契約數量差異大於百分之三十，採變更契約單價來計算，整體而言，數量差異較大的部分是在於PVC 管材需要辦理變更設計的工作，但變更設計在向公會申請鑑定時並未完成，因此涉及變更設計的工項有提供建議單價，來進行價金估算。」等語，而依契約書第3 條第㈡之1 規定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%時，契約價金不予增減」，亦係採實作數量之方式來計算契約價金，是系爭鑑定報告依契約該規定來計算原告實作數量之價金，並無不合。
⑶被告另辯稱原告未辦妥變更設計云云，惟查，此部分證人賴
建宏亦證稱：「（剛才證人所提到的PVC 管材，就證人所知此部分是變更什麼項目？何以數量會增加到百分之三十以上？）這部分是從申請人在鑑定時向我們表示有地埋燈的管段、還有迴路變更所造成。這部分可詳報告中附件八。」、「（是不是附件八所附東勢鄉公所103 年11月6 日函文所示？）是的，沒錯。」、「（證人所述的這件公文由二迴路改為三迴路的方式埋設，此部分的施工方法變更，對於業主是否有利，還是對業主有不利的影響？）這部分我們認為在會議中有公所召開的會議，設計單位有與會，而現場才根據申請人表示，也是依此原則辦理。」、「（你有無比對過竣工圖說與契約圖說有無差異？）基本上兩者大致相同，只有在前述地埋燈管段與迴路部分有差異。」、「（就有關戶外防水電力開關箱及預鑄水泥電桿之埋設，這些施工項目在竣工圖與契約圖說兩者間有沒有差異？）電力開關箱的部分，在現場有檢視箱體是舊的原有的，裡面的設施配件是新的，所以有提變更設計的建議單價，在電桿部分主要因為已經受隱蔽，只能用處來清點。」等語，由證人賴建宏上開證述，可知竣工圖與契約圖有差異之處係在地埋燈管段與迴路部分有差異，然此部分依103 年11月6 日公文中11月3 日協調會議紀錄可知，被告係同意原告之施作，本應係於竣工後一併辦理設計變更，因被告拒絕原告辦理竣工致無法辦理變更設計，因此無法辦理變更設計並非可歸責於原告，且此部分變更本應屬被告同意之變更，被告今另行爭執係有違誠信原則。另電力開關箱及水泥電桿部分係因被告亦考量如果新設仍需再向台電重新申請用電程序較為繁複，因此同意沿用舊有箱體基礎設施，故與原契約之施作不同，此部分依被告103 年11月18日公文函，亦可證明被告係同意如此施作。因此原告仍得依民法第491 條規定、227 條之2 規定及系爭契約第4 條第項規定，請求被告給付變更設計部分之費用。
⑷被告另質疑鑑定人未就隱蔽部分為鑑定…云云，惟此部分依
證人賴建宏所述：「鑽探與取樣這些都是涉及到驗收的權責，我們的鑑定主要是完成現場已經完成的工項來確認。鑽探、採樣是機關驗收的程序，我們在現場針對的是工項是否已完成做調查。」等語，可知鑽探、採樣均是機關驗收時應處理之程序，惟本件原告已達竣工程度，被告拒辦理驗收，因此亦無從辦理鑽探、採樣，係非可歸責於原告，此部分係可歸責於被告。又依系爭鑑定報告附件八亦就原告相關施作材料均有其品質、強度等試驗報告，且該試驗報告均經鑑定人查核過，鑑定時亦未認定有何問題存在，足認原告就隱蔽部分施作並無任何偷工減料或品質不良等問題。再者就隱蔽部分等之施作過程中原告均有照片存證，原告並無未施作或施作不良之情事（見卷三第157 至197 頁）。
⑸本件依被告相關公文均一再拒絕讓原告辦理竣工程序，致原
告須承受工期遲延必須受每日遲延違約金之罰款，然被告既不認定原告已符合竣工程序，但相關公文竟係引用系爭契約第15條規定（即驗收之規定）（原證27），並要求原告為換貨之行為，顯見被告實質上已認原告已達竣工，但仍於程序上刁難原告，拒絕辦理竣工且拒不辦理驗收程序，又未依正常驗收程序辦理驗收，而係由承辦人員憑己意及私下未經會同兩造確認方式一再刁難原告，甚至要求原告已舖設完成之地磚要再重新舖設，致原告一方面無法竣工而須承受每日逾期違約金罰款之壓力，另一方面卻又逕依驗收規定強要原告辦理換貨程序，因此被告所為已自我矛盾且有違反誠信原則，而其拒絕辦理竣工且不依正當程序辦理驗收，顯係以不正當行為阻其條件（驗收合格）成就，應視為原告本件已條件成就，自得請求給付工程款及退還履約保證金。
⒋本件依雲林縣政府103 年12月23日查核紀錄所載，查核紀錄
1 至6 點所指述內容均屬監造之缺失紀錄，並非原告施作之瑕疵，並不可歸責於原告。至於第7 至26點所指述原告之缺失，部分係質疑原告有無提送計晝或說明及相關紀錄留存，另部分是爭對施作瑕疵之質疑，實際上並無原告未施作完成之情事，雲林縣政府亦係因此認定原告進度已達99.79%，此部分其實原告已達完工程度，並非尚未完工，至於施作有若干平整度或瑕疵等問題，實不影響本件原告竣工之認定，而該些瑕疵依系爭契約第15條驗收之規定應命原告改善或依第
4 條之規定予以減價收受，並非得逕予認定原告仍未竣工，是原告施作情形已屬竣工程度。又該查核紀錄所指原告施作缺失，原告業已修改完成，並製作施工查核改善對策及結果表（原證20）向監造申報，而依監造單位函復鈞院相關文件資料，可知監造單位於104 年1 月27日轉呈原告所提改善對策及結果表等相關資料予被告（原證21），惟被告並未待原告提出該改善對策及結果表等資料，其於1 月28日僅提出被告及監造單位之查核改善對策及結果表及檢討改善文件資料予雲林縣政府，而未檢附原告經監造所轉呈之改善對策及結果表等相關資料（原證22），此由被告如原證22函文主旨即已載明「另工程廠商尚未提報文件部分將持續督促提報及追蹤改善情形」可知。是雲林縣政府於2 月3 日雖曾以函文回復稱：「有關貴所檢送本府施工查核小組103 年12月23日不預先通知查核…部分缺失改善結果尚待釐清，請於文到10日內補正見復…」等語（原證23），所指即是指被告所提出予雲林縣府之相關資料並無原告之施工查核改善對策及結果表，故函請被告補正，並非係被告有向雲林縣政府提出原告之施工查核改善對策及結果表等資料。且嗣後原告仍陸續分別於3 月10、18、31日三次檢送施工查核改善對策及結果表等資料（原證24），被告均拒絕承認且不願轉呈雲林縣政府審查，而依雲林縣政府103 年12月27日函文所示「有關應檢討改善事項，請貴所督促監造單位及承攬廠商依據契約規定及工程規範儘速改善，並填具『工程施工查核改善對策及結果表』正本乙份…函送本府審查」，被告本應依該函文意旨將原告所檢附之工程施工查核改善對策及結果表送交雲林縣政府審查，惟被告承辦人員王承傑係憑己意刁難原告，且未交工程施工查核改善對策及結果表送由雲林縣政府審查。是原告已就雲林縣政府督導查核缺失已經改善完成，尚難逕認原告並未完成缺失改善，亦無法以此推認原告並未達成竣工之程度。至於被告依其答辯三狀所列缺失事項辯稱原告仍未完成工作未達竣工程度，惟該書狀所指事項增加許多雲林縣政府查核紀錄未指摘之問題，且亦無任何證據可資證明原告之施作有其所指之缺失存在。至於部分事項被告質疑與契約圖說記載出入之問題，依監造單位104 年2 月3 日函文所示「經由承包廠商反應因配合民眾及現地需求，致部分工項與圖說有所差異…有關承包商所提工項與圖說差異部分，業經本公司現場人員或公所主辦及承包廠商於現地勘查討論施作，且皆係考量民眾需求、公益性，經討論評估尚符設計原意且又兼顧美觀及民眾需求，甚至部分費用承包商願無償吸收，故請貴所准予依現況變更竣工及實際施做數量結算」等語（原證25），由此可知該些有差異之處實非原告片面變更施作，實際上均與監造及被告主辦等人員現場討論後之結論，被告嗣後以此刁難原告，實有違誠信原則，自不能以此認定原告之施作未達竣工。依原證3 之簽呈，被告向雲林縣政府申報百分之百的完工，事後又不給竣工是違反誠信。被告所稱數量或是與契約設計不符的不完全給付，不能認為完工，與工程慣例不符，通常數量或施作與契約有出入，只要有完成工項，機關都會辦理竣工，只是數量跟設計不符的部分，會依驗收的規定來請求改善或者是減價收受，本件原告有部分的施作，受限於現場的情況，該部分都有相關的會議協調紀錄同意原告施作，亦有監造的相關公文表明同意，被告事後又以原告未完成變更程序來主張原告不得竣工，顯有違誠信原則。
⒌另被告承辦人員王承傑於3 月9 日之實地勘察資料，係被告
承辦人員王承傑未經通知原告會同到場會勘，以私下勘察方式進行會勘，所為會勘內容是否公正且符合原告施作當時之現況並非無疑（會勘當時原告已施作完成多時，且當時早已開放通車使用參原證16，現場已經使用或破壞，自難以認定與施作當時之現場完全相符），且如其認原告有施作不合格之處即本應會同兩造共同確認之以免生議，但被告卻不願會同原告共同會勘，反以私下進行方式進行會勘，其程序有相當可議之處，因此此種未經兩造會同確認之勘察內容係有爭議，無從以之作為認定原告有施作缺失之證據。反而原告數次請求會勘，被告承辦人員均一再拒絕到場（原證26），可見被告承辦人員就系爭工程不願循正當程序與原告協調處理，而以其個人主觀恣意認定，因此被告承辦人員主觀恣意且不合程序所為之認定內容，自難憑以作為原告有施作不合格之證據。又該3 月9 日會勘資料雖指不平整及縫隙過大等瑕疵…云云，惟依證人賴建宏證稱：「（原告訴訟代理人：本案業主有質疑現場有路面不平整，還有磚縫隙過大，就證人工程經驗及一般工程慣例，縱使施作有路面不平整及磚縫隙過大之情形，是否會影響到原告的竣工的申報？）路面不平整、縫隙過大是否有明確的數據顯示？就路面的平整度而言，在施工過程中均有監造單位在現場，就路面的平整度進行要求，而後在驗收階段若仍有顯著且具體的數字顯示平整度影響，可要求施工單位進行驗收改善，另外磚縫隙過大，在施工前也應有明確的要求，和多少的尺寸才是可以接受的範圍，以目前所提的資訊，個人認為不易判斷有達顯著瑕疵。」等語，亦認原告之就系爭工程施作情形係可達提報竣工辦理驗收之程度。且本案被告已委請專業監造單位現場監督施工，如若原告施作品質有問題，監造單位本應基於其受被告委任之職責要求原告改進，惟施作過程監造單位並未就此有異議（監造係受被告委託為本件工程之監督工程品質就工程品質相關事項，自屬被告之代理人），且此間被告承辦人員王承傑更曾到場督導，且於11月3 日、17日更曾二度召開工程協調會議，且曾於11月20日、12月5 日進行2 次估驗程序，如若原告施作有不合格之處，監造單位人員、估驗人員及被告承辦人員，豈有不知悉而未要求被告改進之理。是被告承辦人員於原告已施作完成工項後，才以此瑕疵為由刁難原告，且不合理要求原告須重新施作及換貨，並以之作為不予竣工之理由，而拒不辦理竣工驗收程序，對原告實屬不合理且有違誠信原則及契約規定。
二、被告則以：㈠原告未依系爭契約之約定施工，造成工程品質不佳與契約約
定不符，未達竣工標準，且原告公司專任工程人員之提報有偽造簽章之情形，相關工程資料內容登錄也未依契約約定提送，原告因有契約第21條第1 款之情形，已經被告機關於10
4 年4 月23日以東鄉建字第1040004398號函書面通知終止契約在案，有昌泰工程顧問有限公司（下稱昌泰公司）104 年
3 月30日函及被告前開函文（見卷一第315 至351 頁）及行政院公共工程委員會、審計部臺灣省雲林縣審計室相關函文可稽（見卷一第361 至392 頁、第433 至459 頁）。
㈡被告曾於103 年12月22日以東鄉建字第1030014211號函通知
原告不同意竣工，本案系爭工程尚未進入工程驗收階段。本件原告根本沒有依照兩造於103 年7 月24日所決標簽訂之系爭契約約定之設計圖說內容施作完成，也未依照規定申報竣工，未完成竣工查驗會勘及工程驗收，而究此主因，係原告未依規定程序自行片面違約，未依系爭契約約定方式施工，未經合法程序即變更契約所訂之施作方法而致原告之工作未完成，因此本件核其性質，乃屬原告未依債之本旨提出給付。因此為可歸責於原告之事由所造成之不完全給付，故原告尚不能依約請求報酬給付。原告於表定竣工日期為103 年12月12日函報竣工，經被告於103 年12月18日、103 年12月22日2 次查驗均為不合格，因為原告未依契約約定內容施工，屬於不完全給付，並非只是工程施作瑕疵，所以被告不同意原告之竣工核備。依民法第227 條、226 條規定，有權依約受領工作內容之債權人即被告，自得依法主張原告未依契約所訂方式施作之工作，是於被告無利益之工作，被告自得依法拒絕受領該無利益之違約施作內容，並請求全部不履行契約之損害賠償。
㈢原告以其未依法施作之部分，在未經申報竣工也未完成竣工
會勘之前，自行片面委託台灣省土木技師公會就其違約自行片面施作之工程項目為鑑定，並以此為已經完成系爭工程工作之證明，乃屬不合事實之舉證，並不足為其有利之採認。更何況其所施作之項目及品質根本不合契約之約定，其恣意未依約定所為施作，事實上是與本件工程契約之計價沒有關係。而系爭鑑定報告，有下列可議之處，顯非可採為證明原告有確實依據契約內容，誠信履約施作之證明，原告以系爭鑑定報告用以證明其已施作完成，並依約請求給付承攬報酬，顯非有據：
⒈系爭鑑定報告為原告單方片面花錢請人以目測清點實作數量
，對於實作之工程項目品質是否符合契約約定而為施作並未有任何鑑定情形，且系爭契約中屬於隱蔽無法目視部分，則未實際清點數量。
⒉系爭契約中屬於隱蔽無法目視之部分施作項目，是以原告片
面提出尚未經業主單位確認核可之竣工圖（該所謂竣工圖並未實際依約竣工）來核算數量，此一數量之核算並非實際清點施作數量，因此不但數量有問題，且其施作品質內容也完全被忽略。
⒊在原告單方與鑑定單位會勘時，鑑定單位即要求原告要補充
提出涉及工程變更設計之公文資料，但是在整個鑑定報告中完全沒有此部分之相關資料。顯見原告所要求鑑定的是未依契約約定，自行非法擅自變更設計之施工實作數量（非鑑定施作品質）。
⒋前開鑑定書之內容，乃是就原告是否有施作而為鑑定，並非
就原告是否有依照系爭契約之約定內容而為施作來做鑑定，更非鑑定施作之工程品項品質是否符合契約約定。
⒌另由原告在104 年11月之後與系爭工程監造單位昌泰公司間
就工程是否竣工仍有公文往來爭議之事實存在，更是在在顯示，原告委託台灣省土木技師公會鑑定之104 年6 月18日時，根本尚未完成系爭工程之全部施作。因此，原告執系爭鑑定報告做為已經施作完成系爭契約內容之證明云云，顯與鑑定之內容不合，且與事實不符。
⒍而由證人即台灣省土木技師公會鑑定人賴建宏之證述內容可知：
⑴證人賴建宏以台灣省土木技師公會人員，於104 年11月6 日
所為系爭鑑定報告，是應委託人即原告之要求，實地點數施作數量，就原告已有施作之工項，以契約結算數量來估計可能之費用金額，為其主要之受委任鑑定內容。至於原告就其鑑估之工項內容施作，是否確實有依契約之約定而為施作？其施作之內容品質是否符合業主機關之契約約定品質？則不在鑑估之範圍內，證人在鑑定時，也未就此一部分表示意見，而將之委諸三級品管機制。
⑵證人賴建宏對於已施工項之清點，只限於未隱蔽可以目視之
部分，對於隱蔽部分之施工項目則因未能目視，而未有任何實際清點之動作。
⑶證人賴建宏證稱主要是完成現場已經完成的工項來確認。在
現場只是清點工程工項，並沒有作成驗收必要的工程的事項（例如鑽探、採樣）之鑑定。
⑷證人賴建宏受原告之委請在現場清點施工工項時，也知道原
告有部分施工項目是與契約圖說不合，未依契約約定內容而為施工，其受委託鑑定之後，因有發現本件系爭工程可能有涉及變更設計之情形，所以有向監造單位調取是否有准予工程變更設計之文件資料，但是由取得監造單位提供之資料中，可以知道施工單位這部分並未完成工程變更設計之相關程序。因為施工單位並未完成變更設計程序，因此系爭鑑定報告中所提單價是作為鑑定價金估算的推估，實際的還是要由機關本於權責處理。
⑸104 年8 月7 日在現場時因是白天，所以未通電實際檢測現
場的地埋燈跟燈柱，只是進行數量的清點，燈的部分沒有通電的測試。
⑹整個施工標的物，涉及到許多施工品質的部分，這些工作都
要由監造單位確認是否符合品管需求，證人賴建宏主要是確認數量。關於工程的品質部分並非其勘查之範圍，其現場勘查主要是針對契約所定的工項在現場確認是否有據實施作，至於品質與相關的程序涉及到每一次作業過程監造單位以及工程主辦機關是否有落實三級品管的制度，其只是進行數量的確認而已。
㈣又由證人許名峻的證述內容，可知在104 年12月30日原告送
達系爭鑑定報告給被告之前，系爭工程事實上尚未依照圖說施作完成，即未達竣工程度，原告以系爭鑑定報告已送達被告，用以證明已經完成系爭契約施作，顯非有理，此由原告後來在104 年1 月以後到104 年3 月30日昌泰公司函稱不同意准予竣工前，事實上原告似乎還有數次陳報施工情形，足認原告未完成契約，並非原告所主張系爭契約已履行完畢，僅為瑕疵擔保之問題。另由證人顏文謙之證述，可知所謂變更施工方法，是包商即原告自行自主決定，未經監造單位同意，業主即被告亦未參與同意變更契約施作方式，且本件乃採限制性招標，有簽訂系爭工程契約，所有工程內容項目一概以契約內容為準，由證人顏文謙之證述可知，被告根本未曾與原告有過任何現場會勘作成同意變更施工內容的紀錄，也未有何同意辦理變更圖說之相關程序，所謂變更施工方法乃是原告片面違反系爭契約約定施作，此一未依契約內容履行施作，已構成債務不履行。
㈤由證人王承傑之證述配合書狀資料，可知被告並非在原告已
完工後拒絕勘驗，而是原告一再片面在未完全施工的情形下，一再執意強行要申報竣工，因不符契約約定所以被告機關才不予同意。且原告所提竣工報告書未經工程專業人員簽章認可，不符合竣工申請之程序，被告身為業主單位並無配合原告如此粗糙施工未依設計施作及未經監督程序而依契約約定辦理驗收之義務。另被告亦未曾同意變更施工方法，因公共工程都經過設計監造，如須變更有一定程序及行政流程，而原告並未提出任何變更設計之申請。是原告主張已經依照契約約定施工完成，為有不實。
㈥按營造業廠商及專任工程等人員明知工程各項施作均有契約
規定及施工規範，未經機關同意不得更改，原告廠商竟無視於此，擅自節省工料，以謀取自身利益，嚴重危害大眾安危，損害被告機關之利益，而有違背政府採購法第101 條第1項第3 款規定情節。而本件原告就系爭契約之工程施作履行，有自行減省工料情節重大不合契約約定情形，析述如下：⒈契約圖說7/12頁為1 ：3 水泥砂漿襯底（上覆高壓彩晶混凝
土磚）濕式施工方式。然原告卻採現場拌合作業施工，以無強度之水泥砂拌合及不符規定之配比擅自減省工料，以此不合規定之施作取代規定之1 ：3 水泥砂漿濕式施工。
⒉契約圖說7/12頁為1 ：3 水泥砂漿濕式施工高壓彩晶混凝土
磚填縫。然原告卻採現場拌合作業施工，以無強度之水泥砂拌合，及不符規定之配比擅自減省工料，加以水泥砂拌合後採掃帚掃入縫隙，而取代1 ：3 水泥砂漿濕式施工填縫。縫隙過大且水泥沙漿抹縫過淺，凹痕過深。
⒊契約圖說7/12頁為1 ：3 水泥砂漿濕式施工高壓彩晶混凝土
磚填縫約lcm 。然原告廠商卻採現場拌合作業施工，有未依契約規範施作事實，經被告104 年3 月9 日查驗時，磚縫有違約達3cm 者，縫隙過大、凹痕過深，抹縫過淺。原告有擅自節省工料以較大縫隙減少地磚用量情形。
⒋契約圖說7/12頁高壓彩晶混凝土磚之品質要求為：表面應整
齊無缺損、不得有裂痕或邊角不光整或破損、色澤應一致、表面需呈現自然光線折射效果。然原告採現場作業，施作結果有表面缺損、有裂痕或邊角不完整或破損，且色澤也無法一致、表面無法呈現自然光線折射效果等情形，顯有擅自減省工料情形，且不願就前述未合契約約定品質之瑕疵辦理工程品質改善。
⒌上項表面無法呈現自然光線折射效果事項，發現係施工廠商
於逾履約期限，並於查核時，有未施作高壓彩晶混凝土磚及仿岩面高壓彩晶緣石填縫情形，事後廠商採不符規定之水泥砂漿及不符規定之配比現場拌合作業，而採砂漿團塊狀塗抹磚面後，再以海綿擦拭方式造成磚面無法彌補之污損及功能性亦不彰，未以抹縫方式施工。原告就此除擅自減省工料外，並嚴重汙損既有之壓花人行道鋪面。
⒍原告未依契約圖說7/12頁為1 ：3 水泥砂漿襯底（上覆高壓
彩晶混凝土磚）濕式施工方式，有不符圖說違約施作情形，此一擅自減省工料造成鋪設面平整度嚴重不良（最高落差達約3cm ），嚴重危害人車安全情事、嚴重影響基礎公共工程建設推展，造成被告機關對於公共工程品質掌控之重大損害影響。
⒎契約圖說8/12頁於LED 地埋燈埋設周圍設計為施作透水層（
清碎石及細砂襯墊）。然原告施工廠商採現場作業施工，有未依契約規範施作透水層（清碎石及細砂襯墊）情形，經被告機關查驗發現無透水層（清碎石及細砂襯墊）施作，原告顯有擅自減省工料，未依約定施作清碎石及細砂襯墊之透水層。
⒏契約圖說8/12頁LED 地埋燈埋設，施工廠商採現場作業施工
，擅自減省工料，未依圖施作地埋燈供電線路材料，致照明系統迄今無法運作。
⒐契約圖說9/12頁之燈柱接地設施、燈柱內漏電斷路器設施，
原告廠商擅自減省工料未依圖施作。且燈柱底座不平整，柱面有掉漆脫落之情形。
⒑契約圖說9/12頁之燈柱植筋採$5/8*30cm2支及$5/8 *15cm2
支及熱浸鍍鋅螺絲2 顆方式設置，承商擅自減省工料未依圖施作。
⒒契約圖說2/12～3/12頁之燈柱及明細表之燈柱及LED 地埋燈
設置距離均有明訂，原告承商擅自減省工料，有未依圖施作情形。
⒓契約圖說2/12～3/12頁之燈柱及明細表之燈柱及LED 地埋燈
設置數量均有明訂。原告承商擅自減省工料且未依圖施作，被告曾經清點數量後發現有少做（燈柱契約數量35組，現況清點34組；LED 地燈契約數量284 組，現況清點275 組），且燈柱設備內容、按裝方式有不符圖說規定情形。
⒔契約圖說11/12 頁之指示標誌之基礎埋設，廠商採現場作業
施工，無會同之檢驗停留點文件，承商擅自減省工料，有未依圖施作情形。
⒕契約圖說1/12頁之工程告示牌，經機關104 年3 月9 日查驗
時，廠商僅設置乙面，採黑板材質並以粉筆書寫，承商擅自減省工料未依圖施作二面，且其內容亦不符圖說規定，無主辦機關英譯、經費來源、空污管制編號及環保通報電話且工期不全。
⒖契約圖說1/12頁之交通安全設備及交通維持事項，承商未依
圖施作，且其內容不符圖說規定，自行設置不符規定之波浪鋼板，有未辦理交通維持等擅自減省工情形，施工期間曾多次通知廠商改善有往來公文可證。且鋪面熱拌聚酯標線於號誌交岔口前未設停止線，另分向線裂痕充斥，未刮除移除。⒗契約圖說4/12頁之A-A 剖面圖混凝土層@5公尺留設一道伸縮
縫。原告承商採現場作業，卻擅自減省工料，未依圖施作。⒘契約圖說4/12頁之A-fl剖面圖210kg/平方公分預拌混凝土t=
0.12m 。原告承商採現場作業、卻未依圖施作t=0 .12m，擅自減省工料，亦無會同廠商查驗之檢驗停留點文件。
⒙契約圖說4/12頁之A-A 剖面圖，$8mm熔接鋼線網。原告承商
採現場作業，卻擅自減省工料與土壤接觸，未依規範施作鋼筋保護層5cm ，亦無會同廠商查驗之檢驗停留點文件。⒚契約圖說4/12頁之平面配置詳圖，並參照圖說7/12頁高壓彩
晶混凝土磚（方形組合）。原告承商採現場作業，未提送舖張計畫及試舖說明，擅自減省工料舖設，導致施工結果不符契約履約規定。
⒛契約圖說5/12頁之B-B 剖面圖鋪面寬度標繪與他處不同，擅自減省工料未依該圖說寬度施作。
契約圖說6/12頁之道路凹陷填補碎石級配處，原告承商擅自減省工料，未依約定施作。
契約圖說6/12頁之既有管線人手孔修飾處，前經機關103 年
8 月1 日召開施工前及管線單位協調會並於同日東鄉建字第1030008539號函附會議記錄，管線單位均同意配合，並由廠商依工程進度通知管線單位調整高程。惟原告承商卻未依進度通知相關管線單位，擅自減省工料，未依圖說尺寸施作手孔收邊，因有未連絡管線單位調整高程及調整部分仍與路面不平整現象之不符契約約定情形。
契約圖說6/12頁之與自強路路口交叉平面圖，並參照圖說8
/12 頁枕木紋人行道穿越線型處，104 年3 月9 日機關查驗時，南北側人行穿越道之密級配瀝青混凝土，因擅自減省工料未施作、南北側人行穿越道之瀝青造型藝術鋪面（綠）也是擅自減省工料未施作。
契約圖說12/12 頁交通寧靜區標誌，未依規定擅自減省工料
導致施作品質不良，有基礎設施在現場未依圖說規範施作，亦無會同廠商查驗之檢驗停留點文件。
原告廠商施工未依契約規範施作瀝青混合料鋪面項目，原告
施工擅自減省工料使用再生瀝青，嚴重違反契約約定，造成鋪設結果多處（如內環西路與富農北路交叉口）粒料，產生嚴重剝落分離及鋪面不平整情形。
勞工安全事項擅自減省工料，未依規定裝帶安全設施，勞工
安全及衛生設備管理，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
環境保護事項擅自減省工料，未依規定辦理工地環境維護及
空氣污染防制設施，工程廢棄物等垃圾亂丟，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
品質管理事項擅自減省工料，未依規定辦理品質管控，導致
工程品質減損，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
教育訓練事項擅自減省工料，未辦理施工及品管訓練，專任
工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
自主檢查及會同查驗事項擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及木會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
未依施工計晝、品質計畫辦理，擅自減省工料導致工程品質減損，且施作不確實。
擅自減省工料雇用外籍勞工，導致工程品質減損。
施工中交通安全設備維持擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
施工測量放樣擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
原有AC路面刨除5cm 擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
機械挖方擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
路床整理及機械滾壓夯實擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
§2//PVC硬質埋管工程擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
14mm2*2C電纜線配線工程擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
2.0mm*2 電纜線配線工程擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確定。
2mm 厚熱拌塑膠反光標線擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
工程材料試驗擅自減省工料，專任工程人員未自主檢查及未會同查驗，導致工程品質減損且施作不確實。
營造業之專任工程人員、工地主任、技術士等人員擅自減省工料，導致工程品質減損且施作不確實。
安全衛生管理人員未落實執行安全衛生及品質之教育訓練。
路口藝術造型彩色瀝青鋪面之平整度欠佳，導致工程品質減損且施作不確實。
工地現場剩餘材料任意堆置，未妥善保護，導致工程品質減損。
預拌混凝土配比膠結料之飛灰及爐石粉末未有其合法及合格來源證明文件。
點焊鋼線網之無輻射劑量證明文件無法印證係使用於本件工程。
接地系統未依圖說設置，且無接地電阻測試紀錄。各組路燈
及開關箱未有接地電阻測試紀錄，導致工程品質減損且施作不確實。
既有電器開關箱中容納本件標案之電源操作設備者，未有隔離版之設置。
綜上，原告未依契約規定履約、經被告機關查驗不合格，通
知應於期限內依規定辦理，原告均未依規定改正辦理，致延誤履約期限，屬可責於原告之事由且情節重大，被告自得依系爭契約約定及民法之規定請求損害賠償。另原告尚有未實地依施工計畫、品質計畫辦理，杜撰不實施工日誌內容填載於施工日誌，並據以向被告提報此一製作不實之施工日誌及紀錄不實之施工進度，虛報施工項目與數量，提供不實的施工日報表及各期估驗款文書等文件，提報估驗計價文件，此等情事，均在在顯示原告廠商之施工不實、紀錄不實，現況並已造成工程品質之減損，已嚴重損及契約及發包機關之利益，且對被告機關就工程管理之正確性產生嚴重影響。其後續所提報之虛偽施工項目、數量及工程履約進度等，事實上均已喪失實際施工之參考價值及其正確性。
㈦又原告公司法定代理人吳義勝於103 年12月間，在雲林縣東
勢鄉公所內，向承辦系爭工程之被告機關建設課技士王承傑恫嚇稱：「如果這工程讓伊領不到錢或是不能驗收通過，就把你丟到海裡，不相信你可以試試看等語」後，又於104 年
6 月22日前某日，因與王承傑有系爭工程糾紛，乃教唆訴外人胡澤明傷害王承傑，經胡澤明應允後由其糾眾在王承傑虎尾家中毆傷王承傑。吳義勝因系爭工程仍未竣工，且原告公司又因違反政府採購法經送行政院公共工程委會審議，致吳義勝多次出席公共工程審議委員會，吳義勝因認前次教唆傷害王承傑尚未達其目的，竟另基於教唆重傷害之犯意，再次教唆胡澤明等毆打王承傑，於104 年10月2 日7 時45分許，在雲林縣○○鎮○○○○ 縣道與建國三村前產業道路口前，共同毆打王承傑成傷。吳義勝前開犯行經檢察官提起公訴後，業經鈞院刑事庭以105 年度訴字第62號刑事判決判處罪刑在案，亦有雲林地方法院檢察署檢察官起訴書及鈞院刑事判決（見卷三第53至89頁）可稽。原告片面指控王承傑之職務情形，為無據之指控，而原告之負責人對王承傑所做的不法行為，可以間接證明原告對於自己的工程品質可依正當行政程序完成採購驗收，並無任何信心，所以才會以不法之方式，施壓主辦人員，想藉由不正當的方法獲得工程款項，甚為明確。
㈧系爭工程必須依設計之工程內容為施作，原告並無私自變更
設計、改變施工內容施作之權限。本契約如有因實際需要，依契約第4 條第項約定，只有機關得以書面通知廠商辦理變更設計，請求廠商同意配合辦理變更本件系爭工程契約，機關並沒有任何書面通知廠商要辦理變更設計施工之情形。廠商自行未依契約約定內容違約施作，乃屬違約情事，是未依契約約定之本旨而為給付，屬違約之不完全給付。廠商對於違約之不完全給付，並沒有依法、依契約請求給付工程價款之權利。本件系爭契約之計價給付方式，依系爭契約第3條約定為依契約價金總額結算，並非依實作數量來結算。不是有做就可以請款。原告在違反契約約定施作，且遭被告以違約通知終止契約之後，冀圖以實作數量請求給付部分工程契約價款，於法無據，且與系爭契約之約定內容不符，欠缺請求給付之依據，甚為明確。又原告除未依契約約定施作，未依契約約定變更施作內容外，另有未實地依施工計畫、品質計畫辦理，杜撰不實施工日誌內容填載於施工日誌，並據以向被告機關提報此一製作不實之施工日誌及紀錄不實之施工進度，虛報施工項目與數量，提供不實的施工日報表及各期估驗款文書等文件，提報估驗計價文件，此等情事，均在在顯示原告廠商之施工不實、紀錄不實，現況並已造成工程品質之減損，已嚴重損及契約及發包機關之利益，且對被告機關就工程管理之正確性產生嚴重影響。其後續所提報之虛偽施工項目、數量及工程履約進度等，事實上均已喪失實際施工之參考價值及其正確性。原告以其未依法施作之部分，在未經申報竣工也未完成竣工會勘之前，自行片面花費鉅資，委請第三人台灣省土木技師公會就其違約自行片面施作之工程項目幫忙清點現場未依契約約定內容實作之數量，用以證明工程完工、請款之依據。以此第三人所出具之清點鑑定報告，用自己證明自己有做之方式，即要依契約請求給付承攬報酬，有做就要求付款？著實令人匪夷所思。此一第三人所出具之清點鑑定結果及內容，就所為清點之工項內容品質，並沒有就此而為勘查檢驗。第三人之清點鑑定報告就原告廠商是否有依系爭契約之約定而為誠信施作，且所施作之工程品項、工程品質是否符合契約約定履行，根本沒有任何證明、查驗，只是單純點算數量而已，所以該鑑定報告就實作後之工項內容、品質是否有契約約定品質數量完全沒有任何證明能力及鑑定。甚且該原告委請清點數量之第三人，在現場勘查點算工作項目時，即已明悉原告並沒有依照系爭契約內容約定之數量而為具體施作，而此施作內容變更且沒有任何准予變更設計施作之文件及相關程序之進行。如果工程承攬施作可以完全無視契約約定，廠商任意變更施作內容，而後再以花錢委請第三人代為清點數量之方式，希冀藉此取代業主機關之驗收程序，不用驗收即可請款，那公共工程之採購品質，豈非全交由廠商花錢找來之第三人來決定？如此作法如若可行，那業主機關之驗收程序規定，豈非形同具文，工程驗收全交由廠商自己花錢請人來清點即可，業主不用查驗、點收了？㈨本件表定竣工日期為103 年12月12日，原告雖於103 年12月
12日函報竣工，惟經被告於103 年12月18日、103 年12月22日2 次查驗均不合格，因原告未依系爭契約約定內容施工，屬於不完全給付，並非僅工程施作瑕疵，故被告不同意原告之竣工核備。依系爭契約第17條第㈠項約定，逾期違約金以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1%計算逾期違約金。廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其3 % 計算逾期違約金。據此被告得依約請求違約金：
⒈被告於103 年12月22日以東鄉建字第1030014211號函不同意
原告竣工核備，依前開工程契約第17條第㈠項第1 款約定，每日依其0.3%計算逾期違約金之項目及金額，計算至104 年01月05日，共計逾期24日，期間逾期罰款明細為第21項交通寧靜區標誌22,294元、第22項2 mm厚熱拌塑膠反光標線52,3
28 元、第23項其條雜項配合工程費43,580 元，此24日逾期期間罰款總額為8,510.544 元（22,294+52,328+43,580=118,202×24×0.3%=8,510.544 ）。
⒉被告於104 年01月06日以東鄉建字第1030014582號函不同意
原告竣工核備，依前開工程契約第17條第㈠項第1 款約定，每日依其0.3%計算逾期違約金之項目及金額，計算至104 年04月22日，共計逾期107 日，期間逾期罰款明細為第8 項高壓彩晶混凝土磚及鋪設2,555,880 元、第9 項仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及鋪設1,095,768 元、第12項燈柱705,390 元、第13項LED 地埋燈347,332 元、第14項戶外防水型電力開關箱：15,254元（扣除開關箱體*2：計7,040 元）、第23項其條雜項配合工程費43,580元。此107 日逾期期間罰款總額為1,528,988.484 元（2,555,880+1,095,768+705,390+347,332+15,254+43,580=4,763,204 ×107 ×0.3%=1,528,988.
484 ）。⒊103 年12月23日雲林縣政府工程施工查核，針對原告扣點6
點，依工程契約第10條第10項第1 款，施工廠商扣1 點處以2,000 元罰款。扣6 點應罰12,000元。
⒋104 年04月23日被告以東鄉建字第1040004398號函通知原告
終止契約全部，因此乃依契約第14條第㈢項第4 款約定，沒入全部履約保證金915,000 元。
⒌綜上，原告應扣罰之金額為1,549,499 元，另加計沒入全部
履約保證金915,000 元，合計2,464,499 元（8,510.544+1,528,988.484+12,000=1,537,499.028+12,000=1,549,499 ）、（1,549,499+915,000=2,464,499），此為原告依契約遲延給付應受違約賠償及應受罰款及依約定沒入保證金部分之金額。被告就此金額對原告有請求給付之權利，爰就此金額2,464,499元於本件行使抵銷抗辯。
㈩雲林縣政府查核記錄所載施工進度99.79 % 並不代表工程完
工進度，通常施工進度比例都是以總工程量與日期的平均計算來調配，所以99.79%的施工進度只代表廠商有開工動作，並不代表該項開工的工程已經完工達到竣工的程度。又向來工程的主辦人員，不可能身兼工程驗收人員，工程主辦人員是在工程進行當中監督廠商工程之施作，至於施作是否符合契約標準達到驗收許可程度，是驗收人員來判斷，但是廠商如果明顯沒有依照契約約定來施作，工程主辦人員當然可以不准廠商申報竣工，因為根本就沒有按照原工程計畫來實施，至今原告是跟被告機關請求准予依照現況變更竣工，及依照實際數量來做結算，但是這樣的請求是跟契約不符，而且也違反政府採購法的規定，所以主辦人員當然站在公務的立場謹慎監督，在廠商沒有提出正式合法的變更施作之前，不可能依照不符合原工程契約設計之規範來做現況變更而違法准予廠商以此不合規定的施工來陳報竣工，所以本件事實上原告自己在此有承認他們並沒有依照原規範施作完成，他們只是有變更原設計依照自己的意思在現場有部分不合規定的施作，所以這種情形，就是前面所稱的原告對本件工程契約而言是屬於不完全給付的瑕疵給付，所以原告並沒有依照債之本旨而為給付，當然不能依據契約合法請求本件工程款。綜上所述，原告本件請求為無理由。並聲明：原告之訴駁回，並陳明願供擔保，請准免為假執行。
三、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下（見卷一第629 至636 頁）：
㈠兩造於103 年7 月24日簽訂如原證1 之1 所示「東勢鄉內環
東及內環西路（第二期）交通寧區設置工程」之工程採購契約書即系爭契約，由原告承攬施作被告之系爭工程，約定契約金額為915 萬元，履約期限為自開工日起120 日曆天（原告係自103 年8 月15日開工，預定103 年12月12日竣工），原告已依約繳納履約保證金91萬5 千元，該履約保證金目前尚未經被告發還。
㈡系爭契約於履約期間由被告委託訴外人昌泰公司執行監造作
業，證人顏文謙為昌泰公司派駐現場監工人員，證人許名峻為昌泰公司之品管人員，證人王承傑為被告負責系爭工程之承辦人員。
㈢系爭工程迄今仍未辦理竣工驗收，被告亦尚未支付任何工程款予原告。
㈣原告於103 年12月12日以國字第1031212001號函（原證2 ）
通知被告系爭工程已於12月12日完工，請被告擇期派員辦理竣工確認。被告則於103 年12月22日以東鄉建字第1030014211號函（原證4 ）函覆原告表示有關原告103 年12月12日提報竣工案，被告不同意竣工核備，理由為經會同3 方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第21項及第22項（減速標線）、第23項（結構物銜接施作）等部分未全部完成。原告再於
103 年12月27日以國字第1031227001號函（原證5 ）通知被告系爭工程除寧靜區標誌及減速標誌未完成外，其餘部分已於103 年12月12日完工，上述未完成之項目亦於103 年12月27日施工完畢，請被告擇期派員辦理竣工確認。被告則再於
104 年1 月6 日以東鄉建字第1030014582號函（原證6 ）函覆原告表示不同意原告103 年12月27日之第2 次提報竣工案，理由為經會同3 方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第
8 、9 、12、13、14項及第23項（結構物銜接施作）等項目未全部完成。原告又再於104 年12月29日以國字第1041229001號函（原證7 ）檢附台灣省土木技師公會鑑定報告，請被告依系爭工程契約辦理驗收等程序及給付工程款、返還履約保證金。被告則再於105 年1 月12日以東鄉建字第1040014664號函（原證8 ）函覆原告稱尚有法規、契約等階段程序未完妥等語。
㈤昌泰公司104 年3 月17日昌泰雲字第104031701 號函（卷第
321 頁）、104 年3 月30日昌泰雲字第104033002 號函（卷第319 頁）形式上為真正。
㈥被告於104 年4 月23日以東鄉建字第1040004398號函通知原
告系爭契約有第21條㈠契約終止情形，自104 年4 月20日起終止系爭契約之全部（卷323 至351 頁），該函已於104 年
4 月27日送達原告。㈦原告所提系爭契約（卷第115 至303 頁）形式上為真正。被告所提被證2 至被證10之文書形式上均為真正。
㈧系爭契約第21條（契約終止解除及暫停執行）第㈠項約定：
廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：
⒈有採購法第50條第2 項前段規定之情形者。
⒉有採購法第59條規定得終止或解除契約之情形者。
⒊違反不得轉包之規定者。
⒋廠商或其人員犯採購法第87條至第92條規定之罪，經判決有罪確定者。
⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
⒍偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。
⒎減省工料情節重大者。
⒏無正當理由而不履行契約者。
⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。
⒑有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。
⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。
⒓違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大者。
⒔違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。
㈨系爭契約第15條（驗收）第㈡項約定：
除依本契約第五條採分期估驗付款外，末期及其餘之工程竣工驗收程序，其相關情形如下：
⒈廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期
書面通知監造單位/ 工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起
7 日內（採購法施行細則第92條）會同監造單位/ 工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。機關持有設計圖電子檔者，廠商依其提送竣工圖期程，需使用該電子檔者，應適時向機關申請提供該電子檔；機關如遲未提供，廠商得定相當期限催告，以應及時提出工程竣工圖之需。
⒉工程竣工後無初驗程序，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。
廠商未依機關通知派代表參加驗收者，除法令另有規定外（例如營造業法第41條），不影響驗收之進行及其結果。
如因可歸責於機關之事由，延誤辦理驗收，該延誤期間不計逾期違約金；廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。
四、本院之判斷：㈠被告辯稱系爭契約業經其於104 年4 月23日以東鄉建字第10
40004398號函終止等情，為原告所否認，是本件首應審究者即為系爭契約是否已經被告合法依約終止？經查：
⒈按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一
方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263 條準用同法第258 條及第260 條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆。故契約關係，經一方當事人合法行使法定或約定終止權後，即告消滅，無再以契約行為合意終止之餘地（最高法院102 年度台上字第1191號判決意旨參照），亦即，當事人若於契約中約定終止權，一方可否行使約定終止權，端視是否符合契約所約定之終止事由。
⒉本件系爭契約第21條（契約終止解除及暫停執行）第㈠項約
定：廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：⒈有採購法第50條第2 項前段規定之情形者。⒉有採購法第59條規定得終止或解除契約之情形者。⒊違反不得轉包之規定者。⒋廠商或其人員犯採購法第87條至第92條規定之罪，經判決有罪確定者。⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。⒍偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。⒎減省工料情節重大者。⒏無正當理由而不履行契約者。⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。⒑有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。⒓違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大者。⒔違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者等情，為兩造所不爭執，有如前述，且有系爭契約在卷可憑（見卷一第145 、14
7 頁），堪信為真。則系爭契約是否經被告合法依約終止，自應依系爭契約之上開約定予以檢視。
⒊依被告104 年4 月23日東鄉建字第1040004398號函（見卷一
第323 至351 頁）所列其依系爭契約第21條第㈠項得終止系爭契約之事由無非係以㈠有採購法第50條第2 項前段規定之情形，即原告於系爭工程投標前有容許他人借用其名義或證件參加投標之情形。㈡因可歸責於原告之事由，致延誤系爭契約之履約期限，情節重大。㈢原告擅自減省工料情節重大。㈣查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理。㈤原告未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正。㈥原告違反法令或其他契約規定之情形，情節重大等為由。惟查：
⑴被告所認原告於系爭工程投標前有容許他人借用其名義或證
件參加投標之情形，而有採購法第50條第2 項前段規定等情，業經行政院公共工程委員會認其認定有誤而予撤銷其原處分，有被告所提行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000 號）在卷可按（見卷一第361 至372 頁），則原告並無容許他人借牌之情形，應堪認定。是被告以此為由，依系爭契約第21條第㈠項第1 款約定終止系爭契約，自非有據。
⑵依系爭契約第17條（遲延履約）第項約定「因可歸責於廠
商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111 條規定」，而依政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」。經查，本件系爭契約之履約期限為自開工日起120 日曆天，原告係自103 年8 月15日開工，預定103 年12月12日竣工，原告於103 年12月12日以國字第1031212001號函（見卷一第57頁）通知被告系爭工程已於12月12日完工，請被告擇期派員辦理竣工確認。被告則於103 年12月22日以東鄉建字第1030014211號函（見卷一第65、67頁）函覆原告表示有關原告103 年12月12日提報竣工案，被告不同意竣工核備，理由為經會同3 方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第21項及第22項（減速標線）、第23項（結構物銜接施作）等部分未全部完成。原告再於103 年12月27日以國字第1031227001號函（見卷一第69頁）通知被告系爭工程除寧靜區標誌及減速標誌未完成外，其餘部分已於103 年12月12日完工，上述未完成之項目亦於103 年12月27日施工完畢，請被告擇期派員辦理竣工確認。被告則再於104 年1 月6 日以東鄉建字第1030014582號函（見卷一第71頁）函覆原告表示不同意原告103 年12月27日之第2 次提報竣工案，理由為經會同3 方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第8 、9 、12、13、14項及第23項（結構物銜接施作）等項目未全部完成等情，為兩造所不爭執，已如前述，且有兩造上開函文附卷可佐，固堪信為真實。惟依被告於105 年11月1 日以東鄉建字第1050011116號函檢送本院經監造單位即昌泰公司派駐現場人員顏文謙簽認之施工日誌所示（見卷二第557 至814 頁），系爭工程至103 年12月11日累計施工進度已達100%。又依雲林縣政府工程施工查核小組103 年12月23日查核紀錄所示（見卷三第255 至259 頁），亦認截至103 年12月22日止，系爭工程之累計實際進度已達99.79%。而原告就雲林縣政府上開查核紀錄所載缺失，亦已提出經監造單位簽認之「工程施工查核改善對策及結果表」及相關資料經監造單位昌泰公司轉呈被告，被告亦於104 年1 月28日以東鄉建字第1040001111號函檢送雲林縣政府審查核備，有原告所提上開「工程施工查核改善對策及結果表」及相關資料、昌泰公司函及被告函文附卷可參（見卷三第261 至353 頁、第393 、395 頁）。且證人即監造單位昌泰公司品管人員許名峻到庭證稱其認為原告業已竣工並曾於104 年3 月17日發文同意原告竣工等情（見卷一第305 頁），證人即台灣省土木技師公會鑑定技師賴建宏亦到庭證稱依其經驗系爭工程可算是已達可提報機關辦理驗收的程度等語（見卷二第365 頁）。足徵原告主張於被告104 年4 月23日函通知終止系爭契約前，系爭工程已達竣工程度等情，應堪採信。則依前揭說明，尚難認有何因可歸責於原告之事由致延誤履約進度而情節重大之情事。是被告以原告有系爭契約第17條第項延誤履約期限情節重大之情事為由，依系爭契約第21條第㈠項第5 款約定終止系爭契約，亦屬無據。
⑶被告雖又以前揭所辯㈥所示51項事由，辯稱原告就系爭契約
之工程施作履行，有自行減省工料情節重大為由，據以終止系爭契約云云。惟查，有關契約圖說7/12頁施工方式，係經兩造及監造單位於被告之秘書室討論後，決定採業界常見作法，即依圖說以1 ：3 水泥拌沙攪和鋪設，鋪設後再以水澆淋滲透而為施作，即由濕式施工法變更為乾式施工法予以施作，此部分變更施作方式，被告承辦人員王承傑亦知悉而未為反對之意思表示，王承傑於施作現場監看亦未阻止原告施作，當時因工期在趕，顏文謙與原告負責人及王承傑在現場討論是否不要以發文方式影響完工日期，所以就照原告提出的方式做下去，以後用變更圖說的方式解決等情，業據證人即監造單位昌泰公司派駐現場監造人員顏文謙到庭證述綦詳（見卷一第510 至516 頁），足徵原告主張兩造間與監造單位就高壓彩晶混凝土施作方式有協商過，且當時之共識係先施作日後再行以變更圖說方式解決等情，應非虛言。另依證人賴建宏到庭證稱：「（請鈞院提示原證一之一的契約圖說七之十二。該系爭圖說高壓彩晶混凝土磚施工斷面圖，該圖說記載是濕式施工，依照這個圖說裡面的文字敘述的施作方式，圖說到底是濕式施作的方式還是乾式施作方式？）從斷面圖所標示的每個工序包含路床整理，而後鋪設210KG/CM平方的混凝土以及熔接鋼線網的要求，是屬乾式施工，該圖雖有括弧標示濕式施工，此部分應屬圖面文字誤植，此部分可從契約的預算書中編列210KG/CM平方的混凝土以及熔接鋼線網的單價得知應屬乾式施工。」、「（就證人所知有關高壓彩晶混凝土磚的濕式施工的方式是在什麼樣的工程才會採用？）一般而言，濕式施工較常見諸於停車場以及植草磚工程，以本案標的屬性，有交通量通行需求，較不適宜採用濕式施工。」等語（見卷二第365 頁），可知系爭契約就有關契約圖說7/12頁之施工方式，實際上係屬乾式施工，其圖說括弧標示之濕式施工，應係圖面文字誤植。則原告採用乾式施作方式施作，自難認有何與契約圖說不符之處，亦難執此即認原告有自行減省工料情節重大之事由。另被告雖辯稱原告就系爭契約之履行有前揭所列51項自行減省工料情節重大之事由，惟被告上開所辯既為原告所否認，而被告就其所辯原告有自行減省工料情節重大之事實又未能舉證證明，則其前開所辯是否可採，實非無疑。參以證人賴建宏於本院證稱：「（被告訴訟代理人問：所以依照你上開說法，關於工程的品質部分並不是你們勘查範圍之內？你們只負責計算數量？）我們主要是針對契約所定的工項在現場確認是否有據實施作，至於品質與相關的程序涉及到每一次作業過程監造單位以及工程主辦機關是否有落實三級品管的制度，在這個原則之下，我們進行數量的確認。」、「（被告訴訟代理人問：依照前述你們並沒有在現場鑽探，有關要鑽探才可以勘查出來的，有關路面刨除以及鋪設的透層及粘層，這些事項你們在現場都沒有做？也沒有做任何的勘查計算？）透層、粘層都是AC路面鋪設過程必要的工序及材料，在鑑定時已無法回溯，這一部分都是要由三級品管程序去管制，縱然在驗收時粘層、透層也是無法去確認，所以三級品管的機制就在於此。」、「（法官問：三級品管機制的制度為何？）三級品管所稱的第一級是由施工廠商負責品質的管理，包含尺寸、放樣的確認，第二級是由監造單位來負責品質的管制，包含施作成果的抽驗，是否符合契約要求，第三級則是工程主辦機關的品質查驗，在這種程序裡面，來確認工程是否已達完工。三級品管在整個施工中，最主要是在一、二級的品管，監造單位在每一個工序裡面都會要去確認是否符合契約要求的品質。」、「（法官問：從何文件可看出監造單位在每一個工序中，有確認施工的品質是否符合契約的要求？）以嚴謹的公共工程執行而言，都需要施工廠商提報施工計劃書，這裡頭會包含每一種工項應該具備的自主檢查表，而監造單位也要提報監造計畫針對工程的查驗機制有完整的說明，並送經主辦機關核定，而後據以憑辦。監造單位在施工廠商所提自主檢查表進行確認後，會在上面簽署。」等語（見卷二第
369 、370 頁），而本件依監造單位即昌泰公司檢送本院之自主檢查及東勢鄉公所公共工程重點項目抽查檢驗紀錄所示（見證物卷第447 至669 頁），原告施作系爭工程亦無被告所指有擅自減省工料情節重大之情形。足徵原告主張其無擅自減省工料情節重大之情形，應堪採信。則被告以原告就系爭契約之工程施作履行上開51項自行減省工料情節重大為由，據以終止系爭契約，應屬無據。
⑷另被告雖又以原告有查驗不合格，且未於通知期限內依規定
辦理，及未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正為由據以終止系爭契約云云。惟查，被告就其主張原告有上開查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理，及未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正等情，僅概括述及「情形同因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大情事。」等語，而本件難認有何因可歸責於原告之事由致延誤履約進度而情節重大之情事，已如前述，則被告以原告有查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理，及未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正等為由，據以終止系爭契約，亦應非有據。
⑸至被告雖又稱原告有違反法令或其他契約規定之情形，情節
重大云云。惟查，被告就原告有何杜撰施工日誌內容、虛報施工項目與數量等並未能舉證證明，參以原告所提施工日誌均經監造單位簽認，且其所載累計施工進度與雲林縣政府工程施工查核小組103 年12月23日查核紀錄所載之累計實際進度相差無幾，已如前述，則被告空言主張原告有杜撰施工日誌內容、虛報施工項目與數量等，而有違反法令或其他契約規定之情形，情節重大云云，自非可採。另被告就原告有何違反系爭契約、公共工程履約權責劃分及管理應注意事項、採購法第101 條第1 、3 、8 、10款、刑法、民法及營造業法之事實，並未據主張及舉證，自難憑信。是被告以原告有違反法令或其他契約規定之情形，情節重大為由，據以終止系爭契約云云，亦核非有據。
⒋綜上，被告於104 年4 月23日以東鄉建字第1040004398號函
主張之終止事由，核與系爭契約第21條（契約終止解除及暫停執行）第㈠項之約定尚有未合，系爭契約自難認已經被告合法依約終止。被告所辯系爭契約業經其依約合法終止云云，自無可採。
㈡原告主張系爭工程已竣工，被告拒絕辦理系爭工程之驗收程
序，係以不正當方法阻止原告請領系爭工程款之條件成就，應視為原告請領工程款之條件已成就，被告應依系爭契約之約定給付工程款及退還履約保證金予原告等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。而當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年度台上字第1205號判例意旨參照）。
⒉系爭契約第5 條第㈠項第2 款約定：「本契約採分期估驗付
款…⑴本案採工程進度達30% 、工程進度達50% ，辦理分次估驗計價之撥付估驗款方式。⑵估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於10日（含技術服務廠商之審查時程）內完成審核程序，…如需廠商補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；機關並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。」，同條項第4 款（估驗付款方式）約定：「⑴估驗以已完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%為保留款（有預付款之扣回時一併扣除）。…確定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，廠商得提出估驗明細單，辦理末期估驗計價，未納入估驗者，併尾款給付。…」，系爭契約14條㈠項約定：「保證金之發還，由廠商檢據繳納保證金存根等資料，採書面申請，由機關辦理審核，其相關情形如下：⑴履約保證金於履約驗收合格，且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例發還。…」，系爭契約第15條（驗收）第㈡項約定：「除依本契約第五條採分期估驗付款外，末期及其餘之工程竣工驗收程序，其相關情形如下：⒈廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/ 工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7 日內（採購法施行細則第92條）會同監造單位/ 工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。機關持有設計圖電子檔者，廠商依其提送竣工圖期程，需使用該電子檔者，應適時向機關申請提供該電子檔；機關如遲未提供，廠商得定相當期限催告，以應及時提出工程竣工圖之需。⒉工程竣工後無初驗程序，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。廠商未依機關通知派代表參加驗收者，除法令另有規定外（例如營造業法第41條），不影響驗收之進行及其結果。如因可歸責於機關之事由，延誤辦理驗收，該延誤期間不計逾期違約金；廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。」，有兩造所不爭執之系爭契約在卷可憑（見卷第123 、137 頁）。足徵兩造係以分期估驗合格、履約驗收合格之事實發生，為給付系爭契約工程款及發還履約保證金之清償期。經查：
⑴系爭工程業經被告2 次估驗計價程序，並經被告於103 年12
月12日以東鄉建字第1030013790號函檢送第1 、2 期估驗請款資料向雲林縣政府請領工程估驗款共552 萬8,521 元，經雲林縣政府於104 年1 月19日以府工運二字第1046401101號函以尚缺被告辦理竣工確認文件為由，檢還該資料予被告，並請被告儘速補齊相關資料，以利雲林縣政府撥付補助款項等情，有原告所提雲林縣政府簽呈、第1 次工程估驗紀錄、第2 次工程估驗紀錄（見卷一第59至63頁）及雲林縣政府檢送本院之上開公文（見卷一第623 、625 頁）等附卷可憑，且為兩造所不爭執，則依前揭說明，被告遲未補正前開第1、2 期工程之辦理竣工確認文件予雲林縣政府，致迄今未給付該第1 、2 期工程估驗款共552 萬8,521 元予原告，並於本件訴訟中以前揭所辯，拒絕給付該款項予原告，被告所為既已違反系爭契約之約定，自堪認係以不正當行為阻止該付款條件之發生。
⑵原告於103 年12月12日以國字第1031212001號函通知被告系
爭工程已於12月12日完工，請被告擇期派員辦理竣工確認，被告則於103 年12月22日以東鄉建字第1030014211號函覆原告表示有關原告103 年12月12日提報竣工案，被告不同意竣工核備，理由為經會同3 方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第21項及第22項（減速標線）、第23項（結構物銜接施作）等部分未全部完成，為兩造所不爭執，有如前述。參以前述雲林縣政府工程施工查核小組103 年12月23日查核紀錄所示，截至103 年12月22日止，系爭工程之累計實際進度為
99.79%，並未完全竣工等情，固堪認系爭工程於103 年12月12日尚未竣工。惟查，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。本件依被告104 年1 月6日東鄉建字第1030014582號函附103 年12月31日工程確定竣工複驗紀錄之會勘結論記載所示（見卷三第247 、248 頁），僅記載「未竣工、另訂竣工確認日期」、「⒈照明設施：燈柱及地埋燈部分組件不齊，開關箱內設備與圖說不符。⒉地磚填縫未確實辦理填縫施作。⒊與現有路面結構物銜接不平整。」等文字，並未記載系爭工程項目8 （高壓彩晶混凝土磚及舖設）、9 （仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設）、12（燈柱）、13（LED 地埋燈）、14（戶外防水型電力開關箱）、23（其他雜項配合工程）有未施作完成之情形，有上開103 年12月31日工程確定竣工複驗紀錄在卷可按。則依前開最高法院判決意旨所示，上開工程確定竣工複驗紀錄所載內容，應屬該工作有瑕疵之問題，不得謂工作尚未完成，是系爭工程應認於原告103 年12月27日第2 次申報竣工核備時已竣工。被告逕認原告施作系爭工程尚有8 、9 、12、13、
14、23項等工程項目未全部完成為由，於104 年1 月6 日以東鄉建字第1030014582號函復原告稱不同意原告於103 年12月27日所提第2 次竣工核備案，致系爭工程迄未經被告驗收及付款，被告所為顯有不當。
⑷又雲林縣政府工程施工查核小組於103 年12月23日查核系爭
工程後，原告就雲林縣政府上開查核紀錄所載缺失已提出經監造單位簽認之「工程施工查核改善對策及結果表」及相關資料經監造單位昌泰公司轉呈被告，被告亦於104 年1 月28日以東鄉建字第1040001111號函檢送雲林縣政府審查核備，有如前述，則被告應已知悉系爭工程經雲林縣政府工程施工查核小組查驗結果已累計實際進度達99.79%，而被告復已收受原告所呈「工程施工查核改善對策及結果表」及相關資料等，亦應知悉原告就上開查核紀錄所載缺失改善之情形。而被告自104 年1 月6 日函復原告稱不同意原告之竣工核備後，雖經原告兩度請求三方現地會勘，被告之承辦人王承傑均未到場，有原告所提相關函文及工程協調會議記錄附卷可參（見卷三第409 至415 頁），且證人許名峻亦證稱原告一直要辦竣工，但被告都不同意竣工，之後於104 年1 月到3 月都是爭執缺失要如何改善的問題，原告就提出要辦理三方會勘，但承辦人員王承傑就拒不參加，第二次的會勘，王承傑還是拒不參加，當時秘書及建設課長就請伊及顏文謙、公司技師宋峋毅到秘書室去協商，伊公司建議先讓原告報竣工，再辦理三方竣工會勘，再把原告施工跟設計不符的部分，要如何改善或減價收受或重做都可以依照契約來處理，所以伊公司才在104 年3 月17日發如原證10的公文，伊在發104 年
3 月17日的這份公文隔天早上八點左右，王承傑就打電話給要伊退掉該份公文，他說他還沒有收文還可以退，看伊要不要將公文退掉，如果不退他就要告伊。之後公司就內部開會討論看要如何處理，後來顏文謙有到公所去找王承傑，王承傑就建議顏文謙叫伊公司重發一張公文更正3 月17日的公文，所以有104 年3 月30日的公文等語（見卷一第507 、508頁），參以被告於104 年2 月5 日所召開系爭工程之工程逾期改善對策、工程施工查核缺失改善對策及與契約、圖說不符改善對策討論會議所列議題，均屬系爭工程是否有瑕疵之問題，並非原告施作系爭工程尚未完工，亦有該會議簽到表及議題內容在卷可參（見卷三第251 、252 頁），足徵被告確已知悉原告施作系爭工程已達竣工程度，仍拒未依系爭契約第15條（驗收）第㈡項之約定辦理竣工會勘，致系爭工程迄未經被告驗收付款，被告所為實有不當。
⒊本件系爭工程業經原告施作竣工，已達可提報機關辦理驗收
的程度等情，已據證人許名峻、賴建宏分別證述在卷，有如前述。而被告拒不補正系爭工程第1 、2 期確認竣工證明文件予雲林縣政府，於系爭工程業經原告施作竣工後，又未依系爭契約第15條第㈡項之約定辦理三方會勘確認是否竣工，或以系爭工程施作之瑕疵認係未達完工程度，逕行函復原告不同意其竣工核備，甚至於104 年4 月23日通知原告終止系爭契約，致原告於系爭工程完工後，迄未能領取第1 、2 期估驗款項，亦未能依系爭契約之約定經被告驗收後付款，則原告主張被告拒不同意原告竣工及辦理驗收，係以不正當行為阻止原告請領系爭工程款及請求發還履約保證金之條件成就，依民法第101 條第1 項規定，應視為原告請領工程款及請求發還履約保證金之條件已成就等情，應屬可採。被告仍以前詞，辯稱原告未完成系爭工程，被告無付款義務云云，為無可採。
㈢茲就原告依系爭契約之約定得請求給付之工程款及得請求發還之履約保證金審酌如下：
⒈工程款部分：
⑴本件系爭工程經原告委請台灣省土木技師公會鑑定後，依台
灣省土木技師公會就系爭工程出具之系爭鑑定報告結論認為「本鑑定經鑑定技師於現地檢視範疇與內容及確認已完成之構造物與設施尚無嚴重損壞及不堪使用之情形，先依計價工項可否檢視原則進行數量檢核，再參酌契約之結算數量規定分列各工項之鑑定數量，另因本工程尚未完成變更設計程序，故涉及變更設計部分，鑑定時依工程慣例擬提單價憑辦，綜上，本工程鑑估費用總計為9,161,713 元，惟需另扣除剩餘折價價值部分，包含AC刨除料、有價土石方計有332,800元。」等語，有系爭鑑定報告在卷可按（見附件）。依系爭鑑定報告附件九工程鑑估費用表所示，就原告已完成之系爭工程之實作數量與系爭契約之原約定之數量，已分別依約增減其價金，且其鑑估總價與系爭契約所約定之價金915 萬元亦相當，應堪採信。
⑵又證人即出具系爭鑑定報告之鑑定人賴建宏到庭證稱：「（
本件就鑑定報告第十點鑑定內容與分析中就系爭工程標的之計價工項及其實作數量是如何認定？）工程整個在認定的過程裡面是看契約的計價項目，基本上分成直接工程費及間接工程費用二部分，其中在直接工程費的部分，又可以分成可以量化及不能量化二個部分，不能量化的部分是以式計價，可以量化的部分都是以體積或長度為計價單位，在現場的作業過程主要是針對可以量化的部分來檢視，其中又可以再分為可目視及無法目視受隱蔽這二種，可以目視的部分，我們以逐處清點，不能看見受隱蔽的部分，是以圖說來進行數量計算的檢核，並且把這個當作已經完成的數量，另外在不可量化的部分，則是在內部作業依據契約的規定辦理，間接費的部分，則是依據契約的百分比，再從直接工程費乘計估列而完成工項與數量的認定。」、「（本件鑑定結論所認定構造物與設施尚無嚴重損壞及不堪使用之情形，鑑定時係如何認定？）在現場看得到的部分，主要有高壓混凝土磚、緣石、標誌、地埋燈這些設施均無嚴重的損壞，因此認定已經完成契約規定的項目。」、「（現場還有一個燈柱的部分是否有認定？）燈柱也是可以看到的部分，也是沒有損壞，也是堪用。」、「（本件就鑑定報告附件九之工程鑑估費用表係如何計算認定？）先談數量的部分，是依據前面證述的原則計算，而後再依據契約對於結算數量的規定來計算該工項之契約價金。」、「（可以說明契約有關結算數量的規定是指什麼？）實做數量與契約數量差異小於百分之五，按契約數量計算，實做數量與契約數量差異大於百分之三十，採變更契約單價來計算，整體而言，數量差異較大的部分是在於ＰＶＣ管材需要辦理變更設計的工作，但變更設計在向公會申請鑑定時並未完成，因此涉及變更設計的工項有提供建議單價，來進行價金估算。」、「（證人提供建議單價是否為鑑定報告最後一頁的變更設計工項單價分析？）是的，沒錯。」、「（剛才證人所提到的ＰＶＣ管材，就證人所知此部分是變更什麼項目？何以數量會增加到百分之三十以上？）這部分是從申請人在鑑定時向我們表示有地埋燈的管段、還有迴路變更所造成。這部分可詳報告中附件八。」、「（是不是附件八所附東勢鄉公所103 年11月6 日函文所示？）是的，沒錯。」、「（證人所述的這件公文由二迴路改為三迴路的方式埋設，此部分的施工方法變更，對於業主是否有利，還是對業主有不利的影響？）這部分我們認為在會議中有公所召開的會議，設計單位有與會，而現場根據申請人表示，也是依此原則辦理。」、「（本件鑑定就系爭工程標的是否確認與契約規定相符？）我們認為從現場可目視的範圍內，再比對契約的計價工項，是可以符合。」、「（這件工程在做報告的工項計算時，都是逐一計算清點，或是那些項目是用隨機抽樣方式清點？）逐一計算的部分，包含ＬＥＤ地埋燈、燈柱、開關箱、交○○○區○○○路名指示標誌、戶外防水型電力開關箱等，這些都是逐一清點，其餘部分因為都是屬於隱蔽或無法回溯的工項，所以從圖面去計算。」、「（所以ＬＥＤ地埋燈、燈柱、開關箱的數量，當時清點時你就應該知道這些實做數量與原來契約約定的數量有所不同？）的確。該ＬＥＤ地埋燈部分是276 盞，而契約為284 盞有差異，其餘的數量無差異，但是戶外防水型開關箱涉及到變更設計。」、「（你所謂的戶外防水型開關箱涉及到變更設計，是說原契約設計有此設計，但是實作跟原契約是不符的？）基本上數量沒有差異，但是它的箱體是既有的，線路是新設，因此無法直接引用契約單價進行價金認定，所以報告上有擬提單價供參考。」、「（本案業主有質疑現場有路面不平整，還有磚縫隙過大，就證人工程經驗及一般工程慣例，縱使施作有路面不平整及磚縫隙過大之情形，是否會影響到原告的竣工的申報？）路面不平整、縫隙過大是否有明確的數據顯示？就路面的平整度而言，在施工過程中均有監造單位在現場，就路面的平整度進行要求，而後在驗收階段若仍有顯著且具體的數字顯示平整度影響，可要求施工單位進行驗收改善，另外磚縫隙過大，在施工前也應有明確的要求，和多少的尺寸才是可以接受的範圍，以目前所提的資訊，個人認為不易判斷有達顯著瑕疵。」、「（請鈞院提示原證一之一的契約圖說七之十二。該系爭圖說高壓彩晶混凝土磚施工斷面圖，該圖說記載是濕式施工，依照這個圖說裡面的文字敘述的施作方式，圖說到底是濕式施作的方式還是乾式施作方式？）從斷面圖所標示的每個工序包含路床整理，而後鋪設210 ＫＧ/ ＣＭ平方的混凝土以及熔接鋼線網的要求，是屬乾式施工，該圖雖有括弧標示濕式施工，此部分應屬圖面文字誤植，此部分可從契約的預算書中編列210 ＫＧ/ＣＭ平方的混凝土以及熔接鋼線網的單價得知應屬乾式施工。」、「（就證人所知有關高壓彩晶混凝土磚的濕式施工的方式，是在什麼樣的工程才會採用？）一般而言，濕式施工較常見諸於停車場以及植草磚工程，以本案標的屬性，有交通量通行需求，較不適宜採用濕式施工。」、「（你有無比對過竣工圖說與契約圖說有無差異？）基本上兩者大致相同，只有在前述地埋燈管段與迴路部分有差異。」、「（就有關戶外防水電力開關箱及預鑄水泥電桿之埋設，這些施工項目在竣工圖與契約圖說兩者間有沒有差異？）電力開關箱的部分，在現場有檢視箱體是舊的原有的，裡面的設施配件是新的，所以有提變更設計的建議單價，在電桿部分主要因為已經受隱蔽，只能用處來清點。」、「（剛剛所稱，只有8月7 日到現場作業，另外一次有去現場看後，再跟監造單位拿資料，並沒有現場作業，請問證人8 月7 日現在作業，有無在現場做鑽探動作取樣？）鑽探與取樣這些都是涉及到驗收的權責，我們的鑑定主要是完成現場已經完成的工項來確認。」、「（依你所言，你們做工項是否已完成的調查，你們如何判斷這個已完成之工項是否符合原來的契約設計內容？）我們在現場有針對路寬、高壓混凝土磚、緣石、道路的斑馬線進行尺寸確認，是有與契約圖說相符。」、「（在現場會勘的時候，依照竣工圖說來核對的時候，有沒有發現本件工程可能有涉及變更設計之情形，要求申請單位要提供變更設計的相關公文資料？）是，有的。所以才會有向監造單位在蒐集函文。」、「（在本件會勘鑑定的過程中，申請人有沒有依照你們的要求，提出變更設計的相關公文資料？）申請人表示資料在監造那裡，所以才會進行蒐集。」、「（所以根據你們的報告附件三，跟附件八二份資料以觀，你以你的工程經驗，已經符合契約設計裡面規定的變更設計相關程序了嗎？）我們認為變更設計的程序未完成，因此在報告裡頭所提的單價是作為鑑定價金估算的推估，實際的還是要由機關本於權責處理。」「（所以依照你上開說法，關於工程的品質部分並不是你們勘查範圍之內？你們只負責計算數量？）我們主要是針對契約所定的工項在現場確認是否有據實施作，至於品質與相關的程序涉及到每一次作業過程監造單位以及工程主辦機關是否有落實三級品管的制度，在這個原則之下，我們進行數量的確認。」、「（依照前述你們並沒有在現場鑽探，有關要鑽探才可以勘查出來的，有關路面刨除以及鋪設的透層及粘層，這些事項你們在現場都沒有做？也沒有做任何的勘查計算？）透層、粘層都是ＡＣ路面鋪設過程必要的工序及材料，在鑑定時已無法回溯，這一部分都是要由三級品管程序去管制，縱然在驗收時粘層、透層也是無法去確認，所以三級品管的機制就在於此。」等語明確（見卷二第362 至371 頁）。參諸系爭鑑定報告附件五所附現況查驗位置平面示意圖及照片（見附件），足徵系爭鑑定報告確已就系爭契約所定之工項於系爭工程現場逐一清點確認無訛。
⑶另系爭工程涉及工程變更設計部分即系爭鑑定報告附件九工
程鑑估費用表項目14a 、16a 、17a 、18 a部分，係配合現地實際施作情形而變更，被告亦同意此情，並同意日後原告得辦理變更設計，有被告103 年11月6 日東鄉建字第1030012396號函附之施工中工程協調會議紀錄及103 年11月18日東鄉建字第1030012903號函附之施工中工程協調會議紀錄可佐（見附件系爭鑑定報告附件八），則依民法第491 條第1 項規定，此部分原告依兩造同意變更後之方式施作，係非受報酬即不為完成其工作，應視為被告允與報酬。且依系爭契約第4 條第項約定：「本契約因實際需要，機關得以書面通知廠商辦理變更設計，廠商同意配合辦理；變更設計後契約價金依下列方式調整之：⒈原有工程項目之減數量原則以本契約各該項目之單價計算，惟議價程序不得免除，如不議單價，得議定其他內容，如工期、數量…等。如該契約價金之給付係依實際施作之項目及數量給付，且僅係原有契約工程項目數量之增減，並在契約金額容許範圍內者，得以換文方式辦理，免召開議價會議。⒉新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算」。本件變更設計部分，被告原即同意原告配合現地實際施作情形而變更，被告本應同意原告辦理變更設計，則原告自得依系爭契約之約定請求該部分變更設計之工程款。而依系爭鑑定報告附件九所附變更設計工項單價分析所載前開14a 、16a 、17a 、18 a變更部分之單價亦稱合理。
⑷被告雖以前揭情詞，辯稱原告施作系爭工程有諸多與契約不
符、減省工料及施作瑕疵云云，惟被告就此均未舉證證明，則其前開所辯是否可採，已非無疑。況工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493 條第1 項、第494 條第1 項前段分別定有明文。本件縱認系爭工程有瑕疵，被告既未依前開規定定期請求原告修補及請求減少報酬，本院自無庸審酌是否有應予減少價金之情事。
⑸綜上，原告依系爭契約第3 、5 條之約定，得請求被告給付
系爭工程之工程款8,828,913 元（計算式：9,161,713 元－332,800 元＝8,828,913元）。
⒉履約保證金部分：原告已依約繳納履約保證金915,000 元，
該履約保證金目前尚未經被告發還等情，為兩造所不爭執，已如前述。則依系爭契約第14條之約定，原告自得請求被告返還該履約保證金915,000 元。被告雖辯稱系爭契約業經其於104 年04月23日以東鄉建字第1040004398號函通知原告終止契約全部，依系爭契約第14條第㈢項第4 款之約定，被告已依約沒入全部履約保證金915,000 元云云。惟系爭契約未經被告依約合法終止，已如前述，被告自無依系爭契約第14條第㈢項第4 款沒入履約保證金之權利，被告前開所辯，自屬無可採。
⒊綜上，原告得請求被告給付工程款及返還履約保證金共計9,743,913 元。
㈣被告抵銷抗辯之審酌：
⒈系爭契約第17條約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商
如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1%計算逾期違約金。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其3 % 計算逾期違約金。…」，本件表定竣工日期為103 年12月12日，而系爭工程於原告103 年12月27日第2 次申報竣工核備時始竣工，有如前述，則原告已逾期共計15日，自堪認定。則依前開約定，以未完成履約部分之契約價金第21項交通寧靜區標誌22,294元、第22項2 mm厚熱拌塑膠反光標線52,328元、第23項其條雜項配合工程費43,580元計算，被告得請求逾期違約金共3,546 元【（22,294元＋52,328元＋43,580元）×3%＝3,546 元，元以下四捨五入】。則被告以該得請求之逾期違約金3,546 元主張抵銷，於法自屬有據。至被告逾此部分主張抵銷之逾期違約金，則屬無據。
⒉依爭契約第11條第㈩項第1 款約定「懲罰性違約金金額，應
依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。…⑴未達1,000萬元之工程採購案：施工廠商扣1 點處以1,000 元罰款…」，本件為未達1,000 萬元之工程採購案，依103 年12月23日雲林縣政府工程施工查核小組查核紀錄所示（見卷三第255至259 頁），針對原告之品質缺失扣點為6 點，則依上開約定，被告得對原告處以6,000 元之罰款，被告以此6,000 元罰款主張抵銷，亦屬有據。至被告逾此金額主張抵銷之罰款金額，則屬無據。
⒊被告不得依約沒入履約保證金915,000 元，已如前述，則被
告以應返還原告之履約保證金915,000 元主張抵銷云云，自非有理由。
⒋綜上，被告得主張抵銷之金額共計9,546 元。被告逾此金額所為抵銷抗辯，為無理由。
㈤綜上所述，原告依系爭契約第3 、5 、14條之約定，先位聲
明請求被告給付9,734,367 元（計算式：9,743,913 元－9,
546 元＝9,734,367 元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即
105 年3 月10日（見卷一第99頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
㈥本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執
行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
㈦原告先位請求既有理由，本院自無庸再就其備位請求審理。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第一庭 法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 廖錦棟